R 09 5 5. Kammer URTEIL vom 28. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. … ist Eigentümerin der auf Gemeindegebiet … gelegenen, mit ihrem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 263. Ihre Parzelle grenzt bergseits an die … gehörende, weitläufige und ebenfalls mit einem Wohnhaus überbaute Parzelle Nr. 269 an, wobei die gemeinsame Grenze dabei bergseits, direkt hinter der Mauerkrone einer vor vielen Jahren erstellten, auf ihrem Boden stehenden und der strassenmässigen Erschliessung ihrer Parzelle dienenden Stützmauer verläuft. Die Nachbarn … haben im Zuge der Überbauung und der Gestaltung ihrer Parzelle im gemeinsamen Grenzbereich im Abstand von ca. 30 cm einen rund 1,5 m hohen Maschendrahtzaun errichtet und dahinter einen (zwischenzeitlich etwas höheren) Lebhag angepflanzt. … ihrerseits liess anfangs 2008 auf der Mauerkrone eine hölzerne Wand von 145 cm Höhe als Sichtschutz errichten. Auf Intervention der Nachbarn hin leitete die Gemeinde formell ein nachträgliches Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren ein. Mit Einsprache- und Baubescheid vom 23. Dezember 2008 hiess der Gemeindevorstand die Einsprache der Eheleute … gut, soweit er darauf eintrat und wies gleichzeitig das Baugesuch von … ab. Diese wurde zudem verpflichtet, die Abschrankung (Sichtschutzwand) bis spätestens zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids abzubauen und zu entfernen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, heute lasse sich nicht mehr feststellen, wo das gewachsene Terrain vor der Errichtung der bestehenden Stütz- oder teils auch Futtermauer gelegen habe. Auszugehen sei von der Geländesituation, wie es sich jetzt präsentiere, weil auch von Menschenhand geschaffene Terrainveränderungen durch Zeitablauf zum gewachsenen Boden würden. Entsprechend sei die Abgrenzung am hier zur Diskussion stehenden Ort nur
in einer Gesamthöhe (Mauer und Aufbau) von 1.5 m gestattet. Die Mauer mit dem darauf aufgesetzten geschlossenen Sichtschutz bilde optisch eine Einheit und wirke als Wand von rund 2.8 m Höhe, was nicht angängig sei. Die Frage, ob die Sichtschutzwand gegen allgemeine Ästhetikvorschriften verstosse, könne somit offen bleiben. 2. Dagegen liess … am 23. Januar 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einsprache- und Baubescheides (Ziff. 1), die Gutheissung des Baugesuchs (Ziff. 2) sowie eventualiter, die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an die Gemeinde (Ziff. 3). Zur Begründung stellte sie sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass das (frühere) gewachsene Terrain zum Bau der Strasse im nördlichen Bereich der Parzelle der BF abgetragen und durch die bestehende Stützmauer gesichert worden sei. Als gewachsener Boden sei daher die Oberkante der Stützmauer zu betrachten. Einen anderen Schluss lasse auch die sich heute präsentierende Umgebung nicht zu. Ansonsten hätten nämlich Maschendrahtzaun und Lebhag auf der Parzelle … gar nicht bewilligt werden können. Die gegenteilige Feststellung der Gemeinde sei willkürlich. 3. a) Die Gemeinde … liess unter Verweis auf ihre Erwägungen im angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde beantragen. Ergänzend hielt sie noch fest, dass die Liegenschaft … vermutlich vor mehr als 20 Jahren überbaut worden sei, ebenso die Zufahrtsstrasse. Länger als 10 Jahre zurückliegende Aufschüttungen oder Abgrabungen seien in der Regel als gewachsener Boden zu betrachten. Vorliegend sei bei der Messung des Sichtschutzes entsprechend auf den Mauerfuss abzustellen, wobei diese vom Tal aus betrachtet als ortsfremde Abschrankung in Erscheinung trete. Gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung bilde zum einen Art. 76 Abs. 4 KRG. Nach kommunalem Recht sei vom BG 1988 und vom BG 2007 auszugehen (von der Regierung noch nicht genehmigt). Beiden Bestimmungen sei zu eigen, dass die Höhe eines Gebäudes (analog auch eines Werkes) sowohl ab gewachsenem als auch vom umgestalteten Terrain aus einzuhalten sei. Ob dem Sichtschutz allenfalls auch noch aus
ästhetischen Überlegungen die Bewilligung zu verweigern gewesen wäre, sei seitens der Gemeinde noch nicht geprüft worden. b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liessen auch … Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, beantragen. 4. Am 27. April 2009 führte eine Delegation der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Bauherrschaft, der Gemeinde sowie der einsprechenden Nachbarn mit ihren Anwälten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf die Ausführungen am Augenschein, wie auch auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der gemeindliche Einsprache- und Baubescheid vom 23. Dezember 2008, mit welchem dem Bauvorhaben „Sichtschutz“ wegen Überschreitens der zulässigen Höhenmasse die nachträgliche Baubewilligung verweigert und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verfügt wurde. Streitig und zu prüfen ist vorliegend einzig, wo der Ausgangspunkt für die Ermittlung der zulässigen Höhe des Sichtschutzes ist, kurzum, von wo aus die Höhe des Sichtschutzes zu messen ist. 2. a) Gemäss Art. 76 Abs. 4 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) dürfen Einfriedungen wie Zäune, Mauern, Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Boden an die Grenze gestellt werden. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Mauerkrone der vor rund 20 Jahren erstellten Stützmauer bilde das gewachsene Terrain ab, weshalb der ca. 1.45 m hohe Sichtschutz darauf errichtet werden dürfe. Die
Gemeinde legte ihrer Berechnung demgegenüber die Ansicht zugrunde, dass die Höhe des Werks ab dem abgegrabenen Strassenniveau, also am Mauerfuss, zu messen sei. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in seiner früheren Rechtsprechung eingehend mit dem Begriff und der Auslegung des Begriffs des gewachsenen Terrains auseinandergesetzt (VGE 473/83) und festgestellt, dass dessen eigentlicher Zweck es sei, die Umgehung von Bauhöhenbeschränkungen sowie von Grenz- und Gebäudeabständen durch Terrainveränderungen zu verhindern. In einem die Beschwerdegegnerin beschlagenden Urteil (VGE 292/92) hat es in Auslegung einer kommunalen Bestimmung diesbezüglich u.a. festgehalten, dass mehr als 10 Jahre zurückliegende Terrainveränderungen grundsätzlich als gewachsener Boden zu betrachten seien, es sei denn, es könne nach so langer Zeit noch eine Umgehungsabsicht nachgewiesen werden (PVG 1992 Nr. 23). c) Vorliegend ist die Liegenschaft der Beschwerdeführerin vor mehr als 20 Jahren überbaut und dabei mit einem Zufahrtssträsschen erschlossen worden, dessen bergseitiger Abschluss die mehrfach erwähnte, ca. 1.4 m hohe Stützmauer bildet. Dass die Mauer damals in Umgehungsabsicht erstellt worden wäre, wird seitens der Gemeinde zu Recht nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend ist aber bei der Bestimmung des gewachsenen Terrains eine gesamthafte Betrachtung erforderlich. Wie sich bereits den Akten unschwer entnehmen lässt und am Augenschein auch bestätigt wurde, befindet sich die gemeinsame Grundstücksgrenze direkt bergseits der Mauerkrone und nicht etwa auf Strassenniveau am talseitigen Mauerfuss. Entsprechend ist der Verlauf der vor mehr als 20 Jahren geschaffenen Mauerkrone als gewachsenes Terrain i.S. von Art. 76 Abs. 4 KRG zu betrachten. Dieser Verlauf, und nicht das Strassenniveau, bildet Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob das Bauvorhaben die zulässigen Höhenvorgaben einhalte. Dass die von der Beschwerdeführerin dabei ihrem Vorhaben zugrunde gelegte Höhe von 1.45 m innerhalb des gesetzlich zulässigen Rahmens (1.5 m) liegt, ist offenkundig.
d) Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang sodann auch der gemeindliche Hinweis, auf die hilfsweise herangezogenen Art. 14 Abs. 1 (des sich noch im Genehmigungsverfahren vor der Regierung befindenden) neuen BG bzw. Art. 46 Abs. 1 BG, aufgrund derer sich ebenfalls die Ablehnung des Bauvorhabens rechtfertigen lasse. Diese Bestimmungen stellen für Bauvorhaben wie das streitige bereits deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage dar, weil sie lediglich die Gebäudehöhe regeln. Damit ist bereits gesagt, dass die Gemeinde dem Bauvorhaben, soweit sie es gestützt auf die Nichteinhaltung von Bauabständen i.S. von Art. 76 Abs. 4 KRG begründet hat, zu Unrecht die Baubewilligung verweigert. e) Im angefochtenen Entscheid hat die Gemeinde die Frage, ob das Bauvorhaben allenfalls gegen allgemeine Ästhetikvorschriften (Art. 46 BG) verstösst, offen gelassen. Wie es sich vorliegend verhält, wird sie entsprechend im weiterzuführenden Baubewilligungsverfahren noch zu prüfen haben. Dabei wird sie aber zum einen dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass diese Frage einzig und allein im Lichte von Art. 73 Abs. 1 KRG zu beurteilen ist, und zum andern wird sie den direkt auf der Nachbarparzelle stehenden, bewilligten Maschendrahtzaun sowie den Lebhag in die erforderliche Interessenabwägung einfliessen lassen müssen. f) Die Beschwerde ist im Lichte des Dargelegten gutzuheissen, der angefochtene Einsprache- und Baubescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und den Eheleuten … (Art. 73 KRG), welche überdies im selben Verhältnis verpflichtet werden, der obsiegenden Beschwerdeführerin alle durch diesen Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu entschädigen. Der mit Kostennote vom 27. April 2009 geltend gemachte Betrag von Fr. 3'040.45 (inkl. MWST) erscheint dabei als gerechtfertigt (Art. 78 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einsprache- und Baubescheid vom 23. Dezember 2008 aufgehoben und die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 1'719.-gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … sowie unter solidarischer Haftung zulasten der Eheleute ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und die dafür untereinander solidarisch haftenden Eheleute … haben je zur Hälfte an … eine Parteientschädigung von Fr. 3'040.45 (inkl. MWST) zu bezahlen.