R 09 35 5. Kammer URTEIL vom 15. September 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. a) Am 23. Oktober 2008 liess die … AG bei der Gemeinde … ein Gesuch für den Neubau des Mehrfamilienhauses „Casa …“ (12 Wohnungen) auf der in der Wohnzone in … gelegenen Parzelle Nr. 817 einreichen. Gegen das ordnungsgemäss publizierte und aufgelegte Baugesuch gingen keine Einsprachen ein. b) Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand … über das ganze Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone, mit dem Ziel, den Erstwohnungsbau zu fördern und den Zweitwohnungsbau einzuschränken. Die dem Planungsziel entsprechenden Vorschriften (Entwürfe) würden, sobald sie ausreichend konkretisiert seien, öffentlich bekannt gegeben. Die Vorschriften seien massgebend für die den Wohnungsbau betreffenden Baugesuche und erlaubten gegebenenfalls eine Baubewilligung vor Rechtskraft der neuen Regelung, wenn mit den Bauprojekten den neuen Vorschriften Rechnung getragen werde. Der ordnungsgemäss im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 mit Rechtsmittelbelehrung publizierte Erlass der Planungszone erwuchs unangefochten in Rechtskraft. c) Am 10. Dezember 2008 unterstellte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben der … AG der Planungszone. Die Unterstellungsverfügung blieb unangefochten.
d) Nachdem der … Gemeinderat (Parlament) dem bereinigten Entwurf „Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetzesentwurf)“ grundsätzlich zugestimmt hatte, wurde der Entwurf am 26. Februar 2009 publiziert. Gleichzeitig gab die Gemeinde in Schriftform Erläuterungen zu den Auswirkungen der Planungszone heraus und stellte diese jenen Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten (u. a. auch der … AG) zu, mit dem Ersuchen um Abgabe einer Erklärung darüber, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung einstweilen unterstellen wollten. Im Falle der Unterstellung sollten diese Bauherrschaften die Erst- und Zweitwohnungen sowie die touristisch bewirtschafteten Zweitwohnungen angeben, damit die Bauvorhaben auf ihre Übereinstimmung mit dem neuen Recht geprüft und zudem auch die neu vorgesehene Lenkungsabgabe veranlagt werden könne. Werde die Erklärung nicht eingereicht, müsse der Gemeindevorstand die betreffenden Baugesuche einstweilen der Planungszone unterstellen und könne diese erst weiterbehandeln, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv Klarheit herrsche. e) Die … AG gab am 4. März 2009 die verlangte Erklärung unter Vorbehalten ab. Am 12. März 2009 wies das Bauamt die … AG darauf hin, dass bei einem Beharren auf den Vorbehalten das Baugesuch der Planungszone unterstellt würde. Es ersuchte die … AG entsprechend, die Erklärung vorbehaltlos abzugeben, was diese am 16. März 2009 - unter Bezeichnung der Erstwohnungen, der touristisch bewirtschafteten Wohnungen und der Zweitwohnungen in den Planunterlagen - tat und mit Bezug auf die Lenkungsabgabe eine Bankgarantie erbrachte. f) Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde der … AG die nachgesuchte Baubewilligung unter den nachstehend aufgeführte Auflagen: „2. Auflagen aus dem Gesetz zur Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung und Lenkung des Zweitwohnungsbaus (Gesetz) .1 Gemäss Baugesuch der … AG werden im projektierten Mehrfamilienhaus 12 Wohnungen mit insgesamt 1‘027.59 m2 BGF erstellt. Das Bauvorhaben wird demzufolge der vom Gemeindevorstand
am 12. Nov. 2008 erlassenen Planungszone unterstellt, mit welcher verhindert werden soll, dass die mit dem Gesetz angestrebten Ziele unterlaufen werden. .2 Von den insgesamt 12 Wohnungen gelten: a) als Erstwohnungen 4.5-Zimmerwohnung im EG 1 35.66 m2 Top 1 Studio im EG 24.55 m2 Top 11 2.5-Zimmerwohnung im EG 46.02 m2 Top 10 3.5-Zimmerwohnung im 1. OG 88.16 m2 Top 3 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG 104.27 m2 Top 4 Diese Erstwohnungen müssen demnach von Ortsansässigen genutzt werden (Art. 3 Abs. 3), Den Ortsansässigen gleichgestellt sind Personen, die sich zur Berufsausübung oder zu Schulzwecken in der Gemeinde aufhalten und über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen. b) als touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen 4.5-Zimmerwohnung im 1. OG 121.41 m2 Top 9 Diese touristisch bewirtschafteten Zweitwohnungen müssen ausschliesslich und auf Dauer … Tourismus oder einer Nachfolgeorganisation zur gewerbsmässigen touristischen Nutzung (Parahotellerie/Ferienwohnungen) zur Verfügung gestellt werden. Die Belegung hat rotierend nach den in der Hotellerie üblichen Zeitspannen zu erfolgen (Art. 3 Abs. 4). Für die Sicherung der touristisch genutzten Wohnungen hat die … AG der Baubehörde zunächst bis zum Nutzungsbeginn und sodann bei jedem Wechsel der Organisation die Bewirtschaftungsverträge vorzulegen (Art. 19 Abs. 2). c) als Zweitwohnungen 2.5-Zimmerwohnung im EG 47.42 m2 Top 12 3.5-Zimmerwohnung im 1. OG 87.02 m2 Top 2 2.5-Zimmerwohnung im 2. OG 73.33 m2 Top 5 3.5-Zimmerwohnung im 2. OG 122.63 m2 Top 8 3.5-Zimmerwohnung im DG 101.42 m2 Top 6 2.5-Zimmerwohnung im DG 75.70 m2 Top 7 Diese Zweitwohnungen dürfen uneingeschränkt sowohl von Ortsansässigen wie von Nichtortsansässigen zu Wohnzwecken genutzt werden (Art. 3 Abs. 5). d) Die Auflagen gemäss Ziff. 2 lit. a und b werden unter dem Stichwort „Erstwohnungen“ bzw. „touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen“ auf der Parzelle 817 als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung angemerkt. Der rechtskräftige Baubescheid gilt als Anmeldungstitel für diese Anmerkung. e) Wird an der Parzelle 817 Stockwerkeigentum begründet, hat die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer die Gemeinde sofort darüber in Kenntnis zu setzen. Die Baubehörde ist berechtigt, im Rahmen einer neuen Verfügung die Nutzungspflichten von der Stammparzelle auf die betreffenden Stockwerkeinheiten zu verlegen und eine entsprechende Änderung der Anmerkung zu veranlassen. Diese
Befugnis steht der Baubehörde auch dann zu, wenn sie auf andere Art von der Stockwerkeigentumsbegründung erfährt. Die mit der Verlegung verbundenen Kosten gehen zulasten der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer. .3 Für die geplanten Zweitwohnungen mit insgesamt 507.51 m2 werden folgende Kontingente zugewiesen (Art. 12): ab dem Jahre 2008 300.00 m2 ab dem Jahre 2009 207.51 m2 Der Bau wird demzufolge mit der Erteilung der Baubewilligung zur Ausführung freigegeben. Die Kontingente verfallen, wenn der Bau nicht innert drei Monaten seit möglichem Baubeginn in Angriff genommen wird (Art. 20 und 21). .4 Die … AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine Lenkungsabgabe von Fr. 700.-- pro m2 zu bezahlen. Für die insgesamt 507.51 m2 BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355‘257.00 und ist innert 10 Tage vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicher zu stellen. Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau nicht begonnen werden. Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt werden und ist der Gemeinde … definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz in Rechtskraft erwächst, .5 Die Anordnungen gemäss Ziff. .1 - .4 haben vorläufigen Charakter. Sie werden nach Rechtskraft des Gesetzes definitiv festgelegt. Die Baubehörde hebt diese Anordnungen wieder auf, sofern und soweit das Gesetz oder Teile davon vom Gemeindesouverän definitiv abgelehnt oder von der Regierung nicht genehmigt werden. Definitive Festlegung und Aufhebung erfolgen im Rahmen von Verfügungen.“ 2. Dagegen liess die … AG am 27. April 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: „1. Ziff. 2 des Dispositivs des Entscheides der Gemeinde … vom 25. März 2009 betreffend Mehrfamilienhaus „Chesa …“ (Auflagen aufgrund des Gesetzes über Förderung des Erst- und Beschränkung des Zweitwohnungsbaus) sei aufzuheben; 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Auflagen gemäss Ziff. 2 des Entscheides der Gemeinde … keine Rechtswirkungen entfalten, da diese lediglich „provisorisch“ verfügt wurden; 3. Der Beschwerde sei insoweit aufschiebende Wirkung zu erteilen, als der Vollzug von Ziff. 2 der Verfügung vom 25. März 2009 gehemmt wird“. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die angefochtenen Auflagen stünden in klarem Widerspruch zu Art. 89 Abs. 2 des
Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG). Gemäss dieser Bestimmung seien Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit des Entscheides gelte. Den ihr entgegen gehaltenen Bestimmungen komme nur provisorischer Charakter zu, weshalb sie auch keine genügende gesetzliche Grundlage für den Erlass der in Ziff. 2 formulierten Auflagen bilden könnten. Selbst wenn kein Verstoss gegen den zeitlichen Geltungsbereich gemäss Art. 89 KRG vorliegen sollte, müssten die Auflagen aufgehoben werden, weil es den in Aussicht genommenen neuen Vorschriften an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im übergeordneten Recht mangle und bereits daher unzulässig seien. Die materielle Zulässigkeit der Auflagen dürfe im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf das geltend gemachte „künftige“ Recht im Rahmen einer akzessorischen Prüfung geprüft werden, zumal sie bis anhin keine Möglichkeit gehabt habe, ihre Interessen zu verteidigen. Des Weiteren stellte sie grundsätzlich die von der Gemeinde beschlossene Planungszone sowie die Notwendigkeit zum Erlass von Massnahmen zur Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in Frage. 3. Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, beantragen. Unter ausführlicher Darstellung der Zweitwohnungsproblematik in Graubünden im Allgemeinen und in der Gemeinde im Speziellen, der von ihr mit der Planungszone daher verfolgten Planungsabsichten und der entsprechend in den Gesetzesentwurf aufgenommenen raumplanerischen Massnahmen (insbesondere Einführung einer Erstwohnungsanteils- und Kontingentierungsregelung, Lenkungsabgabe) legte sie dar, weshalb sich die diversen von ihr in der Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügten Auflagen - mit welchen sich die Baugesuchstellerin vor Erteilung der Baubewilligung ausdrücklich einverstanden erklärt habe - im Lichte des mit der Planungszone vom 12. November 2008 verfolgten Planungsziels vereinbaren liessen und auch verhältnismässig seien. Nicht Beschwerdethema sein könnten aber die längst in Rechtskraft erwachsene Planungszone selbst, wie auch die im Gesetzesentwurf enthaltenen Bestimmungen, welche bis zur Genehmigung
durch die Kantonsregierung vorläufigen Charakter hätten. Insoweit könne auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und vertieften die Parteien die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte. 5. Mit vorsorglicher Verfügung vom 11. August 2009 verweigerte der Instruktionsrichter der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung. 6. Zu einer von der Beschwerdeführerin am 17. August 2009 eingereichten nachträglichen Eingabe nahm die Beschwerdegegnerin verbunden mit dem Antrag, es sei diese Eingabe aus dem Recht zu weisen, Stellung. Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bilden die in der von der Beschwerdegegnerin am 25. März 2009 unter der Herrschaft der am 12. November 2008 mit dem Ziel „Förderung des Erstwohnungsbaus und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus erlassenen Planungszone erteilten Baubewilligung enthaltenen Auflagen gemäss Ziff. 2 des Dispositivs, mit welchen sich die heutige Beschwerdeführerin vor Erteilung der Baubewilligung einverstanden erklärt hatte. 2. a) Nachdem die Beschwerdeführerin weder dem im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 publizierten gemeindlichen Beschluss, eine Planungszone mit dem Ziel „Förderung des Erstwohnungsbaus und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus“) zu erlassen, noch der mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 erfolgte Unterstellung ihres Bauvorhabens unter die Planungszone opponiert hat, kann auf die Beschwerde, soweit sie mit ihren Ausführungen die Notwendigkeit der Planungszone generell wie auch faktisch
die Unterstellung ihres Bauvorhabens unter dieselbe (bzw. unter den Gesetzesentwurf) in Frage stellt, bereits zufolge Verspätung nicht eingetreten werden; hinsichtlich der Unterstellung unter die Planungszone im Übrigen auch deshalb, weil diese mit der Erteilung der Baubewilligung und der Baufreigabe faktisch bereits wieder aufgehoben worden ist. b) Soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, dass sie den Erlass der Planungszone frühestens im Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Gesetzesentwurfs (Publikation im Kantonsamtsblatt: 26. Februar 2009), mit welchem diese erläutert worden sei, hätte sachgerecht anfechten können, kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum einen ergibt sich der Zweck der Planungszone vom November 2008 bereits mit hinreichender Klarheit aus dem am 20. November 2008 publizierten Text. Zum andern hätte die Beschwerdeführerin diesen Einwand - wenn überhaupt - im Rahmen einer allfälligen (nachträglichen) Planungsbeschwerde, d.h. entsprechend innert 30 Tagen seit der öffentlichen Bekanntgabe vom 26. Februar 2009 bei der Kantonsregierung geltend machen müssen (analog Art. 101 Abs. 1 KRG), wovon sie aber offenkundig abgesehen hat. c) Dass im vorliegenden Verfahren keine akzessorische Überprüfung der Grundlage der streitigen Auflagen bildenden Gesetzesbestimmungen welche lediglich der Konkretisierung des von der Gemeinde verfolgten Planungsziels dienen und denen derzeit auch erst vorläufiger Charakter zukommen - verlangt werden kann, ist notorisch. Soweit sich die Beschwerdeführer mit ihren Darlegungen entsprechend grundsätzlich gegen den Gesetzesentwurf wehren, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. d) Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die in Ziff. .3 aufgenommene Kontingentierung wehrt, kann auf die Beschwerde bereits deshalb nicht eingetreten werden, weil es ihr diesbezüglich an einer (aktuellen) Beschwer fehlt. Mit der streitigen Auflage (Kontingent 2008: 300 m2 Bruttogeschossfläche [BGF]; 2009: 207.51 m2 BGF) hat sie genügend
Kontingente für ihr Bauvorhaben zugeteilt erhalten, unter gleichzeitiger Erteilung der Baufreigabe. 3. a) Die Beschwerdeführerin beruft sich vorweg auf Art. 89 Abs. 2 KRG, wonach Bauvorhaben nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt, und leitet daraus die Unzulässigkeit der Anwendbarkeit der erst im Entwurf vorliegenden Bestimmungen des kommunalen Gesetzes über die Förderung des Erstwohnungsbaus und zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaus auf ihr Bauvorhaben ab. Ihr Einwand trifft nicht zu. b) Die gesetzliche Grundlage für die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen, obwohl sie noch gar nicht in Kraft gesetzt sind, ergibt sich aus Art. 21 KRG, der Art. 89 KRG ergänzt. Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, kann der Gemeindevorstand für die entsprechenden Gebiete eine Planungszone erlassen (Abs. 1). In dieser darf nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte (Abs. 2; vgl. auch Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG). Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen (Art. 21 Abs. 2 KRG; vgl. auch Ruch, RPG-Kommentar, Art. 27 N 46). Den vorgesehenen Bestimmungen kommt insofern eine (zulässige) negative Vorwirkung zu. c) Davon zu unterscheiden ist demgegenüber die von Lehre und Rechtsprechung als unzulässig postulierte, positive Vorwirkung, d.h. die Anwendung künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Ruch, RPG-Kommentar, N. 47 zu Art. 27). Eine solche unzulässige positive Vorwirkung hat das Verwaltungsgericht auch unter der Geltung einer Planungszone aus formalen und abgaberechtlichen Überlegungen im Zusammenhang mit einer - wie vorliegend - im künftigen Recht vorgesehenen und gestützt auf dieses bereits vorweg in Rechnung gestellten Lenkungsabgabe erblickt (VGU R 08 44, VGU R 04 51 sowie BGE 1P_175/2005). Von der in jenen Urteilen vertretenen
Auffassung abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Die dort gemachten Überlegungen treffen auch vorliegend zu. Dies umso mehr, als die in Art. 14 des Entwurfes vorgesehene Lenkungsabgabe nicht an eine dem Abgabepflichtigen individuell zurechenbar konkrete Leistung des Gemeinwesens anknüpft, und entsprechend denn auch nicht als Kausalabgabe sondern als Steuer zu qualifizieren ist. Die Gemeinden sind gestützt auf Art. 27 Abs. 4 KRG i.V. mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) durchaus befugt, eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierte Steuer zu schaffen und eine raumplanerisch motivierte Lenkungsabgabe einzuführen. Deren Regelung hat in einem generell-abstrakten Erlass zu erfolgen, wobei zwingend die Höhe der Abgabe, der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessung in den Grundzügen vorzusehen ist. Ob die in Art. 14 ff. vorgesehene Regelung diesen abgaberechtlichen Vorgaben genügt, kann offen gelassen werden. Die in Ziff. .4 aufgenommene Auflage (Verpflichtung zur Bezahlung oder Sicherstellung einer Ersatzabgabe in der Höhe von Fr. 355'257.00) erweist sich im Lichte der eingangs umschriebenen Rechtsprechung bereits zufolge positiver Vorwirkung als unzulässig und ist daher aufzuheben. Aufgrund ihrer Unzulässigkeit kommt der von der Beschwerdeführerin am 16. März 2009 abgegebenen Erklärung, dass sie sich vorbehaltlos auch dieser Regelung unterwerfe (nachstehend 4. b), diesbezüglich keine Bedeutung zu. 4. a) Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die der Bausperre unterstellten Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Die Baubehörde darf das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat vielmehr in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so hat sie in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Nur wenn es auch dem künftigen Recht entspricht, ist es zu bewilligen. Steht es aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist das Bewilligungsverfahren so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung entspricht dabei Lehre und Rechtsprechung,
sofern der Zweck der Bausperre (Sicherung künftigen Rechts, Verhinderung einer unerwünschten Präjudizierung der Planung) nicht bereits mit milderen Massnahmen erreicht werden kann (PVG 1991 Nr. 35 und 1993 Nr. 45 je mit Hinweisen). Als dem Gebot des Verhältnismässigkeitsprinzipes und Art. 21 Abs. 2 KRG entsprechende, zulässige mildere Massnahme hat die Praxis u.a. die freiwillige Bereitschaft einer Bauherrschaft, eine künftige Erstwohnungsverpflichtung bzw. Zweitwohnungsbeschränkung in Form eines Revers oder einer Auflage zu akzeptieren (PVG 1989 Nr. 54) bezeichnet. Dies muss auch für die im Gesetzesentwurf ergänzend vorgesehene Kontingentierung gelten (vgl. BGE 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 i.S. X. gegen Gemeinde Silvaplana). Erklärt sich also - wie vorliegend - ein Baugesuchsteller freiwillig bereit, die vorgesehenen neuen Vorschriften in Form einer/oder mehrerer Auflagen (Nebenbestimmung i.S. von Art. 90 KRG) zu akzeptieren, so entspricht das Baugesuch dem künftigen Recht und kann mithin bewilligt werden. b) Vorliegend steht fest, dass das der Planungszone unterstellte Bauvorhaben der Beschwerdeführerin geltendem Recht (bauliche Vorschriften, Nutzungsvorschriften) entspricht. Aus den Akten ergibt sich unschwer, dass es aufgrund der angestrebten Nutzung des geplanten Mehrfamilienhauses mit den im künftigen Recht vorgesehenen Nutzungsvorgaben (Zweitwohnungsanteil, [i.c.: 507,51 m2 BGF]; Kontingentierung, [2008: 300 m2 BGF; 2009: 207,51 m2 BGF]; Erhebung einer Lenkungsabgabe) in Widerspruch steht. Anstelle einer Sistierung des Bewilligungsverfahrens und um den Widerspruch mit dem künftigen Recht zu beseitigen, hat die Gemeinde von der Bauherrschaft im Sinne der zitierten Rechtsprechung schriftlich die vorbehaltlose Erklärung verlangt, dass sie sich freiwillig den neuen Regelungen unterstelle. Die heutige Beschwerdeführerin hat die verlangte Erklärung - nach ersten Vorbehalten in vorangegangenen Schreiben - mit Schreiben vom 16. März 2009 vorbehaltlos abgegeben. Mit dieser Abgabe geht einher, dass die Beschwerdeführerin damit auch die von der Gemeinde zur Sicherung der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem künftigen Recht als erforderlich erachteten und in die Baubewilligung aufgenommenen (vorläufigen) Auflagen akzeptiert hat, ein Umstand, den sie
sich heute denn auch - soweit sich die Auflagen als zulässig und nicht rechtswidrig erweisen - entgegen halten lassen muss. c) Basierend auf der erwähnten Erklärung hat die Gemeinde das Baubewilligungsverfahren weitergeführt. Damit das Baugesuch mit dem künftigen Recht in Einklang steht, hat sie in Ziff. 2 des Dispositivs verschiedene Auflagen als notwendig erachtet und „provisorisch“ verfügt. Die gesetzliche Grundlage für die Auflagen findet sich in Art. 90 KRG. Danach dürfen Baubewilligungen mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen) verknüpft werden; so insbesondere dann, wenn sich diese zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustandes aufdrängen (Abs. 1 und 2). Dies gilt aufgrund des Gesagten auch unter der Geltung einer Planungszone. Es liegt nun in der Natur der Sache, dass unter der Herrschaft einer Planungszone erlassene Auflagen lediglich „provisorisch“ verfügt werden dürfen. Entsprechend entfalten sie denn auch - im Sinne der erwähnten, zulässigen negativen Vorwirkung - Rechtswirkungen. Die Planungszone nach Art. 21 Abs. 2 KRG und Art. 90 KRG bilden dabei bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheides über die Gesetzesvorlage die planungsrechtliche Grundlage für die „provisorisch“ verfügten Auflagen und die damit einhergehenden Eigentumsbeschränkungen. Im Falle einer Nichtgenehmigung der Vorlage fallen sie und die damit verbundenen Rechtswirkungen ohne weiteres dahin. Andernfalls finden sie dann ihre Grundlage im neuen Gesetz und werden entsprechend „dauerhaft“. Die in .5 der angefochtenen Baubewilligung aufgenommene Auflage erweist sich daher als rechtens und dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher kein Erfolg beschieden. 5. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die mit .3 (Kontingent) verfügte Auflage, angesichts der gleichzeitig erfolgten Erteilung der Baufreigabe mangels Beschwer nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden kann (oben 2.d). Dargelegt wurde sodann, dass die mit .4 verfügte Auflage zur Entrichtung bzw. Sicherstellung einer Lenkungsabgabe zufolge unzulässiger positiver Vorwirkung rechtswidrig und daher aufzuheben ist (oben 3. c.). Nachdem bereits ausgeführt wurde, dass die mit .5 statuierte
Auflage grundsätzlich zulässig ist (4. c), bleibt noch zu prüfen, ob die übrigen in .2 a - e statuierten Auflagen (Nutzung als Erstwohnungen; touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen; Anmerkungen der Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch) zulässig sind. 6. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich zur Stützung ihrer Begehren auf den Standpunkt, die verfügten Auflagen seien unzulässig, weil die von der Gemeinde verfolgten Planungsabsichten und -ziele rechts- bzw. verfassungswidrig seien. Die Gemeinde sei nicht zum Erlass von Bestimmungen wie den im Gesetzesentwurf vorgesehenen zuständig. Die konkret vorgesehenen Bestimmungen müssten zudem als verfassungswidrig (u.a. wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit sowie der Rechtsgleichheit) bezeichnet werden. b) Zutreffend ist, dass die im Gesetzesentwurf verwirklichten Planungsabsichten zulässig sein müssen. Im Lichte von Art. 21 KRG darf deren Zulässigkeit jedoch im vorliegenden Verfahren angesichts ihres „provisorischen“ Charakters nur beschränkt überprüft werden. Die Prüfung hat sich dabei jedoch auf die Frage zu beschränken, ob die Auflagen offensichtlich rechtswidrig oder sinnlos sind (Ruch, N. 25 zu Art. 27 RPG mit Verweis auf BGE 113 La 362). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor und für das Gericht ist auch nichts ersichtlich, was die gerügten Auflagen als sinnlos erscheinen lassen könnte, ganz im Gegenteil. Aufgrund der angestrebten, raumplanerisch motivierten, gemeindlichen Ziele und Absichten und des gewichtigen öffentlichen Interesses an der Umsetzung derselben sind diese allesamt sachlich geboten und begründet. Zu prüfen bleibt damit noch, ob die in Ziff. .2 a - e statuierten Auflagen rechts- oder verfassungswidrig sind. Dies ist zu verneinen. c) Soweit die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit dieser Auflagen mit dem Argument der Verfassungswidrigkeit zu begründen versucht, erweist sich ihr Einwand als offensichtlich unbehelflich. Die von der Gemeinde mit der Planungszone verfolgten und mit den Auflagen „provisorisch“ abgesicherten Planungsabsichten (Förderung des Erstwohnungsbaus/Beschränkung des
Zweitwohnungsbaus) und die von ihr dazu im Gesetzesentwurf vorgesehenen Massnahmen (Festlegung eines 50%-igen Erstwohnungsanteils, Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus auf 1000 m2 BGF/Jahr; Vorsehen einer Lenkungsabgabe; Nutzungsverpflichtungen, etc.) sind - soweit sie im Lichte der oben umschriebenen eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfungsbefugnis zur Zulässigkeit der Auflagen im vorliegenden Verfahren überhaupt überprüft werden dürfen - verfassungsrechtlich grundsätzlich ohne weiteres vertretbar (vgl. BGE 112 la 65 E. 5c, 117 la 141 E. 2b mit Hinweisen). Eine die Aufhebung der Auflagen rechtfertigende Verletzung der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit ist jedenfalls nicht ersichtlich. d) Soweit die Beschwerdeführerin diese Auflagen deshalb als rechtswidrig qualifiziert, weil sie der Gemeinde grundsätzlich die Zuständigkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen absprechen will, ist sie auf Art. 3 Abs. 1 KRG in Verbindung mit Art. 22 f. KRG und Art. 27 Abs. 4 KRG hinzuweisen, aus denen sich die gemeindliche Zuständigkeit ergibt. Gemäss letzterwähnter Bestimmung können die Gemeinden sodann zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Erstwohnungen und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung beschränkt sich dabei die den Gemeinden mit Art. 27 Abs. 4 KRG zugestandene Kompetenz zum Erlass von Vorschriften nicht auf ein einziges Planungsinstrument, sondern lässt es zu, dass die möglichen Instrumente (z.B. Erstwohnungsanteilsregelung; Kontingentsregelungen; Erhebung einer Lenkungs- oder Ersatzabgabe) einzeln oder in Kombination in einem formellen Gesetz vorgesehen werden. Von dieser weit gefassten Regelungskompetenz haben denn auch bereits verschiedene, mit vergleichbaren Problematiken konfrontierte Bündner Gemeinden (z.B. Silvaplana, Pontresina) Gebrauch gemacht und in ihren Baugesetzen entsprechende Regelungen erlassen. Die von diesen Gemeinden erlassenen Erstwohnungsanteils- und Kontingentsregelungen - und damit letztlich auch deren Zuständigkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen - sind von der Kantonsregierung (als Genehmigungsbehörde) und den anschliessend
angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt worden (VGU R 2005 115, R 2006 25, R 2006 103, R 2009 7; BGE 1P_96/2007 i.S. BauG P. gegen Gemeinde Pontresina, sowie BGE 1C_274/2007 i.S. X. gegen Gemeinde Silvaplana). e) Die gesetzliche Grundlage für die Anmerkungen der öffentlichen Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch (.2 lit. d und e) findet sich in Art. 90 Abs. 2 KRG; die sachliche Rechtfertigung liegt in deren Wirkung und Bedeutung sowie im Publizitätsbedürfnis Dritter, u.a. von potentiellen Käufern. f) Falsch ist sodann auch die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, die von der Gemeinde verfolgten Planungsabsichten seien rechtswidrig. Insbesondere trifft es nicht zu, dass eine Planungszone nur für Änderungen der Grundordnung, nicht aber für die Einführung neuer kommunaler Vorschriften erlassen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Art. 21 Abs. 1 KRG nicht nur den Erlass sondern auch die Änderung der Grundordnung als Anlass für den Erlass einer Planungszone nennt. Bestandteil der Grundordnung wiederum ist das Baugesetz (BG; Art. 22 Abs. 2 KRG, Art. 24 KRG). Das erst im Entwurf vorliegende Gesetz soll nun Bestandteil des kommunalen Baugesetzes bilden. Dessen Bestimmungen sollen ergänzend Anwendung finden, sofern und soweit Regelungen im neuen Gesetz fehlen (Art. 2 Abs. 2 des Entwurfes). Damit ist nun aber der Entwurf formell unschwer als Änderung des BG, und damit der Grundordnung, zu qualifizieren. Ebenso wenig verbietet das Raumplanungsrecht (RPG, KRG) den Erlass positiver Nutzungsvorschriften, wie der vorgesehenen, planungsrechtliche Grundlage für die streitigen Auflagen bildenden Bestimmungen. Dass alle, vorliegend noch zur Diskussion stehenden (mittels „provisorischer“ Auflagen konkretisierten) Massnahmen in einem gewichtigen öffentlichen Interesse stehen und zur Sicherung der mit der Planungszone nach Art. 21 KRG verfolgten planerischen Ziele und Absichten sachlich begründet sind, ist offenkundig. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, geht - zumal sie sich grundsätzlich gegen den Gesetzesentwurf wehrt - an der Sache vorbei.
7. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung Nr. 2008-0039 vom 25. März 2009 verfügte Auflage in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Beschwerde jedoch abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln zulasten der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel zulasten der Beschwerdegegnerin, welche überdies der Beschwerdeführerin eine dem Verfahrensausgang entsprechende Parteientschädigung zu bezahlen hat. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte, nicht näher spezifizierte Kostennote von Fr. 25'694.90 (inkl. geltend gemachtem Interessenwertzuschlag) erscheint dabei als weit überhöht und ist bereits aus diesem Grund sowie aufgrund des Verfahrensausgangs zu reduzieren. Demnach erkennt das Gericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung Nr. 2008-0039 vom 25. März 2009 verfügte Auflage aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 374.-zusammen Fr. 6'374.-gehen zu zwei Dritteln zulasten der … AG und zu einem Drittel zulasten der Gemeinde ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat der … AG eine entsprechend dem Verfahrensausgang reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 4. Januar 2010 gutgeheissen (1C_501/2009).