Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 24.08.2010 R 2009 106

R 09 106 5. Kammer URTEIL vom 24. August 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid 1. a) … ist Eigentümer des Hotels … auf Parzelle Nr. 57 sowie der daneben liegenden Geschäftsliegenschaft Parzelle Nr. 58 (… mit Uhren- und Schmuckgeschäft). Im Jahre 2008 konnte … eine angrenzende Kleinparzelle (143 m2) erwerben, welche er mit der Hotelparzelle Nr. 57 vereinte. b) Am 12.08.2008 reichte der Genannte bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, welches im Bereich des neuerworbenen Landes eine Erweiterung der bestehenden Baute vorsah, umfassend eine Lagererweiterung im 1. Untergeschoss, eine Garagenerweiterung im 2. Untergeschoss sowie eine Terrassenvergrösserung im Erdgeschoss. Am 31.12.2008 erteilte die Baubehörde die entsprechende Bewilligung, nachdem keine Einsprache gegen das Projekt eingegangen war. c) Am 12.03.2009 reichte der besagte Bauherr ein Projektänderungsgesuch ein, welches unter anderem die Rückversetzung und eine Niveauerhöhung der Terrasse vorsah. Ausserdem sollte auf die ursprünglich geplante und bewilligte Mauerbrüstung bei der Terrasse verzichtet werden und stattdessen eine Glasumwandung von 1.35 m Höhe angebracht werden. Diese Projektänderung wurde am 30.04.2009 bewilligt. d) Am 16.06.2009 stellte das Bauamt anlässlich einer Begehung der Baustelle fest, dass umfangreiche Vorbereitungsarbeiten für die Montage von drei fest verankerten Grosssonnenschirmen, für sogenannte Senkfenster bei den Terrassenbrüstungen sowie für eine Warmluftheizungs- und

Entlüftungsanlage im Gange waren. Der Bauherr wurde darauf hingewiesen, dass diese Anlagen nicht bewilligt worden seien und er dafür unverzüglich ein Baugesuch einreichen müsse. e) Am 26.06.2009 reichte der Bauwillige ein entsprechendes Baugesuch ein. Allerdings bestritt er die Baubewilligungspflicht der drei Schirme und der dazugehörigen Einrichtungen. Gegen dieses Nachtragsgesuch erhoben … und die … AG (Nachbarn im Süden – Hotel …) sowie die Eheleute … (Nachbarn im Osten – Eigentümer der Parzelle Nr. 54) in der Folge Einsprache. f) In einem nachträglichen Schreiben vom 22.08.2009 an die Gemeinde wies der Bauherr darauf hin, dass die vorgesehenen Glaswände um zirka 16 Zentimeter höher als im Baugesuch angegeben ausfielen. g) Mit Entscheid vom 04.11.2009 wies die Baubehörde das nachträgliche Baugesuch vom 26.06.2009 ab und hiess die dagegen eingereichten Einsprachen gut. Zur Begründung brachte sie vor, dass die Frage der Bewilligungspflicht der drei im Terrassenboden fest verankerten Sonnenschirme offen bleiben könne; denn hier gehe es nicht bloss um die drei Sonnenschirme, sondern um die Terrassenüberdeckung als Ganzes, also um die gläsernen Seiteneinwandungen und die Sonnenschirm- Überdeckungen inkl. der Heizung und der Belüftung. Der Einwand, die seitlichen Glaseinwandungen seien schon durch die Baubescheide vom 31.12.2008 und 30.04.2009 rechtskräftig bewilligt, könne nicht gehört werden, denn aus den damaligen Plänen sei nicht zu erkennen gewesen, dass hier eine überdeckte Terrasse geplant sei (vgl. Urteil Bundesgericht 1P.791/2006). Entscheidend sei die Frage, ob es sich hier um ein Gebäude handle; denn im bejahenden Falle wäre nicht nur die zulässige Ausnützung überschritten, sondern es wären auch die Grenzabstände verletzt. Zudem fehlten die Pflichtparkplätze. Tatsächlich handle es sich hier um ein Gebäude. Im Urteil R 06 85 betreffend eine Schirmbar sei das Verwaltungsgericht zwar noch zum Schluss gelangt, dass es sich hierbei um einen Grenzfall handle, den die Gemeinde im Rahmen ihres Rechtsanwendungsermessens noch als Nicht-

Gebäude habe taxieren können. Vorliegend könne aber sicher nicht mehr von einem Grenzfall gesprochen werden, da hier die ganze Terrasse eingewandet und überdacht werde und damit ein zusätzlicher grosser Raum geschaffen werde, welcher sich für den längeren Aufenthalt einer Vielzahl von Gästen eigne. Die Grundkonstruktion sei fix und könne auf Knopfdruck herbeigeführt werden. 2. Dagegen erhob der Bauherr am 07.12.2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides und Anweisung der Gemeinde, die Baubewilligung für die nachgesuchte Projektänderung unter gleichzeitiger Abweisung der Einsprachen zu erteilen. Zur Begründung machte er geltend, dass die Gemeinde die Frage offenlasse, ob die drei Sonnenschirme überhaupt bewilligungspflichtig seien. Die Vorinstanz verwehre es ihm aber, sich auf die rechtskräftigen Bewilligungen vom 31.12.2008 und 30.04.2009 zu berufen. Sie begründe dieses Verhalten damit, dass aus den damaligen Plänen gar nicht ersichtlich gewesen sei, dass eine gedeckte Terrasse geplant sei. Sie berufe sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichtes. Dieses Urteil sei hier aber in keiner Weise einschlägig. Die Gemeinde habe die Rechtskraft der beiden Bewilligungen zu beachten. Dem Bauherrn stehe es zudem frei, ein bewilligtes Bauvorhaben im Rahmen der Bauausführung zu überarbeiten, abzuändern und zu erweitern. Das sei sogar üblich. Für solche Abänderungen bedürfe es, falls eine Bewilligungspflicht bestehe, eines Baugesuches. Indessen dürfe die Baubehörde im Rahmen des Nachtragsgesuches nicht auf die rechtskräftige Baubewilligung zurückkommen. Fälschlicherweise gehe die Baubehörde davon aus, dass die bewilligten Glasumwandungen 60 Zentimeter höher als bewilligt erstellt worden seien. Richtig sei aber, dass die Mehrhöhe lediglich 16 Zentimeter betrage. Die entscheidende Frage sei hier, ob die Projekterweiterung (beinhaltend: Das Aufstellen von drei fest im Terrassenboden verankerten Sonnenschirmen, ausfahrbare Glaswände bis zum unteren Rand der Sonnenschirmabdeckung, Belüftung der Glaswände, Beheizung des Terrassenbodens) dazu führe, dass die gesamte Konstruktion als Gebäude zu qualifizieren sei. Zunächst müsse man von der bisherigen baulichen

Situation ausgehen. Das Hotel … habe bereits früher über eine Terrassenfläche verfügt, welche nur unwesentlich kleiner gewesen sei als die neu realisierte. Rund ein Drittel der Terrasse sei zudem überdacht gewesen und an der Vorderseite seien vier ausfahrbare Sonnenstoren montiert gewesen, so dass die ganze Terrasse habe überdacht werden können. Mit der vorliegenden Konstruktion habe sich somit nichts geändert. Dabei sei zu beachten, dass die drei Sonnenschirme lediglich dann zu einer vollflächigen Überdachung führe, wenn sie aufgespannt seien und das sei keineswegs dauernd der Fall. Aus baurechtlicher Sicht spiele es keine Rolle, ob Sonnenschirme oder Sonnenstoren verwendet würden. Die Baubehörde habe bis anhin denn auch Sonnenschirme und Sonnenstoren stets bewilligt. Zum Beweis wurde auf die bewilligten Terrassen bei der Schmuggleralm, beim Hotel …, Hotel …, Hotel … (Wintergarten), …, Hotel …, … sowie bei der … und beim Eisplatz in … hingewiesen und die erwähnten Standorte mittels Fotomaterial bildlich dokumentiert. Der Hinweis auf das verwaltungsgerichtliche Urteil R 06 85 sei unbehelflich; denn die Gemeinde könne ihr Rechtsanwendungsermessen nicht einmal so und einmal anders anwenden. Vielmehr sei sie an die von ihr langjährig geübte Praxis gebunden. Es treffe auch in keiner Weise zu, dass es sich im damaligen Fall um einen Grenzfall gehandelt habe. Im Rechtsmittelverfahren R 06 85 habe die Gemeinde so argumentiert, dass Gebäude im eigentlichen Sinnes des Wortes umbaute Räume mit fest konstruierten Fassaden darstellten (mit Verweis auf PVG 1993 Nr. 21 und 1983 Nr. 19). Aus baurechtlicher Sicht komme es nicht darauf an, ob sich im Bereich der Schirmbar Gäste aufhielten, die vom Personal des Hotels bedient würden. Andernfalls müsste auch jede Sonnenterrasse bald einmal AZ-pflichtig erklärt werden. Diese Argumentation der Gemeinde zeige, dass es sich beim damaligen Anwendungsfall nicht um einen Grenzfall gehandelt habe. Die Behauptung der Gemeinde, mit der vorliegenden Konstruktion werde der Rahmen dessen gesprengt, was noch als Grenzfall durchgehen könnte, erweise sich als unhaltbar. Aus der Sicht des Baugesetzes sei es unerheblich, ob sich die Konstruktion mit Einwandungen und Überdachungen im Gegensatz zu den Schirmbaren auf die ganze Terrasse erstrecke. Weder die Schirme noch die Glaswände seien dauernd offen bzw. ausgefahren und zudem seien die Glaswände nicht fix

und mit einer fest konstruierten Fassade gleichzustellen. Die vorliegende Konstruktion komme dem Gebäudebegriff weniger nahe als die Schirmbaren. Die Gemeinde berufe sich zur Begründung der Verweigerung der Baubewilligung unter anderem auf die Anpreisungen des Lieferanten. Darauf könne aber nicht abgestellt werden. Massgebend sei allein das Baugesetz. Die Lieferfirma bestätige übrigens in ihrem Schreiben vom 13.11.2009, dass die vorliegende Konstruktion in keiner Weise mit einer fixen Wintergartenkonstruktion identisch sei; denn bei geschlossenen Schirmen sässen die Gäste vollständig im Freien, so dass die Terrasse nach wie vor als Terrasse genutzt werde und eine solche darstelle. Die Gemeinde begründe die Andersbehandlung der vorliegenden Konstruktion damit, dass hier im Gegensatz zu den Schirmbaren der temporäre Charakter fehle; denn die mit sehr grossem Aufwand erstellte Konstruktion sei offensichtlich auf Dauer angelegt und mit der Terrasse so verbunden, dass ein kurzfristige Beseitigung undenkbar sei. Dieser Argumentation sei entgegenzuhalten, dass es baurechtlich unerheblich sei, ob die Konstruktion aufwändig sei oder nicht. Zudem habe die Gemeinde nicht bei allen Schirmbaren bloss Temporärbewilligungen erteilt, so z.B. insbesondere nicht bei der von der … AG betriebenen Schmuggleralm. Die Gebäudeversicherung des Kantons Graubünden bestätigte mit Schreiben vom 29.07.2009, dass es sich hier nicht um ein Gebäude im Sinne des Gesetzes handle. Der Einbau der Bodenheizung und der Belüftung der Glaswände spiele bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Gebäudes keine Rolle. Auch die Schirmbaren seien im Übrigen mit Heizstrahlern versehen. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde die kostenfällige und vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Den Argumenten und Vorbringen des Beschwerdeführers hielt sie entgegen, dass die Rechtskraft der beiden Baubewilligungen vom 31.12.2008 und 30.04.2009 durch den angefochtenen Entscheid nicht tangiert werde. Abgewiesen worden sei einzig das Nachtragsgesuch vom 26.06.2009 und dieses habe bloss die sogenannten Senkfenster, die eingebaute Lüftungs- und Heizungsanlage und vor allem die Überdachung in Form der drei sogenannten Sonnenschirme betroffen. Es komme hinzu, dass sich der Bauherr insoweit nicht an die

bewilligten Pläne gehalten habe, als die Glasumwandung nicht 1.35 m hoch, sondern 1.5 m hoch erstellt und zudem als sogenannte Senkfenster konstruiert worden seien, was es erlaube, diese ganze Einfriedung auf annähernd 2.6 m hochzufahren. Zusammen mit den drei Schirmüberdachungen führe dies dazu, dass eine mit seitlicher Glasumwandung versehene geschlossene Terrasse entstehe, welche den Charakter eines Wintergartens habe. Wenn im Bau- und Einspracheentscheid von einer Überdachung der bewilligten Höhe um 60 Zentimeter gesprochen werde, so handle es sich dabei um einen Verschrieb. Tatsächlich handle es sich um 16 Zentimeter. Zu prüfen sei hier, ob es sich bei der ganzen Konstruktion um ein Gebäude im Sinne des kommunalen Baugesetzes handle, welches gemäss Gerichtspraxis alle auf dem Boden stehenden Anlagen umfasse, die einen Raum zum Schutze von Menschen oder Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliesse (vgl. PVG 1989 Nr. 24) oder ob es sich um eine Baute handle, welcher diese charakteristischen Merkmale abgingen. Schon bei den wesentlich kleiner dimensionierten Schirmbaren sei das Verwaltungsgericht von einem Grenzfall ausgegangen. Das Gericht habe dabei das Rechtsanwendungsermessen der Gemeinde respektiert. Mit der vorliegenden Konstruktion werde der Rahmen aber zweifellos gesprengt; denn hier gehe es um die Einwandung und Überdachung einer ganzen Terrasse (234 m2 mit 170 zusätzlichen Sitzplätzen). Zwischen den Räumlichkeiten im Hauptgebäude und der rundum verschliessbaren Terrasse bestünden keine nennenswerten Unterschiede mehr. Letztlich präsentiere sich das Gebilde wie ein Wintergarten. Das gehe auch aus den Anpreisungen der Lieferfirma hervor. Im Gegensatz zu den Schirmbaren, bei denen der bloss temporäre Charakter kennzeichnend gewesen sei, handle es sich hier um eine auf Dauer angelegte Konstruktion. Das ganze Gebilde sei fest mit dem Boden verbunden und auch die Seitenkonstruktionen seien ausserordentlich stabil. Und der geschlossene Zustand lasse sich jederzeit per Knopfdruck herbeiführen. Der geschlossene Zustand dürfe angesichts der Höhenlage von … (1'846 m.ü.M.) denn auch eher die Regel sein, jedenfalls im Herbst, Winter und Frühling. Ohne Bedeutung sei alsdann die Auskunft der Gebäudeversicherungsanstalt vom 29.07.2009, zumal sich diese nicht auf die

ganze Konstruktion, sondern bloss auf die Schirme beziehe. Nachdem feststehe, dass es sich hier um ein Gebäude im baurechtlichen Sinne handle, sei klar, dass die Ausnützung überschritten und die Grenzabstandsvorschriften verletzt seien. Es fehlten zudem die erforderlichen Pflichtparkplätze. Von einer Praxisänderung könne nicht gesprochen werden, da ein Vergleich mit den Schirmbaren gerade nicht zulässig sei. Aber selbst wenn eine Praxisänderung vorläge, würde dies dem Beschwerdeführer nicht helfen; denn Praxisänderungen seien zulässig, solange sie auf sachlichen Grundlagen beruhten.

4. In ihrer Stellungnahme beantragten … und die … AG ebenfalls die kostenfällige und vollständige Abweisung der Beschwerde. Soweit sich ihre Argumentation mit derjenigen der Gemeinde decke, werde darauf verzichtet, diese hier im Detail wiederzugeben. Der heutige, unbewilligte Endzustand sehe so aus, dass eine vollständige Umwandung der gesamten Terrassenfläche mit festen Glaselementen in einer Höhe von zirka 1.65 m bestehe und einem zusätzlichen mobilen – nach oben per Knopfdruck ausfahrbaren – Glasteil von 98 Zentimetern. An diese gesamthaft also über 2.6 m hohen Seitenwände schlössen sich nahtlos drei riesengrosse, ebenfalls per Knopfdruck zu öffnende und schliessende, mit dem Boden fest montierte Schirmdächer an. Zusätzlich seien eine Hauseingangstüre aus Glas mit elektrischem Öffnungsmechanismus und zwei schliessbare Glasseitentüren realisiert worden. Die Anlage verfüge über eine Bodenheizung und eine Lüftung. Es handle sich hier eindeutig um ein Gebäude im Sinne des kommunalen und des übergeordneten Rechts, womit ihre Argumentation mit derjenigen der Gemeinde übereinstimme. Die Bauherrschaft selbst habe in ihrem Schreiben vom 07.09.2009 an die Gemeinde bestätigt, dass das vorliegende Projekt Kosten in der Höhe von mehreren Millionen verursacht habe. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechseln bekräftigten und vertieften die Parteien und Beigeladenen nochmals einlässlich ihre gegensätzlichen Standpunkte über die projektierte Aussenterrasse beim Hotel ...

6. Am 23. August 2010 führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts (V. Kammer) einen Augenschein an Ort und Stelle durch. Der Beschwerdeführer war persönlich in Begleitung des Sohnes, des Architekten und des Rechtsvertreters (RA …) anwesend. Die Beschwerdegegnerin (Gemeinde) war durch den Baufachchef, einen weiteren Vertreter des Bauamtes sowie ihren Rechtsvertreter (RA …) vor Ort präsent. Von den Nachbarn waren ein Vertreter der … AG mit ihrem Rechtsvertreter (RA …) und die Eheleute … persönlich zugegen. Die besagten Eheleute beteiligten sich aber nicht am Rundgang betreffend „Referenzobjekten“ (Standorte 2-6). Im Zuge des Augenscheins wurde allen Anwesenden die Möglichkeit geboten, sich zur ganzen Konzeption der mit drei grossen, automatisch ausfahrbaren Sonnenund (Allwetterschutz-)schirmen und den seitlich ebenfalls vollautomatisch ausfahrbaren Glasfensterwänden (samt Beheizungs-, Belüftungs- sowie Beleuchtungsmöglichkeit der ganzen Hotelterrasse) zu äussern (Standort 1). Das Gericht nahm dabei zur Kenntnis, dass die hochgefahrenen Seitenfenster am Ende mit den ausgefahrenen Grosschirmen mittels Knopfvorrichtungen eng miteinander verknüpft werden konnten, was atmosphärisch die Wirkung eines geschlossenen Raumes hatte. Seitens des Architekten der Bauherrschaft wurde ein Faltprospekt der Herstellerfirma der Grossschirme zu den Akten gegeben. In der Folge wurden dann noch fünf weitere Standorte zu Vergleichzwecken besucht, wobei es sich dabei um die Terrassen bei der … (Stao 2), beim Restaurant/Hotel … (Stao 3), bei der … (Stao 4), beim Hotel … (Stao 5; unbeheizter Wintergarten) sowie um die Aussenterrasse bei der … in … (Stao 6) handelte. Seitens des Anwalts der Bauherrschaft wurden im Verlaufe der Standortbegehungen noch weiter zwei Farbfotos (A4) über die Terrassenverhältnisse beim Restaurant/Hotel … (Stao 3) sowie drei Farbfotos (A4) über den geschlossenen Schirmbarzustand bei der … (Stao 6) samt erteilter Betriebsbewilligung Nr. 2009-0024 vom 29.07.2009 zu den Akten gegeben. Im Schlusswort erinnerte der Beschwerdeführer alle Anwesenden daran, dass die Konkurrenzsituation in der Tourismusbranche sowohl national als auch international sehr schwierig und hart sei und deshalb die Zufriedenheit der Feriengäste – mit höchsten Komfortansprüchen – entsprechende Hotelinvestitionen geradezu verlangten.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 86 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) dürfen Bauten und Anlagen (Bauvorhaben) nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden. Der Baubewilligungspflicht unterliegen auch Zweckänderungen von Grundstücken, sofern erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung zu erwarten sind (Abs. 1). Zeitlich begrenzte Bauvorhaben sowie solche, die weder öffentliche noch private Interessen berühren, unterliegen nicht der Baubewilligungspflicht. Die Regierung bestimmt durch Verordnung, welche Bauvorhaben keiner Baubewilligung bedürfen. Sie trifft für Bauten und Anlagen innerhalb und ausserhalb der Bauzonen die gleiche Regelung, soweit das Bundesrecht dies zulässt (Abs. 2). Die Gemeinden können im Baugesetz nicht bewilligungspflichtige Bauvorhaben dem Meldeverfahren unterstellen (Abs. 3). In Art. 40 der zugehörigen Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) werden die Bauvorhaben, die keiner Baubewilligung bedürfen, abschliessend (Ziff. 1-22) aufgezählt. So gelten z.B. Bauten und Anlagen, die nicht für länger als sechs Monate pro Jahr aufgestellt oder errichtet werden, wie namentlich Verpflegungs- und Verkaufsstätten oder Stände, Hütten, Buden, Zelte für Feste, Vorführungen, Ausstellungen und sonstige Anlässe, nicht als bewilligungspflichtig (Ziff. 6). Dasselbe gilt für Anlagen der Gartenraumgestaltung wie Fusswege, Gartenplätze, Storen, Treppen, Fahnenstangen und dgl. (Ziff. 8). Laut Art. 42 KRVO sind Baugesuche im ordentlichen Bewilligungsverfahren bei der Gemeinde zusammen mit den für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen und Nachweise auf dem amtlichen Formular in der von der Gemeinde festgelegten Anzahl Ausfertigungen einzureichen (Abs. 1). Bei Änderung bestehender Bauten und Anlagen sowie bewilligter Pläne muss aus den Plänen der Zustand der betreffenden Bauteile vor und nach der Änderung ersichtlich sein (bestehend: grau/schwarz; neu rot; Abbruch: gelb; so Abs. 4). Gemäss Art. 50 KRVO ist das Meldeverfahren ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren. Es findet Anwendung auf untergeordnete Bauvorhaben, bei welchen mit keinen Einsprachen zu rechnen ist, wie

insbesondere bei geringfügigen Projektänderungen bereits bewilligter Bauvorhaben (Ziff. 1), oder bei baulichen Massnahmen, die nach aussen nicht in Erscheinung treten, zonenkonform sind und zu keinen Veränderungen bezüglich Verkehrsbelastung oder Ausnützung führen (Ziff. 2). Zudem findet es Anwendung auf Bauvorhaben, die nach Art. 40 KRVO von der Baubewilligungspflicht ausgenommen, aber nach kommunalem Baugesetz explizit dem Meldeverfahren unterstellt sind (Abs. 2). b) Vorliegend gilt es zunächst klarzustellen, dass die beiden rechtskräftigen Baubewilligungen vom 31.12.2008 (Erweiterung Lager im 1. UG, Garagen im 2. UG, Terrassenvergrösserung im EG) sowie vom 30.04.2009 (Rückversetzung/Niveauerhöhung Terrasse, Verzicht auf Mauerbrüstung stattdessen Glasumwandung von 1.35 m Höhe) vom angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 04.11.2009 (Ablehnung Terrassenüberdeckung als Ganzes) nicht betroffen sind. Der letztgenannte Entscheid betraf nur das Nachtragsgesuch vom 26.06.2009 (samt Ergänzung vom 22.08.2009) bezüglich der mobilen ausfahrbaren Glaswände, der drei Riesenschirme, der Heizung und der Lüftung der Terrasse, also alles Dinge, die nicht Gegenstand der ersten beiden Bewilligung bildeten. Aus den bereits erteilten zwei Bewilligungen kann der Beschwerdeführer folglich für das anstehende Bauund Einspracheverfahren nichts zu seinen Gunsten herleiten. c) Entscheidend ist hier die Frage, ob die gewählte Konstruktion der Terrassenüberdeckung als Ganzes unter den Begriff eines „Gebäudes“ mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen (Beachtung der Ausnützungsziffer [AZ], Einhaltung Grenzabstands- und Parkplatzvorschriften usw.) subsumiert werden darf, oder ob eine solche Unterstellung rechtlich eben nicht haltbar ist und die Gemeinde somit ihr grundsätzlich weites Ermessen bei der Rechtsanwendung im konkreten Fall tatsächlich überschritten hat. d) In der Sache selbst berufen sich alle Parteien auf ein früheres Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden mit faktisch umgekehrter Rollenverteilung der Prozessbeteiligten (Urteil R 06 85 vom 26.02.2007, in dem es um die Frage der AZ-Pflicht von Schirmbaren ging). Die Vorinstanz

hatte damals schon verschiedene Schirmbaren bewilligt, ohne dass diese Baren für AZ-pflichtig erklärt worden waren. Die Beschwerdegegner 1 hatten damals im Zusammenhang mit der auf dem Vorplatz des Hotels … erstellten und betriebenen „Schirmbar“ die Meinung vertreten, es müsse sich dabei wegen der fest montierten Umfassungswände um eine AZ-pflichtige Baute handeln. Das Verwaltungsgericht hat sich damals auf das erhebliche Rechtsanwendungsermessen der Gemeinde berufen und dabei insbesondere festgestellt, dass die Bewilligungsbehörde dem bloss temporären Charakter der Schirmbar – jeweils saisonal befristet auf sechs Monate im Jahr - habe Rechnung tragen dürfen. Die vorliegend zur Beurteilung gestellte Konstruktion weicht nun aber gerade in wesentlichen Teilen von den damaligen Schirmbaren ab, weil nicht bloss eine temporäre saisonale Nutzung des entstandenen Raumes bewilligt werden soll. Vielmehr soll es auf Knopfdruck (vgl. dazu Foto 1 vom Gericht; Elektroanlage „Meissl“; www.meissl.com) jederzeit möglich sein, die ganze Terrasse in einen geschlossenen, vollständig überdachten, beheizten und belüfteten Raum umzugestalten (vgl. Gerichtsfotos 2-4; hochgefahrene Glaswände; ausgespannte (Sonnen- /Allwetter-) Schirme; Verbindungsvorrichtung zwischen Glaswänden und Schirmrändern zwecks hermetischer Abringelung der Sitzterrasse vor ungünstigen Witterungs- und Umwelteinflüssen, womit faktisch eine ganzjährliche Benutzbarkeit ermöglicht wird; zumal zusätzlich mit Heizung, Belüftung und Beleuchtung der Terrasse ausgestattet). Der Lieferant dieser technisch ausgefeilten und ohne Zweifel sehr beeindruckenden Terrassenüberdachungs- und Benutzungskonstruktion spricht zudem selbst ausdrücklich von einem Wintergarten, was die kubische Geschlossenheit der gewählten Schirmdach- und mobilen Glasumwandungskonstruktion weiter unterstreicht und daher die Qualifikation als „Gebäude“ (dreidimensional abgeschlossene Baute) zu rechtfertigen vermag (vgl. Faltprospekt des Lieferanten mit dem Titel: „Mit Flexibilität zum Erfolg“; 12 [Monate] open-air bzw. Cabriofeeling das ganze Jahr; flexibel bei jedem Wetter und bei jeder Anforderung – Einzigartige Chance der Freiluftgastronomie mehr Gäste – Wetter und Jahreszeit unabhängig – zu gewinnen). Ein Wettbewerbsvorteil gegenüber den traditionellen und unbeheizten Schirmbaren (inkl. Wintergärten; vgl. Gerichtsfoto 5) erscheint dem Gericht wegen der http://www.meissl.com

witterungsunabhängigen Benutzbarkeit der ganzjährlich beheiz-, belüft- und beleuchtbaren Terrasse offensichtlich, zumal die beachtliche Höhenlage der besagten Gemeinde (1'846 m.ü.M.) der Garant für viele kühle Abende im Jahr und eine jeweils lange Wintersaison ist. Soweit der Beschwerdeführer in seinem Schlusswort (am Standort 6 bei der … in …; vgl. dazu die drei eingereichten Farbfotos zur dortigen Schirmbar) die hohen Anforderungen an die Tourismusbranche sowie den hohen Massstab an die Gäste- und Kundenzufriedenheit hervorhob, verkennt er, dass diese Fragen nicht im Rahmen der konkreten Rechtsverwirklichung eine Rolle spielen können, sondern strategische Entscheidungen darstellen, die grundsätzlich auf der Ebene des kommunalen Gesetzgebers ausdiskutiert und geregelt werden müssen. Im Gegensatz zu allen anderen anlässlich der gerichtlichen Begehung gezeigten Referenzobjekte (Standort 2: …; Stao 3: …; Stao 4: …; Stao 5: Wintergarten beim Hotel …; Stao 6: … in …) lässt sich bezüglich der umstrittenen Baukonstruktion (Stao 1: Aus Glas eingefasste Schirmterrasse Hotel …) gerade festhalten, dass bei dieser baulich fixen und rund ums Jahr jederzeit verfügbaren Machart keine Rede mehr von einer „Temporärbaute“ im Sinne der in VGU R 06 85 eingeleiteten Praxis sein kann. Bei allen gezeigten Referenzobjekten kann weder sofort ein hermetisch abschliessbarer Gästeraum erstellt noch eine dreidimensional beheizte Gaststätte oder Verkaufsräumlichkeit betrieben werden. Dies trifft insbesondere auch auf die zuletzt erwähnte … in … zu, da die Seitenwände dort Ende Wintersaison jederzeit wieder mühelos abmontiert werden können (Prinzip Faltwände mit Bodenschienen) und in der zu den Akten gegebenen Baubewilligung Nr. 2009-0024 vom 29.07.2009 auf Seite 2 (Ziff. 2; BGF und AZ) doch noch ausdrücklich bestimmt wurde, dass die betreffende Schirmbar nicht mehr als 6 Monate pro Jahr nach Aussen abgeschlossen werden dürfe; andernfalls die Terrassenfläche AZ-pflichtig würde. Als „offen“ im Sinne des kommunalen Baugesetzes würden dabei Umwandungen gelten, die weniger als 50% des Umfangs der Schirmbar umschliessen würden. Bei der hochmodernen Terrassenkonstruktion des Beschwerdeführers wäre eine Abschliessbarkeit über 12 Monate und erst noch im Umfang von 100% möglich, womit die Grenze des noch Zulässigen aus Sicht der Baubehörde nachvollziehbar als überschritten und eben – nicht zuletzt aus präjudiziellen

Gründen für künftige Terrassenprojekte – eindeutig und unmissverständlich als nicht mehr tolerierbar taxiert wurde. e) Am angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 04.11.2009 gilt es demzufolge nichts auszusetzen, was zu dessen Bestätigung und somit im Resultat zur Abweisung der Beschwerde vom 07.12.2009 führt. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VRG; BR 370.100) vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dieser hat die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 1 laut Art. 78 Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen. Den Beschwerdegegnern 2 steht eine solche Entschädigung mangels anwaltlicher Vertretung praxisgemäss nicht zu. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Gemeinde (Vorinstanz/Beschwerdegegnerin) entfällt demgegenüber nach Art. 78 Abs. 2 VRG, da sie nur in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen sowie der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid der Gemeinde … vom 04.11.2009 bestätigt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 424.-zusammen Fr. 4'424.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … hat die … sowie … aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 16. Februar 2011 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_509/2010).