R 07 6 4. Kammer URTEIL vom 13. Juni 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (Kontingentierung/Baufreigabe) 1. Anlässlich seiner Sitzung vom 31. August 2004 hatte der Gemeindevorstand … den Quartierplan … eingeleitet, welcher sich über die der … SA gehörenden Parzellen Nrn. 1697, 1699, 1700, 1711, 1712, 1713, 1715, 2063, 2297 und 2298 erstreckte. Im Beizugsgebiet befinden sich auch das … und das baulich in schlechtem Zustand befindliche Parkhotel. Das Areal dieser beiden Hotels gehört der Hotelzone an. Bereits mit Schreiben vom 21.4.2004 hatte die Gemeinde die … SA darauf aufmerksam gemacht, „dass im Generellen Erschliessungsplan, der am 2. Dezember 2003 von der Gemeindeversammlung verabschiedet wurde, auf der Parzelle Nr. 1712 ein Parkhaus für das gesamte Quartierplangebiet sowie das Areal … erstellt werden muss. Baubewilligungen können nur aufgrund eines noch zu projektierenden und zu genehmigenden Quartierplanes erteilt werden. Ohne vorherige oder gleichzeitige Realisierung von Autoabstellflächen für das genannte Quartierplangebiet und Areal …, können in Zukunft keine Baubewilligungen erteilt werden.“ Nachdem der Einleitungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen war, wurde noch im November 2004 ein Ingenieurbüro mit der Ausarbeitung des Quartierplans … betraut. Die … Baumanagement AG reichte am 12. April 2005 bei der Baubehörde unter dem Titel "Umbau Parkhotel und Neubau Tiefgarage mit Zugang" ein Baugesuch ein. Mit Hinweis auf die in Gang befindliche, noch einzureichende und zu genehmigende Quartierplanung … schickte die Gemeinde am 4. Mai 2005 die Baugesuchunterlagen an die Gesuchstellerin zurück. Nach entsprechenden Vorarbeiten und Anhörung der involvierten Grundeigentümer erfolgte in der Zeit vom 08.12.2005 - 28.12.2005 die öffentliche Auflage des
Quartierplans … Dagegen erhoben zahlreiche Grundeigentümer Einsprache. Am 11. April 2006 erliess der Gemeindevorstand den Einsprache- und Genehmigungsentscheid. Dabei wurde der Quartierplan noch in verschiedenen Punkten den Wünschen und Anträgen der Einsprecher bzw. des Grundbuchamtes angepasst und bereinigt. Am 21. August 2006 liess die … AG bei der Gemeinde ein neues Baugesuch einreichen, das den Umbau des bestehenden Parkhotels mit neuer Rampe zur Erschliessung, Tiefgarage, Keller und Arbeitsräume unter Tiefgarage sowie Umnutzung des bestehenden Hotels in Wohnungen vorsah. Mit Beschluss vom 25. September 2006 wies die Baubehörde das Bauprojekt aber wegen verschiedener Mängel zur Überarbeitung zurück. Daraufhin liess die … AG das Baugesuch überarbeiten und reichte sodann am 30. Oktober 2006 der Gemeinde ein abgeändertes Baugesuch ein, welches sodann am 28. November 2006, mitgeteilt am 6. Dezember 2006, mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bewilligt wurde. Dazu gehören auch die Festlegungen über die Kontingentierung. Das Baugesuch unterstand nämlich dem vom Souverän am 4. Juli 2005 verabschiedeten Gesetz für die Etappierung und Kontingentierung des Wohnungsbaus (GEK), das bereits über eine am 15. Februar 2005 verhängte Planungszone Vorwirkung erlangt hatte. Am 10. November, mitgeteilt am 22. Dezember 2006, wies das Verwaltungsgericht einen Rekurs gegen den Genehmigungsbeschluss der Regierung betreffend das GEK ab (VGU V 06 5). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. Im Zusammenhang mit dem GEK hatten bereits die Baugesuche der Baugesellschaften (BG) … bzw. … vom 12. bzw. 13. Mai 2005 Anlass zu Rechtsstreitigkeiten gegeben, die schliesslich damit endeten, dass das Bundesgericht wie schon das Verwaltungsgericht (VGU R 05 115/124) die Kontingentszuteilung der Gemeinde für diese beiden Bauvorhaben mit Urteil vom 26. März 2008 (BGU 1P.96/2007) schützte. 2. Gegen den Baubescheid vom 28. November 2006 erhob die … AG am 11. Januar 2007 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, ihr sei die sofortige Baufreigabe für 3'537 m2 BGF Zweitwohnungen betreffend Parzelle 1700 zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zur neuen Entscheidfindung zurückzuweisen.
Gemäss Kontingentierungsliste der Gemeinde hätten die BG … und … ihr Baugesuch am 12. Mai 2005 und damit später als die … AG eingereicht. Diese habe ihr Baugesuch am 12. April 2005 deponiert. Trotzdem gingen die Kontingente der BG … und … eigenartigerweise vor. Die BG … habe am 12. Mai 2005 ihr Baugesuch eingereicht. Der Quartierplan … sei erst am 16. August 2005 beschlossen worden. Im Verfahren R 05 115 habe die Gemeinde gegenüber dem Verwaltungsgericht argumentiert, dass dieses Baugesuch trotzdem habe berücksichtigt werden dürfen. Das GEK verlange nicht das Vorliegen eines rechtskräftigen Quartierplans, sondern wolle nur jene Bauvorhaben disqualifizieren, welche offensichtlich nicht bewilligungsfähig seien. Nun argumentiere die Gemeinde gegenteilig. Sie habe verlangt, dass, damit das Baugesuch ins Genehmigungsverfahren aufgenommen werden könne, vorgängig zum Baugesuch der Quartierplan … eingereicht und genehmigt werden müsse. Erst anschliessend sei das eigentliche Baugesuch einzureichen, damit es überhaupt genehmigungsfähig werde. Die Beschwerdeführerin sei der Meinung, dass die Ansicht der Gemeinde gemäss Verfahren R 05 115 zutreffend sei. Hier habe die Gemeinde entgegen der eigenen Praxis entschieden. Die BG … und die … AG würden offenbar ungleich behandelt, was nicht angehe. Die BG … sei zu Unrecht im Vergleich zur … AG bevorzugt worden. Deren Baugesuch habe als am 12. April 2005 im Sinne des GEK eingereicht zu gelten. Somit seien ihr Kontingente ab dem Jahr 2007 zuzuteilen und zwar vor denjenigen der BG … und ... Das Handeln der Gemeinde verletze damit Art. 9 BV. Der Entscheid verstosse auch gegen die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit, werde doch die Beschwerdeführerin deswegen praktisch in den Konkurs getrieben. Unter diesem Aspekt sei vorfrageweise die Verfassungskonformität des GEK zu prüfen, was beantragt werde. Gemäss Art. 1 GEK finde das Baugesetz ergänzend Anwendung. Deswegen hätte die Gemeinde prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorlägen, was zu bejahen sei. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, die Fälle der Beschwerdeführerin und der BG … seien nicht vergleichbar, da sich die Quartierplanung bei Einreichung
des letzteren Baugesuches bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befunden habe, was bei jenem der Beschwerdeführerin eben gerade nicht zutreffe. Zudem habe das Baugesuch vom 12. April 2005 für die Beurteilung der Rangfolge in der Kontingentierung keinerlei Bedeutung mehr, weil es unwidersprochen zurückgewiesen worden sei. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht gegeben. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und ergänzten ihre Argumentation. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Art. 7 GEK sieht vor, dass Kontingentsgesuche in der Reihenfolge des Eingangs berücksichtigt werden. Muss ein Baugesuch wegen Unvollständigkeit oder Verletzung gesetzlicher Vorschriften zur Überarbeitung zurückgewiesen werden, ist für die Berücksichtigung der Eingang des überarbeiteten Gesuchs massgebend. Gesuche für Bauvorhaben, welche offensichtlich nicht bewilligungsfähig sind, bleiben bei der Kontingentszuweisung unberücksichtigt. In BGU 1P.96/2007 hat das Bundesgericht festgehalten, dass bezüglich Kontingentierung die Gemeinde nach Massgabe von Art. 7 GEK zu Recht auf das Einreichungsdatum des Baugesuchs der BG … vom 12.5.2005 abgestellt habe. Das Bundesgericht hat unter Ziff. 3.3 der Erwägungen ausgeführt, dass die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach eine für den vorliegenden Zusammenhang genügende Einschätzung der Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs der BG … bereits nach Ablauf der Einsprachefrist gegen den Quartierplan möglich gewesen sei, nicht unhaltbar resp. willkürlich sei. In E.3.4 hielt das Bundesgericht fest, es gehe im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes (VGU R 05 115/124) nicht darum, ob die Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs bereits im Anfangsstadium eines
Quartierplanverfahrens gegeben sei, sondern ob eine Bewilligungsfähigkeit absehbar sei. Die Praxis des Verwaltungsgerichtes schliesse eine parallele Durchführung von Quartierplan- und Baubewilligungsverfahren nicht von vornherein aus. Das Verwaltungsgericht habe nicht willkürlich gehandelt, als es für den (diesbezüglich) massgeblichen Zeitpunkt beim Gesuch der BG … auf das Ende der Auflage- bzw. Einsprachefrist gegen den Quartierplan (20. Juni 2005) abgestellt habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb das Gesuch der BG … vom 20. Juli 2005 (auch in dieser Hinsicht) als später eingereicht qualifizieren können. b) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die sofortige Baufreigabe für die gesamte BGF-Fläche von 3'537 m2 für Zweitwohnungen. Sie ist der Auffassung, ihr Baugesuch sei für die Kontingentszuteilung mit dem Einreichungsdatum 12. April 2005 zu berücksichtigen. Sie werde nicht gleich behandelt wie die BG ... Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Gegensatz zum Gesuch der BG … beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesuch vom 12. April 2005 sich das parallel laufende Quartierplanungsverfahren … erst in der Anfangsphase befand. Der Einleitungsbeschluss ist erst am 1. September 2004 gefällt worden. Über die Ausgestaltung haben damals noch keine klaren Vorstellungen bestanden. Im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes in E. 3.4 von BGU 1P.96/2007 war damals folglich die Bewilligungsfähigkeit des Baugesuchs vom 12. April 2005 noch nicht absehbar. Die öffentliche Auflage des Quartierplans … erfolgte erst Ende 2005, während sie beim Gesuch der BG … parallel und gleichzeitig mit der öffentlichen Auflage des Baugesuchs erfolgte. Damit war die Gemeinde auf jeden Fall berechtigt, das Baugesuch gestützt auf das damals schon via Planungszone gültige GEK resp. dessen Art. 7 Abs. 4 als offensichtlich nicht bewilligungsfähig zu klassieren. Die Beschwerdeführerin stellt sich nun zwar auf den Standpunkt, ihr Baugesuch vom 12. April 2005 sei hängig geblieben. Diese Ansicht ist offensichtlich unzutreffend. Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin am 4. Mai 2005 in einem vom Gemeindepräsidenten und dem Bausekretär
unterzeichneten, aber nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben Folgendes eröffnet: "Damit das oben erwähnte Baugesuch ins Genehmigungsverfahren aufgenommen werden kann, muss vorgängig zum Baugesuch der „Quartierplan …“ eingereicht und genehmigt werden. Erst anschliessend ist das eigentliche Baugesuch einzureichen, damit es überhaupt genehmigungsfähig ist. …….. Aus diesen Gründen lassen wir Ihnen das Baugesuch „Umbau bestehendes Parkhotel, Neubau Tiefgarage und Zugang“ zu unserer Entlastung wieder zu kommen." Selbst wenn dieses Schreiben nicht geradezu als Verfügung zu qualifizieren wäre, hat die Baubehörde damit jedenfalls klar zu erkennen gegeben, dass sie auf dieses Baugesuch nicht eintreten wollte. Dies ergibt sich allein schon aus dem Umstand, dass sie der Gesuchstellerin die Baugesuchsakten zurückerstattete. Das wäre nicht geschehen, wenn die Behörde die Absicht gehabt hätte, die Baueingabe weiter pendent zu halten. Hätte sich die Beschwerdeführerin dagegen zu Wehr setzen wollen, hätte sie entweder das Schreiben als Verfügung anfechten oder, falls sie darin keine förmliche Verfügung erblickte, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen müssen. Das hat sie indessen unterlassen und damit das Nichteintreten der Gemeinde auf ihr Baugesuch akzeptiert. Es kann daher keine Rede davon sein, dass das Baugesuch vom 12. April 2005 bei der Gemeinde hängig geblieben sei. Für die Beurteilung der Kontingentszuteilung im vorliegenden Verfahren spielt das Baugesuch von 2005 damit überhaupt keine Rolle mehr. Auszugehen ist vielmehr von der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin erst wieder am 21. August 2006 ein neues Baugesuch eingereicht hat, welches insbesondere im Bereich der Einstellhalle einen wesentlich geänderten Grundriss aufweist. Insbesondere verläuft die nordöstlich gelegene Aussenwand nun entlang der Waldgrenze und nicht mehr im Wald. Das Baugesuch vom 21. August 2006 nimmt im Gesuchsformular auch keinen Bezug auf das früher eingereichte Projekt. Es handelt sich dabei also klar um
ein neues Baugesuch. Die Gemeinde hat somit zu Recht für die Zuteilung der Kontingente auf das Einreichungsdatum 21. August 2006 abgestellt. Sie hätte sogar auf den 30. Oktober 2006 abstellen können, weil sie das Baugesuch am 25. September 2006 ja noch einmal zur Überarbeitung zurückgewiesen hat (Art. 7 Abs. 3 GEK). In diesem Rückweisungsentscheid wurde im Übrigen bereits darauf hingewiesen, dass Kontingente für Grossprojekte - und als solches sei das Projekt anzusehen - frühestens ab 2012 zur Verfügung stünden. Auch dagegen hat sich die Beschwerdeführerin nicht zur Wehr gesetzt. Es kann nach dem Gesagten offensichtlich auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den anderen Baugesellschaften rechtsungleich behandelt wurde. Ebenso ist die übrige verfassungsrechtliche Argumentation der Beschwerdeführerin unbehelflich. Hiezu kann zunächst auf die Ausführungen der Gemeinde verwiesen werden. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin könnte die Hotelruine auch bereits jetzt abreissen, ohne den Neubau zu erstellen. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung besteht ohnehin nicht, liegen bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Promotoren anderer Grossprojekte keinerlei besonderen Verhältnisse vor. Sie alle werden durch die Kontingentierung in gleicher Weise betroffen. Abgesehen davon hat die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde nur ein ordentliches Baugesuch und kein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung eingereicht, weshalb es diesbezüglich schon am Durchlaufen des Instanzenzuges fehlt. Im Übrigen ist klar, dass sich die Kontingentierung bzw. Etappierung nach dem GEK richtet. Die verfassungsmässigen Bedenken der Beschwerdeführerin bezüglich der Kontingentierungsregelung resp. ihr Antrag, es sei unter dem Aspekt des überwiegenden privaten Interesses an der raschestmöglichen Beseitigung der Hotelruine und auch bezüglich des betreffenden öffentlichen Interesses vorfrageweise die Verfassungskonformität des GEK zu prüfen, sind nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat in V 06 5 mit ausführlicher Begründung die Verfassungskonformität der Kontingentierungs- und Etappierungsregelung bestätigt. Darauf kann verwiesen werden. Insbesondere hat das Gericht in E.
5.g) zusammenfassend festgehalten, dass die privaten Interessen von Promotoren von Grossprojekten die im öffentlichen Interesse stehenden Massnahmen (Kontingentierung) offensichtlich nicht zu überwiegen vermöchten, nicht zuletzt auch deshalb, weil damit eine Projektrealisierung nicht verunmöglicht, sondern lediglich in einem zeitlich angemessenen Rahmen hinausgeschoben werde. So verhält es sich auch vorliegend. Dabei hat es nicht die Gemeinde zu vertreten, dass die Beschwerdeführerin als massgebenden Stichtag für die Etappierung das Einreichungsdatum des neuen Baugesuches vom 21. August 2006 hinzunehmen hat. Dies hat sie sich vielmehr selber zuzuschreiben. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-zusammen Fr. 8'230.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.