R 07 103 4. Kammer URTEIL vom 11. April 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 2. Mai 1977 wurde der Hotel … AG die Bewilligung zum Bau des Hotels … auf Parzelle 3752 erteilt. Die Baubewilligung wurde nicht mit einer Nutzungsbeschränkung versehen, wonach diese nur als Hotel genutzt werden dürfe. Die Baubehörde erteilte am 5. Mai 1978 die Bewilligung zum Bau von gedeckten Autoabstellplätzen auf der Parzelle und mit Entscheid vom 14. Juni 1985 die Bewilligung zum Anbau eines Konferenzsaales. Diese Bewilligungen wurden ebenfalls mit keiner Nutzungsverpflichtung verbunden. Die … AG stellte am 19. Juli 2006 das Gesuch um einen Vorentscheid, ob das Hotel … gemäss beiliegenden Plänen in ein Wohnhaus umgebaut werden könne. Die Gemeinde teilte der Gesuchstellerin am 31. Juli 2006 mit, das Vorentscheidsgesuch sei für die Prüfung mit einer BGF-Berechnung zu ergänzen. Das Bauvorhaben sei der Kontingentsregelung unterstellt. Am 14. September 2006 ersuchte die … AG um die Bewilligung zum Umbau des Hotels in ein Wohnhaus mit 11 Wohnungen. Die Gemeinde verlangte am 9. November 2006 eine BGF-Berechnung. Ohne diese könne die Baubehörde nicht über die Zulässigkeit der geplanten Umnutzung entscheiden. Zudem sei zu prüfen, ob durch die Umnutzung des in der Wohnzone 0.5 gelegenen Hotels nicht zusätzliche unzulässige BGF entstehe. Am 18. Dezember 2006 reichte die … AG die Berechnung ein. Diese stütze sich auf die Bewilligungen aus den Jahren 1977, 1978 und 1985. Ein Hotelbonus sei nie beansprucht worden. Man berufe sich auf die Besitzesstandsgarantie. Die bestehende Nutzung sei nach den baugesetzlichen Bestimmungen für Wohnbauten zu berechnen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab. Er habe festgestellt, dass einer Umnutzung des
bestehenden Hotels in Wohnungen nach dem Baugesetz nichts entgegenstehe. Der Besitzstand betreffend BGF müsse auf der Basis des bestehenden Hotels berechnet werden. Die vorliegende Berechnung der Bauherrschaft entspreche nicht Art. 53 Abs. 4 lit. b des Baugesetzes … (BG). Bei der vorliegenden Berechnung gehe die Bauherrschaft davon aus, dass Wohn- und Hotelnutzung nach der gleichen Art berechnet würden. Das Baugesetz sehe bei der Berechnung der BGF von Hotels erhebliche Ausnahmen gegenüber Wohnbauten vor. Ein Besitzstand von umzubauenden Hotels in Wohnungen sei im Gesetz nicht vorgesehen. Die von der Bauherrschaft ausgewiesene BGF des Umbauprojekts überschreite mit 1'725.32 m2 die zulässige BGF gemäss Baugesetz deutlich. Da neue Wohnungen entstünden und die BGF Wohnen um deutlich mehr als 1/3 erweitert werde, unterstehe das Bauvorhaben der Kontingentierung. Dagegen erhob die … AG am 9. März 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht (R 07 24) und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 7. Februar 2007 und die Bewilligung des Baugesuches vom 14. September 2006. Es sei festzustellen, dass das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin nicht der Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juni 2007 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde in baurechtlicher Hinsicht ab. Die Frage, ob das Bauvorhaben der Kontingentierungsregelung unterstehe, liess es offen. Am 8. August 2007 reichte die … AG erneut ein Baugesuch ein (Änderung Baugesuch, Umbau Hotel …). Darin wurde ausgeführt, dass die Wohnungsgrundrisse im bestehenden Volumen abgeändert und gemäss zulässiger BGF und NRF konzipiert würden. Es würden total 8 Wohnungen erstellt. Am 6., mitgeteilt am 14. September 2007 erteilte der Gemeindevorstand die Bewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Insbesondere verfügte er, dass der nordseitige, 2-geschossige Anbau abgebrochen werden müsse, da sonst die Gebäudelänge in Richtung Nord/Süd überschritten wäre. Die mit „nicht genutzt“ oder „offene Räume“ bezeichneten Räume im UG müssten polizeilich versiegelt werden und das entsprechende Nutzungsverbot sei vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken. Die BGF-Berechnung müsse überarbeitet und vor Baubeginn dem Bauamt eingereicht werden. Die Berechnung der bestehenden
Bruttogeschossfläche Wohnen müsse innerhalb von 30 Tagen nachgereicht werden. Betreffend Gebäudelänge in Richtung Ost/West und betreffend Firsthöhe werde eine Ausnahmebewilligung erteilt. Zudem unterstellte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben der Kontingentsregelung (neue BGF Wohnen abzüglich bereits bestehende BGF Wohnen). Die Berechnung der bestehenden BGF Wohnen sei nachzureichen und der Gemeindevorstand werde die Zuweisung des Kontingents anschliessend auf die einzelnen Kontingentsjahre vornehmen. 2. Dagegen erhob die … AG am 18. Oktober 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung folgender Punkte der Verfügung vom 6. September 2007: - Abbruchverfügung für den Anbau - Überarbeitung BGF-Berechnung neu und der BGF-Berechnung der bestehenden Wohnung - Unterstellung unter die Kontingentsregelung - Erhebung der Behandlungsgebühr von CHF 1'800.00 (30% für abgeänderte Gesuche). Zudem sei das abgeänderte Baugesuch vom 10. August 2007 zu bewilligen und die Feststellung in der Einleitung der Baubewilligung vom 6. September 2007, wonach das Bauvorhaben der Kontingentsregelung unterstehe, aufzuheben und es sei festzustellen, dass für das Bauvorhaben die Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG nicht zur Anwendung gelange. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sei. Auf den Abbruch des nordseitigen Anbaues werde verzichtet, im Übrigen aber an der Verfügung festgehalten. 4. Am 15. Februar 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin mit ihrem Anwalt sowie der Bauamtschef und der Rechtsvertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand
der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Anschluss an den Augenschein teilten die Parteien dem Gericht mit, dass sie sich hinsichtlich der rein baurechtlichen Fragen geeinigt hätten und die Beschwerde deshalb diesbezüglich als durch Vergleich und Anerkennung erledigt abgeschrieben werden könne. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nachdem sich die Parteien über die rein baurechtlichen Fragen der angefochtenen Verfügung geeinigt und einen Vergleich abgeschlossen haben, kann die Beschwerde diesbezüglich als gegenstandslos abgeschrieben werden. Zur Diskussion stehen demnach nur noch die Unterstellung des Bauvorhabens unter die Kontingentsregelung und die Baubewilligungsgebühr. 2. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Gemeinde das Bauvorhaben zu Recht der Kontingentierung unterstellt hat, ist von Art. 24 Abs. 4 und Art. 30 Abs. 1 Satz 2 des kommunalen Baugesetzes (BG) auszugehen. Art. 24. Abs. 4 BG hat folgenden Wortlaut: "Die Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BauG gelten ausschließlich für Bauvorhaben, die nach dem 24. November 1989 bewilligt wurden. Vor diesem Zeitpunkt bewilligte bzw. erstellte Bauten unterliegen den neuen Vorschriften nicht. Dasselbe gilt für Wiederaufbauten im Hofstattrecht gemäss Art. 9, sofern die bisherige Nutzung und die Anzahl Wohnungen unverändert bleiben und die Wohnfläche nicht vergrößert wird."
Der Kontingentierung unterliegen gemäss Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BG Baugesuche für neue Wohnungen sowie Bauvorhaben an bestehenden Wohnungen, sofern und soweit die bestehende Bruttogeschossfläche um ein Drittel oder mehr erweitert wird. Diese Bestimmungen regeln u. a. die Anwendbarkeit des neuen Rechtes auf schon bestehende Bauten und Wohnungen. Es handelt sich dabei um intertemporales Recht. Hierbei stellt sich das Problem der Rückwirkung. Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte. Wird bei der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abgeschlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor (BGE 113 Ia 425; 107 Ib 196 (mit Hinweisen); AGVE 1992, S. 163; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 16 B III). Diese ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV grundsätzlich verboten bzw. nur dann zulässig, wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach dessen Sinn zumindest klar gewollt, in zeitlicher Beziehung mässig sowie durch triftige Gründe gerechtfertigt ist und weder stossende Rechtsungleichheiten bewirkt noch in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 425 (mit Hinweisen); vgl. auch AGVE 1992, S. 164 ; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, N 268 ff.). Eine bloss unechte mithin keine Rückwirkung - wird dagegen angenommen, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur Anwendung gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (BGE 118 la 255 ; AGVE 1992, S. 163 f; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313; Häfelin/Müller, a.a.O., N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine unechte Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht dieses Recht aber Rechtsfolgen für den vergangenen Teil eines solchen Dauersachverhaltes oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor, so liegt nicht unechte, sondern echte
Rückwirkung vor. (Echte) Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von Rechtsfolgen aufgrund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt oder für den vergangenen Teil eines beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 [1983], S. 162 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405, 122 II 113, 107 Ib 196; AGVE 1994, S. 299 f.; zum Ganzen: VGU A 02 12; R 07 31). Zu berücksichtigen ist dabei, dass Übergangsbestimmungen erlassen werden, um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern. Im Interesse der Rechtssicherheit sollen etwa unerwünschte Auswirkungen der neuen Normen auf Tatsachen vermieden werden, die sich bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts realisiert haben, aber noch eine altrechtliche Behandlung rechtfertigen. Übergangsbestimmungen sind vor diesem Hintergrund nicht für sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den - materiellrechtlichen - Neuerungen auszulegen (vgl. Meyer/Arnold, Intertemporales Recht, S. 126 f. in ZSR 124 I 115 ff.). 3. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin bedeutet nun Art. 24 Abs. 4 BG nicht, dass alle Bauten, die vor dem 24. November 1989 bewilligt wurden, für alle Zeit von den Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau ausgenommen sind. Die Bestimmung stellt vielmehr allein sicher, dass in vor dem Stichtag erstellten und bewilligten Bauten nicht nachträglich Erstwohnungen ausgewiesen werden müssen. Wo in diesen Gebäuden schon Zweitwohnungen bestehen, darf diese Nutzung auch weiterhin beibehalten werden. Wo dagegen an solchen Gebäuden bauliche Änderungen oder relevante Nutzungsänderungen in einem gewissen Umfang vorgenommen werden, kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass es sich ausschliesslich um vor dem Stichtag erstellte oder bewilligte Bauten handelt. Es geht dann um eine unechte Rückwirkung im Sinne des oben in E. 2. Gesagten, indem eben für den neuen Sachverhalt das neue Recht zur Anwendung gelangt. 4. Dies gilt auch für das vorliegende Bauprojekt. Wie das Verwaltungsgericht bereits im Zusammenhang mit dem ersten abgelehnten Baugesuch
ausgeführt hat, war der Neubau schon bei seiner Bewilligung nur als Hotel materiell rechtmässig. Als solches und nur als solches sei es rechtmässig erstellt worden und entspreche auch heute noch den geltenden Vorschriften, solange es als Hotel betrieben werde. Umgekehrt sei ebenso klar, dass die Baute als Wohngebäude bei der Bewilligungserteilung eindeutig rechtswidrig gewesen wäre. Hinsichtlich einer Wohnnutzung bestehe demzufolge gar kein Besitzstand, auf welchen sich die Beschwerdeführerin berufen könne. Der grundsätzliche Anspruch darauf, dass das Gebäude heute nicht nur als Hotel, sondern auch als Wohnhaus benutzt werden dürfe, ergebe sich erst aus der geltenden Ortsplanung, durch welche die Liegenschaft einer Wohnzone zugewiesen wurde. Eine Wohnnutzung sei mit anderen Worten ausschliesslich deshalb dem Grundsatz nach zulässig, weil es vom neuen Recht her erlaubt sei. Das Gebäude sei dementsprechend so zu behandeln, wie wenn es unter der Herrschaft des geltenden Rechtes als Hotel errichtet worden wäre und nunmehr in ein Wohnhaus abgeändert werden solle. Der Besitzstand beziehe sich vorliegend auf den baulichen Bestand und den Hotelbetrieb der Liegenschaft, nicht aber auf die Wohnnutzung. Durch das Bauvorhaben würde die schon immer rechtmässige Nutzung als Hotel in eine erst nach neuem Recht zonenkonforme Nutzung umgewandelt und zwar in einem Gebäude, das als Wohngebäude sowohl nach altem als auch nach neuem Recht die für Wohnbauten zulässigen Gebäudeabmessungen bei weitem überschreite. Diese Überlegungen zeigen klar auf, dass es sich auch bei dem gegenüber dem ersten Bauvorhaben etwas redimensionierten Projekt baurechtlich gesehen im Ergebnis um einen Neubau handelt. Zwar wird die neue Wohnnutzung in einem bestehenden Gebäudekubus realisiert. Die Nutzungsänderung ist indessen derart gravierend, dass das Bauvorhaben auch hinsichtlich der Kontingentierung dem neuen Recht zu unterstellen ist. Die Vorinstanz hat daher zu Recht auf das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin Art. 30 Abs. 1 BG angewendet. Dies ist auch mit Blick auf den Zweck der Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau gerechtfertigt, geht es doch dort u.a. auch darum, "warme Betten" möglichst zu erhalten und die Entstehung von "kalten Betten" einzudämmen. Die Beschwerde ist damit in dieser Hinsicht abzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin begründet mit keinem Wort, warum die Baubewilligungsgebühr nicht gerechtfertigt sein soll. Diese stützt sich auf Art. 113 BG und Art. 9 der Gebührenordnung. Mit der Beurteilung als „abgeändertes Baugesuch“ ist die Beschwerdeführerin zudem noch gut weggekommen, handelt es sich doch eigentlich um ein neues Gesuch, nachdem das erste rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Beschwerde ist auch diesbezüglich abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang und in Anbetracht des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleiches gehen die Verfahrenskostengehen je zur Hälfte zulasten der Beschwerdeführerin und der Gemeinde, welche der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu entrichten hat. Nach Einsichtnahme in die Honorarnote wird diese auf Fr. 2'300.-- festgesetzt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-zusammen Fr. 5'230.-gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'300.-- (inkl. MWST).