Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 21.04.2009 A 2008 74

A 08 74 4. Kammer URTEIL vom 21. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anschlussgebühren (Strom) 1. Auf der Südseite der Hauptstrasse in … befanden sich unter anderem auch die beiden Parzellen Nr. 1598 und 1599. Während Letztere unüberbaut blieb, befand sich auf der ursprünglich der Familie … gehörenden Parzelle Nr. 1598 ein Wohn- und Geschäftshaus mit Magazingebäude. Dieses Wohn- und Geschäftshaus ist im Jahre 1960, das Magazingebäude 1968 erstellt worden. Die … SA konnte beide Parzellen erwerben und vereinigte sie zur neuen Parzelle Nr. 2128. Sie plant darauf einen Neubau mit einem Wohn- und Geschäftszentrum, genannt @Center, zu erstellen. Während das bisher auf der vormaligen Parzelle Nr. 1598 stehende Gebäude ein Volumen von je nach Quelle 2808 (Berechnungen Gemeinde) bzw. 3001 m3 (gemäss amtlicher Schätzung) aufweist, wird das neue Wohn- und Geschäftszentrum mehr als das zehnfache Volumen haben, nämlich 33'194 m3. Das bisherige Gebäude soll vollumfänglich durch das Neue ersetzt werden. Im Rahmen des Baugenehmigungsentscheides vom 24. April 2008 wurde gemäss Art. 7 des Gebührenreglementes für Elektrizitätsanschlüsse eine Anschlusstaxe für 33'194 m3 Gebäudevolumen zum Ansatz von Fr. 3.--/m2 von Fr. 99'582.-zzgl. MWST total Fr. 107'150.25 in Rechnung gestellt. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2008 führte der Gemeindevorstand … aus, dass die Verwaltungskommission der EE … die Einsprache behandelt habe und zum Schluss gekommen sei, dass die Gebührenerhebung den Reglementen entspreche und die Einsprache somit abzuweisen sei. 2. Dagegen erhob die … SA am 10. November 2008 sowohl verwaltungsrechtliche als auch Verfassungsbeschwerde an das

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Der bis dahin bestehende Elektroanschluss werde für den Neubau beibehalten bzw. verstärkt. Einsprachebehörde sei lediglich der Gemeindevorstand, weshalb auch nur dieser hätte entscheiden müssen, wie übrigens in der Rechtsmittelbelehrung des mit Einsprache beanstandeten Baugenehmigungsentscheides korrekt angegeben worden sei. Es fehle überdies jegliche Begründung, weshalb auch das rechtliche Gehör klar verletzt sei. Aus prozessökonomischen Gründen sei jedoch in einem obiter dictum gleichwohl zur materiellen Rechtslage Stellung zu nehmen. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei bei der Kostenzuteilung zu berücksichtigen. Die Auslegung der Gemeinde, die Ersatzbauten den Neubauten ohne Anschluss gleichzustellen, verstosse gegen Art. 7 des Elektrizitätsregelementes (EReg) und der aus Art. 2 erkenntlichen Systematik des Reglementes. Dies verletze sowohl das Legalitäts- als auch das Gleichbehandlungsgebot sowie das Willkürverbot. Bei Beiträgen an das Wasserversorgungsnetz habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass eine Gleichstellung von Neubauten und Hofstattbauten lediglich angehe, wenn früher geleistete Anschlussbeiträge angerechnet würden. Wenn die früheren Werte nicht berücksichtigt würden, werde auch das Äquivalenzprinzip verletzt. Hier wären also mindestens 3000 m3 der alten Baute abzuziehen. Entsprechend, wenn auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildend, wäre bei einer allfälligen Erhöhung der Spannungswerte nach Art. 6 EReg vorzugehen. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung beider Beschwerden. Über die Auffassung der EE … sei die Beschwerdeführerin direkt orientiert worden, weshalb keine Rede von einer Gehörsverletzung sein könne. Gemäss Art. 34 der Gemeindeverfassung vom 2.6.2002 kenne die Gemeinde … eine Kommission der „EE …“ (…) deren Wahl, Aufgaben und Kompetenzen sich nach dem Gesetz über die Organisation und Geschäftsführung der „EE …“ richteten. In diesem Sinne sei das Gesetz über die Organisation und Geschäftsführung der „…“ (IES) durch Mitteilung des Gemeindevorstandes dahin abgeändert worden, dass alle Bezeichnungen IES durch „EE …“ zu ersetzen seien. Gemäss Art. 8 und 10 EE-Gesetz hätten

Kommission und Geschäftsleitung die Aufgabe, alle Geschäfte bezüglich elektrischer Energie zuhanden des Gemeindevorstandes vorzubereiten. Der Einspracheentscheid stamme aber wie die Veranlagung selber im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vom Gemeindevorstand als einzig zuständige und entscheidende Behörde. Aus der Begründung sei auf jeden Fall hervorgegangen, dass die Gebührenerhebung als reglementskonform betrachtet werde. Gegenstand der Beschwerden bilde lediglich die Anschlusstaxe nach Art. 7 GebReg, welche einzig verfügt worden sei. Gemäss Kapitel IV (recte VI), Ziff. 1 bis 4 des Reglementes der Gemeindekorporation der Engadiner Kraftwerke (GKEKW) erlasse jede Gemeinde eigene Vorschriften über Bau und Unterhalt des Verteilnetzes, wobei gemäss Ziff. 4 die Anschlusskosten sowohl für einen (Neu-)Anschluss als auch für eine Anschlussverstärkung zu Lasten des Gebäudeeigentümers gehen würden. Die Gemeinde habe einen Anhang dazu erlassen, in welchem die Anschlusstaxen geregelt werden (GebReg). Gemäss Art. 2 werde zwischen Neuanschlüssen und Verstärkung von bestehenden Anschlüssen unterschieden. Art. 6 regle sodann die Erstellungstaxen, während Art. 7 die Anschlusstaxen betreffe. Letztere würden einzig als Beitrag an die allgemeinen Kosten des kommunalen Elektrizitätsnetzes betrachtet und auch nur einmalig erhoben. Der Ansatz betrage nach der Anpassung durch den Gemeinderat vom 2.2.2004 Fr. 3.-- /m3. Das Projekt der Beschwerdeführerin sei zu Recht als Neubau betrachtet worden, zumal der Ausbau von bestehenden Hausteilen auch als solcher im Reglement definiert werde. Hier gehe es um den völligen Abbruch der bestehenden Baute, ein über 10 – faches Bauvolumen, ein ca. 10 – faches Kostenvolumen (15 zu 1.55 Mio. Fr.), eine frühere Baute wofür nie eine Anschlusstaxe bezahlt worden und eine Baueingabe die von der Bauherrschaft selber als Neubau bezeichnet worden sei. Von einer Renovation oder geringfügigen Erweiterung könne auf jeden Fall keine Rede sein. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und vertieften ihre Argumentation.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 5 der im Jahr 2002 revidierten Gemeindeverfassung führt die Gemeinde gemäss den entsprechenden Gesetzen die … (EE) als separaten Teil der Gemeindeverwaltung. Die Zusammensetzung des Vorstandes der EE wird in Art. 34 Abs. 1 GdeV bestimmt. In Abs. 2 ist vorgesehen, dass die Konstituierung, Aufgaben und Zuständigkeiten des Vorstandes sich nach dem Gesetz über die Organisation und Führung der EE richten. In diesem Sinne hat der Gemeindevorstand am 13.8.2001 bestätigt, dass alle Bezeichnungen im bisherigen Gesetz über die Organisation und Führung der … (IES) vom 7.3.1993 in „EE-…“ abgeändert werden. Dieses Gesetz gilt somit von da an als EEG weiter, bis allenfalls ein neues erlassen wird. Nach Art. 8 und 10 EEG kommen dem Vorstand EE vorberatende Funktionen zuhanden des Gemeindevorstandes sowie Ausführungsfunktionen bezüglich elektrische Versorgung in der Gemeinde zu. Deshalb ist es grundsätzlich richtig, dass die durch die Beschwerdeführerin erhobene Einsprache schliesslich als Entscheid des Gemeindevorstandes bezeichnet und betrachtet wird, auch wenn dies im angefochtenen Entscheid recht missverständlich zum Ausdruck gekommen ist. Dieser Einspracheentscheid des Gemeindevorstandes bildet somit Objekt der Beschwerden. Dabei steht die verwaltungsrechtliche Beschwerde im Vordergrund. Die verfassungsrechtliche Beschwerde ist im Rahmen der konkreten Normenkontrolle zu prüfen. 2. Geltend gemacht wird zunächst die Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil der Gemeindevorstand einfach auf den Entscheid des Vorstandes der EE verwiesen und keine ausführliche Begründung geliefert habe. Immerhin trug der angefochtenen Entscheid des Gemeindevorstandes eine korrekte Rechtsmittelbelehrung und durch den Verweis auf Art. 7 des geltenden und der Beschwerdeführerin bekannten Reglementes konnte die Begründung rekonstruiert werden, was die Beschwerdeführerin auch in die Lage versetzte,

beide Beschwerden sachgerecht zu erheben. Schliesslich spielt diese Frage aber auch nur noch eine untergeordnete Rolle, weil die Beschwerdeführerin selber aus prozessökonomischen Gründen zumindest in einem obiter dictum eine materielle Beurteilung der Beschwerden verlangt. Es liegt damit im Interesse beider Parteien, die Beschwerden materiell zu behandeln. 3. Auf Grund der Statuten der Gemeindekorporation EKW (GKEKW), zu welcher auch die Gemeinde … gehört, ist 1987 ein Reglement für die Stromversorgung im Konzessionsgebiet (StVR) erlassen worden. Dieses ergänzt Art. 4 des kantonalen Gemeindegesetzes und Art. 58 ff. KRG, wonach die Gemeinden für die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elektrischer Energie sorgen. Gemäss Kapitel VI (Anschluss an das Verteilnetz), Ziff. 4. StVR gehen die Kosten eines Hausanschlusses sowie eine Verstärkung desselben zulasten des Eigentümers. An Stelle dieser Kosten kann die Gemeinde volle oder anteilsmässige Pauschalbeträge erheben. Die Urnenversammlung … hat am 7.3.1993 dieses Reglement mit einem eigenen zusätzlichen Reglement ergänzt (StVRS). In Art. 2 desselben wird zwischen neuen Anschlüssen an das Stromversorgungsnetz der Gemeinde und der Verstärkung von bestehenden Anschlüssen unterschieden. In Art. 6 StVRS wird eine Gebühr für die Erstellung der nötigen Anschlüsse (neue oder Verstärkung bestehender) und in Art. 7 eine einmalige Anschlussgebühr für die generellen Kosten des kommunalen Stromverteilnetzes für neue und Teile von alten Gebäuden, die ausgebaut werden, festgelegt. Nur letzte Anschlussgebühr ist hier bisher erhoben worden und bildet Gegenstand vorliegender Beschwerden. 4. Die Beschwerdeführerin ist zunächst der Ansicht, Art. 7 des Reglementes lasse lediglich die Erhebung der Anschlussgebühren für Neubauten und Altbauten, die ausgebaut würden, zu; Ersatzbauten würden nicht genannt. Es verstosse daher gegen das Legalitätsprinzip, solche Gebühren für Ersatzbauten zu erheben. Dies trifft nicht zu. Ersatzbauten sind immer auch Neubauten, bei denen aber als Folge der grundsätzlichen Einmaligkeit von Anschlussgebühren nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgericht

gewisse Besonderheiten zu berücksichtigen sind, was im Folgenden näher auszuführen ist. 5. a) Die Anschlussgebühr ist eine öffentlichrechtliche Gegenleistung für die Gewährung des Anschlusses an das betreffende öffentliche Leitungsnetz. Als solche ist sie eine Benützungsgebühr im Sinne einer Gegenleistung des Grundeigentümers dafür, dass er das Recht erhält, die betreffende Ver- oder Entsorgungsanlage zu benutzen (BGE 112 Ia 263). Die Anschlussgebühr ist nach ihrem Zweck als einmalige Abgabe (taxe unique) konzipiert (vgl. etwa BGE 112 la 260 E. 5a S. 263; 97 1 337 E. 2a S. 341; 92 I 450 E. 2c/aa S. 455). Auch in den Erlassen der Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich vorgesehen, dass die Anschlussgebühren für Elektrizität einmalig erhoben werden, wie in Art. 7 des Reglementes klar festgehalten wird. Bei den Anschlussgebühren der Beschwerdegegnerin handelt es sich somit ebenfalls um einmalige Abgaben im Sinne der Rechtsprechung. Die Erhebung ergänzender Anschlussgebühren kann allerdings für den Fall vorgesehen werden, dass eine angeschlossene Liegenschaft nachträglich um- oder ausgebaut wird. Eine generelle Erhebung nachträglicher bzw. zusätzlicher Anschlussgebühren für bereits angeschlossene Liegenschaften gilt sodann als zulässig, wenn eine öffentliche Anlage neu erstellt oder in einer allen Liegenschaften zugute kommenden Weise erneuert oder ausgebaut wird (BGE 97 I 337 E. 2c S. 341 f. mit Hinweisen; BVR 1984 S. 43 f. sowie 1978 S. 390; Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 16 B lll.e). Auch die Beschwerdegegnerin kennt in ihren Erlassen solche nachträgliche Anschlussgebühren. Allerdings unterscheidet sie in der Rechtsanwendung zwischen Um- und Erweiterungsbauten einerseits und Ersatzbauten andrerseits. Letztere behandelt sie wie erstmalig an das öffentliche Netz angeschlossene Liegenschaften. Es fragt sich, ob dies mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar ist. b) Das in Art. 8 BV bzw. Art. 4 aBV enthaltene Rechtsgleichheitsgebot gilt in der Schweiz seit jeher unbestritten für Rechtsetzung und Rechtsanwendung (Georg Müller, in: Kommentar zur Bundesverfassung (Kommentar BV), Art. 4 N 30 (Stand Mai 1995); Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze

gleich, Bern 1985, S. 60 f.; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 747 ff.). Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein sachlicher und vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen verschieden beantwortet werden. Dem Gesetzgeber, auf Grund der Gemeindeautonomie insbesondere auch dem kommunalen, bleibt unter Beachtung dieser Grundsätze und des Willkürverbots (Art. 9 BV; zuvor durch die Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 aBV abgeleitet) ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit ( BGE 124 II 213 ; 121 I 104, 118 IV 195; AGVE 2000, S. 98; Müller, Kommentar BV, Art. 4 N 32; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 762 f.). Gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zwischen Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot wie folgt zu unterscheiden (BGE 127 I 192): "Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV, Art. 4 aBV) und das eng mit diesem verbundene Willkürverbot (Art. 9 BV) gelten auch gegenüber den gesetzgeberischen Erlassen. Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen; BGE 125 I 1 E. 2b/aa S. 4, 125 V 221 E. 3b S. 224, 124 I 297 E. 3b)."

c) Die erwähnte Unterscheidung zwischen Um- und Erweiterungsbauten einerseits und Ersatzbauten andrerseits verstösst nun in der Tat gegen das Gleichheitsgebot. Die kommunalen Erlasse nennen als einziges Kriterium für die Bemessung der einmaligen Anschlussgebühren die Gebäudekubatur. Wenn bei Um- und Erweiterungsbauten nur die bauliche Mehrkubatur der veränderten Baute durch eine ergänzende Anschlussgebühr erfasst wird, muss diese Betrachtungsweise konsequenterweise auch für Ersatzbauten gelten. Das drängt sich bis zu einem gewissen Grad schon aus praktischen Gründen auf, da zwischen Um- und Erweiterungsbauten und eigentlichen Ersatzbauten oftmals keine scharfe Trennung gemacht werden kann. Bei Umund Erweiterungsbauten kann die neu geschaffene Bausubstanz wert- und volumenmässig neben der verbliebenen Altsubstanz derart dominieren, dass der Vorgang baulich und wirtschaftlich der Erstellung einer Ersatzbaute gleich- oder nahe kommt. Die Gemeindeerlasse machen in dieser Hinsicht keinerlei Differenzierung und sie stellen auch nicht darauf ab, aus welchem Grunde eine Baute abgebrochen wird und wie lange sie bestanden hat. Während Um- und Erweiterungsbauten, unabhängig vom Verhältnis der alten zur neuen Bausubstanz nur für die zusätzlich geschaffene Kubatur mit einer Anschlussgebühr belastet werden, veranlagt die Gemeinde für Ersatzbauten, unabhängig vom Volumen der abgebrochenen Altbaute und auch unabhängig vom Grund des Abbruches, gleich wie für erstmals angeschlossene Neubauten die volle Anschlussgebühr (vgl. ZBl 2004 S. 274 = unveröffentlichter BGE 2P.78/2003). Ein sachlicher Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist nicht ersichtlich und sie wird auch in der Lehre abgelehnt (Karlen, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, in: URP 1999 S. 568 mit weiteren Hinweisen). In diesem Zusammenhang fällt vor allem ins Gewicht, dass der Anschluss als solcher mit dem Abbruch einer Liegenschaft nicht untergeht. Sowohl nach dem Gleichheitsgebot als auch nach dem Äquivalenzprinzip kann daher lediglich für die durch den Neubau bewirkte Volumenerweiterung eine Nachgebühr erhoben werden. Ersatzbauten sind somit den anderen baulichen Veränderungen auf Grundstücken gleich zu stellen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin offenbar noch nie eine Stromanschlussgebühr erhoben wurde. Wenn es die Gemeinde

bei der Einführung der Anschlussgebührenpflicht unterlassen hat, damals schon bestehende Gebäude mit Anschlussgebühren zu belasten, hat dies wohl die danach effektiv neu bauenden Grundeigentümer benachteiligt. Darauf kann jedoch heute nicht mehr zurückgekommen werden. Abgesehen davon, dass dadurch neue Ungleichheiten im Sinne des vorher Gesagten geschaffen würden, haben die bei Einführung der Gebührenpflicht schon bestehenden Gebäude als eingekauft zu gelten, auch wenn für sie damals keine Anschlussgebühren erhoben wurden. Das gegenteilige Vorgehen der Beschwerdegegnerin verstösst mit Blick auf den Fall des blossen Umbaues einer Liegenschaft gegen das Gleichheitsgebot. Es käme im Ergebnis auch einer unzulässigen Rückwirkung gleich, da eben für eine schon vor Jahrzehnten angeschlossene Liegenschaft die vollen Anschlussgebühren entrichtet werden müssten (BVR 1998 S. 466; PVG 2002 Nr. 26, vom Bundesgericht mit Urteil 2P.45/2003 vom 28. August 2003 bestätigt; zum Ganzen: PVG 2005 Nr. 18, bestätigt in VGU A 07 31). Schliesslich ist es auch unerheblich, dass die heutige Bauparzelle aus der Vereinigung einer überbauten und einer unüberbauten Liegenschaft hervorgegangen ist. Dies ändert eben nichts daran, dass die bestehende Altbaute bei der Bemessung der nachträglichen Anschlussgebühren zu berücksichtigen ist. Dies alles hat zur Folge, dass die Gemeinde vorliegend der Beschwerdeführerin nur für die durch den Ersatzbau geschaffene Mehrkubatur nachträgliche Anschlussgebühren erheben kann. Die Beschwerde ist infolgedessen gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Veranlagung in diesem Sinne und zur rechnerischen Abwicklung an die Gemeinde zurückzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die anwaltlich vertretene Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit den eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 2'708.30 erscheint als ausgewiesen.

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Veranlagung an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-zusammen Fr. 3'266.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die … SA aussergerichtlich mit Fr. 2'708.30 (inkl. MWST).