U 11 24 3. Kammer URTEIL vom 30. August 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Nichtraucherschutz 1. a) … betreibt seit dem 1. Juli 1996 gestützt auf eine ihm am 27. Mai 1996 vom … erteilte Gastwirtschaftsbewilligung das … in ... In jüngerer Vergangenheit hat … seinen Betrieb dahingehend umstrukturiert, dass der Gasthof … heute zusätzlich zum eigentlichen Restaurationsbetrieb im Erdgeschoss über sechs Zimmer mit 14 Betten sowie einer Lounge und einem Billiardraum im ersten Obergeschoss verfügt. b) Nachdem per 1. März 2008 im Kanton Graubünden und per 1. Mai 2010 bundesweit die Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen in Kraft getreten sind sowie nach Publikation eines einschlägigen Urteils des Verwaltungsgerichts Graubünden betreffend Nichtraucherschutz vom 1. Dezember 2009 (U 09 21, PVG 2009 Nr. 6) liess der … die Betriebskonzepte der städtischen Restaurants überprüfen und wies die Inhaber von Raucherräumen am 11. Juni 2010 auf die gesetzlichen Voraussetzungen, unter welchen Raucherräume betrieben werden dürfen, hin. Gleichzeitig forderte der … … auf, die Nutzung seiner Gastwirtschaft unter diesem Aspekt darzulegen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2010 machte … geltend, er betreibe einen Gasthof mit einem Barbetrieb mit Terrasse im Erdgeschoss sowie mit Restaurations- und Unterhaltungsräumlichkeiten im ersten Obergeschoss. Der Hauptraum seines Gasthofes liege eindeutig im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für die Hotelgäste befänden. Der Barbetrieb im Erdgeschoss sei deshalb als Hotelbar und damit als Raucherraum zu bewilligen.
2. Mit Verfügung vom 17. Februar 2011 wies der … das Gesuch, die Restauration im Erdgeschoss als Raucherraum zu bewilligen, ab. Zudem verpflichtete er …, seinen Restaurationsbetrieb ab Mitteilung der Verfügung rauchfrei zu betreiben. Begründend führte der … aus, dem Logement im Gasthof … komme lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Der Hauptschwerpunkt des Betriebes sei seit jeher in der Restauration im Erdgeschoss angesiedelt. Der Rechtsprechung zufolge dürfe ein solcher Raum aber nicht als Raucherraum betrieben werden. 3. Dagegen erhob … am 16. März 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit den Anträgen, die Verfügung des … vom 17. Februar 2011 sei aufzuheben und die Bar im Erdgeschoss des Gasthofes … sei als Raucherraum zu bewilligen. Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 31. März 2011 abgewiesen. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, die zuständige Behörde der Gemeinde … habe den Gasthof … im November 2008 kurz nach Inkrafttreten des kantonalen Rauchverbots kontrolliert und den Betrieb, namentlich das Pub im Erdgeschoss, als mit Art. 15a GesG konform erklärt und bewilligt. Insbesondere sei damals das flächenmässige Verhältnis Raucherraum - Nichtraucherraum einer detaillierten Prüfung unterzogen und bewilligt worden. Dass der Raucherraum heute grösser als ein Drittel der Gesamtfläche sein soll, werde von der Gemeinde … nicht behauptet. Dem Beschwerdeführer sei die Bar als Raucherraum bewilligt worden, woran das Urteil des Verwaltungsgerichts (VGU 09 21 vom 1. Dezember 2009) nichts zu ändern vermöge. Die Bar im Erdgeschoss sei als Bar des Gasthofes respektive als Hotelbar zu verstehen. Sie erfülle alle Kriterien, welche die Information des Kantons zum Schutz der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem Passivrauchen an eine Hotelbar stelle. Die Bar sei Teil des Gasthofes, weshalb die sie primär den Gästen des Gasthofes … zur Verfügung stehe. Dass sich auch andere Gäste in der Bar aufhielten, sei für jede Hotelbar absolut normal, ansonsten der Betrieb des Beschwerdeführers nicht überleben könnte. Der Hauptraum des Gasthofes liege im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit in Kombination
mit der Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für die Hotelgäste befänden, welche dort das Frühstück und das Nachtessen einnehmen könnten. Die gesamte Infrastruktur dazu (Office mit Ausschankanlage, Theke, Kühlanlage, Abwaschmaschine, Spüleinheit, gesamte Kücheneinrichtung, Kasse etc.) sei vorhanden. 4. Mit Vernehmlassung vom 28. März 2007 beantragte die Gemeinde … die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der Betrieb dieser Restauration habe sich vor und nach der Übernahme durch den Beschwerdeführer stets im Hauptlokal im Erdgeschoss abgespielt, während das Sitzungszimmer im ersten Obergeschoss lediglich sporadisch genutzt worden sei. In jüngster Zeit und wohl primär in der Absicht, den Schutz vor Passivrauchen zu umgehen, habe der Beschwerdeführer eine Umstrukturierung des Gasthofes vorgenommen und dabei das Sitzungszimmer in eine Lounge umgewandelt sowie einige wenige Gästezimmer eingerichtet, welche erstmals im Jahre 2009 genutzt worden seien. Der … habe anlässlich einer Überprüfung des Gasthofes sodann festgestellt, dass die Gaststube im Erdgeschoss das Hauptlokal sei und dass auf dieses zudem 35,8% der Gesamtfläche der Ausschankräume im Erdgeschoss und Obergeschoss entfalle, was über dem zulässigen Drittel liege. Des Weiteren gehe aus der Logiernachtabrechnung des Beschwerdeführers hervor, dass durchschnittlich lediglich drei Hotelgäste pro Nacht im Betrieb des Beschwerdeführers übernachteten, sodass eine Hotelbar mit 40 Sitzplätzen überdimensioniert sei. Bis vor kurzem sei das Restaurant im Erdgeschoss direkt von der Strasse her betretbar gewesen, was bei einer Hotelbar ebenfalls unzulässig sei. Auch habe das Restaurant im Erdgeschoss bedeutend längere Öffnungszeigen als die Lounge im Obergeschoss. Zusammenfassend versuche der Beschwerdeführer mit seinem Konzept die Schutzbestimmungen zum Nichtraucherschutz auszuhebeln. 5. Am 18. August 2011 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer, der Rechtsvertreter der Gemeinde …, …, sowie der Leiter des städtischen Bauamtes, …, teilnahmen.
Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zur Situation zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung des … vom 17. Februar 2011, mit welcher dem Beschwerdeführer die Nutzung der im Erdgeschoss des Gasthofes … betriebenen Restauration als Raucherraum untersagt worden ist. 2. a) Zum Schutze der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem Passivrauchen wurde im Kanton Graubünden per 1. März 2008 ein Rauchverbot eingeführt. Gestützt auf Art. 15a Abs. 1 lit. a des Gesetzes über das Gesundheitswesen des Kantons Graubünden (GesG; BR 500.000) ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen geschlossenen Räumen generell verboten, soweit es nicht in entsprechend gekennzeichneten separaten Nebenräumen erfolgt. Am 1. Mai 2010 trat sodann das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) sowie die dazugehörende Verordnung des Bundesrates zum Schutz vor Passivrauchen vom 28. Oktober 2009 (PaRV; SR 818.311) in Kraft. Die im Kanton Graubünden bereits seit dem 1. März 2008 geltenden Bestimmungen sind jedoch, soweit sie weiter gehen als das Bundesrecht, weiterhin verbindlich und anwendbar. b) Die eidgenössische und kantonale Gesetzgebung zum Nichtraucherschutz verlangt, dass geschlossene Räume, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, grundsätzlich rauchfrei sind (Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PaRG, Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG). Betreiber von Restaurations- und Hotelbetrieben haben jedoch die Möglichkeit, in separaten
Nebenräumen Raucherräume (Fumoirs) einzurichten. Für solche Räume gelten gemäss Art. 4 PaRV sowie Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG nachfolgende Bedingungen. Danach dürfen Raucherräume: Keine Haupträume sein; Höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume einnehmen; Keine längeren Öffnungszeiten haben als der übrige Betrieb; Nicht als Durchgangsraum in andere Räume dienen; Keine Dienstleistungen im Angebot haben, die im übrigen Betrieb nicht erhältlich sind. Davon ausgenommen sind Tabakwaren und Raucherutensilien. Des Weiteren müssen die Raucherräume gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 PaRV: Durch feste Bauteile dicht von anderen Räumen abgetrennt sein; Über eine selbsttätig schliessende Tür verfügen; Mit einer ausreichenden Belüftung ausgestattet sein; Bei jedem Eingang deutlich und an gut sichtbarer Stelle als solche gekennzeichnet sein. 3. a) Bereits aus dem Wortlaut von Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG ergibt sich ohne weiteres, dass den „separaten Nebenräumen“, in denen das Rauchen erlaubt sein soll, sowohl in räumlicher als auch in gesamtbetrieblicher Hinsicht lediglich eine untergeordnete Rolle zukommen kann. Entsprechend dem vom Gesetzgeber mit dem Rauchverbot verfolgten Ziel, die Nichtraucher vor dem Passivrauchen wirksam zu schützen, ergibt sich unschwer, dass Räumlichkeiten, welche den eigentlichen Hauptschwerpunkt eines Gastwirtschaftsbetriebes beherbergen, nicht als „separate Nebenräume“ für Raucher qualifiziert werden können. Im Streitfall lässt sich dieser Hauptschwerpunkt durch das Heranziehen von geeigneten Abgrenzungskriterien wie zum Beispiel die konkreten betrieblichen Abläufe (dauernde oder nur periodische Anwesenheit des Servicepersonals beziehungsweise des Wirtes), die getroffenen baulichen Vorkehrungen hinsichtlich Dimensionierung, Abgrenzung, Ausbaustandart und Ausstattung der Räumlichkeiten (so zum Beispiel das Vorhandensein einer Service-
Theke/Bar mit Kühlschrank, Geschirrschränke, Kasse, Kaffeemaschine), der Zugänglichkeit derselben, wie auch des von Art. 15a GesG angestrebten Nichtraucherschutzes für Gäste und Personal ohne grössere Probleme und zweifelsfrei ermitteln (vgl. U 09 21 vom 1. Dezember 2009, PVG 2009 Nr. 6). b) Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, der Hauptraum seines Gasthofes liege eindeutig im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für die Hotelgäste befänden. Dieser Ansicht vermag sich das Gericht nicht anzuschliessen. Obwohl auch im ersten Obergeschoss eine gewisse Infrastruktur zum Betrieb eines Restaurationsbetriebes grundsätzlich vorhanden wäre, liegt der Hauptraum des Gasthofes …, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, zweifelsfrei im Erdgeschoss. Der vom Verwaltungsgericht am 18. August 2011 durchgeführte Augenschein führte zur Erkenntnis, dass im Gasthof … die für Raucher ausgeschiedenen separaten Räumlichkeiten in dem im Erdgeschoss liegenden Pub nicht als „separate Nebenräume“ im Sinne von Art. 15a GesG bezeichnet werden können. Vielmehr befindet sich dort der Hauptschwerpunkt des beschwerdeführerischen Gastwirtschaftsbetriebes. Das Pub wurde im Erdgeschoss in diesen Räumlichkeiten denn auch bereits seit Jahren, bereits lange vor Inkrafttreten der Bestimmungen zum Schutze der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem Passivrauchen sowie bereits vor Übernahme durch den Beschwerdeführer, als solches geführt. Entsprechend befinden sich im Pub des Erdgeschosses eine komplett ausgestattete Bar sowie sämtliche für ein derartiges Pub notwendige Infrastruktur wie beispielsweise die Bierzapfanlage, ein Kühlschrank, Geschirrschränke, die Kaffeemaschine oder die Kasse. Auch das Servicepersonal beziehungsweise der Wirt des Pubs halten sich in der Regel dort auf und von dort aus werden Gäste in den im ersten Obergeschoss gelegenen, den Nichtrauchern vorgesehenen, Räumen (Billiardraum sowie Lounge für Hotelgäste, Lounge überdies für periodische Anlässe von Privaten und Vereinen) sowie auf der Terrasse bedient. Auch die in einem Schopf gelegene, von der Terrasse her zugängliche, kleine Küche des Pubs liegt im Erdgeschoss. In Anbetracht erwähnter Situation sowie der konkreten Nutzung des Erdgeschosses als Pub sowie des ersten
Obergeschosses als Lounge beziehungsweise Billiardraum kann vorliegend beim Pub nicht von einem separaten Nebenraum im Sinne von Art. 15a GesG gesprochen werden. Vielmehr ist das Pub als eigentlicher Hauptraum des Gasthofes … zu betrachten. c) Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass vorliegend die Fläche der im Erdgeschoss liegenden Bar, welche der Beschwerdeführer als Raucherraum betreiben möchte, der städtischen Berechnung des Bauamtes … vom 17. November 2008 zufolge, 35.8% und damit mehr als einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht. Der Beschwerdeführer gestand anlässlich des Augenscheins denn auch ein, dass circa 1.5 Quadratmeter an Nichtraucherfläche fehlen würde. Auch unter diesem Blickwinkel könnte demnach die Bar im Erdgeschoss nicht als Raucherraum bewilligt werden. d) Auch aus der Argumentation des Beschwerdeführers, die Gemeinde … habe seine Bar im Erdgeschoss nach einer Besichtigung kurz nach Inkrafttreten des kantonalen Rauchverbots im November 2008 als Raucherbar anerkannt, kann nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde selber einräumte, waren kurz nach Inkrafttreten der kantonalen Bestimmungen zum Nichtraucherschutz Informationen zum äusserst knappen Gesetzestext nur sehr spärlich vorhanden. Dies stellte auch die für den Vollzug des Rauchverbots zuständigen Gemeinden vor grosse Herausforderungen. Erst die Publikation eines einschlägigen Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 2009 (PVG 2009 Nr. 6) setzte erste Leitplanken zur Gesetzesanwendung. Eine weitere Präzisierung erfolgte sodann durch die Einführung der eidgenössischen Bestimmungen zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtraucher per 1. Mai 2010. Demnach war es der Gemeinde … zweifelsfrei unbenommen, ihre Praxis betreffend Raucherräumen vor dem Hintergrund der eidgenössischen Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen sowie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts anzupassen.
e) Da vorliegend das Pub schon nicht als „separater Nebenraum“ im Sinne von Art. 15a GesG qualifiziert werden kann und überdies die Fläche der im Erdgeschoss liegenden Bar eingestandenermassen mehr als einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht, und auch aus den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden kann, erübrigt sich die Prüfung der weiteren eidgenössischen sowie kantonalen Voraussetzungen, welche an Raucherräume gestellt werden. Die Gemeinde kam demzufolge auch nicht umhin, den offenkundig gesetzwidrigen Zustand zu beanstanden sowie die Herstellung des gesetzmässigen Zustandes durch Einstellung des Rauchens in der Bar und Entfernung der entsprechenden Kennzeichnungen zu verlangen. Die Verfügung des … vom 17. Februar 2011 erweist sich demnach als rechtens. 4. a) An diesem Ergebnis vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, beim Pub im Erdgeschoss handle es sich um eine Hotelbar, welche als Raucherraum betrieben werden dürfe, nichts zu ändern. Denn die unter Erwägung 2b genannten Voraussetzungen, welche die Bestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen an Raucherräume stellen, gelten genauso für Restaurations-, wie auch für Hotelbetriebe. Demnach darf auch eine als Raucherraum geführte Hotelbar nicht in einer Räumlichkeit, welche den eigentlichen Hauptschwerpunkt eines Hotelleriebetriebes darstellt, betrieben werden, und auch deren Fläche darf nur höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume betragen. Selbst wenn das Pub im Erdgeschoss sämtliche Kriterien erfüllen würde, was im Übrigen vorliegend nicht der Fall ist, da das Pub keineswegs vorwiegend von den Hotelgästen frequentiert wird, könnte das Pub nicht als Raucherraum betrieben werden, da dies nichts an der Tatsache zu ändern vermag, dass das Pub im Erdgeschoss den eigentlichen Hauptraum des Gasthofes … darstellt. Deshalb zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Hotelbar, insbesondere die Erläuterungen zum Zugang bzw. Verlassen des Pubs über die externe Türe, ins Leere.
b) Auch aus dem Hinweis des Beschwerdeführers auf die Raucherräume der ebenfalls in … gelegenen Hotels … und Eden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen an solche dem Beschwerdeführer zufolge ebenfalls nicht einhalten würden, kann nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. In vorliegendem Verfahren geht es lediglich um die Frage, ob das Pub im Erdgeschoss des Gasthofes … als Raucherraum betrieben werden darf. Selbst wenn die erwähnten Konkurrenzbetriebe gesetzeswidrige Raucherräume betreiben würden, wie dies der Beschwerdeführer vorbringt, würde ihm daraus kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht erwachsen. Nur ausnahmsweise, wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, geht die Rechtsgleichheit dem Legalitätsprinzip vor (BGE 127 I 2 E. 3a; U Häfelin/W. Haller/H. Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, N. 770 ff). Da die Gemeinde … betreffend des Nichtraucherschutzes jedoch weder in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht noch zu erkennen gibt, dass sie dies in Zukunft tun werde, bestünde für den Beschwerdeführer vorliegend kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung mit den vom ihm erwähnten Hotels, zumal er in keiner Weise darlegt, inwiefern die Raucherräume der Hotel Eden und Hotel … nicht gesetzeskonform sein sollen. Selbst wenn jedoch die Raucherräume der Konkurrenzbetriebe nicht gesetzeskonform wären, würde dies wie gesehen am Ergebnis nichts ändern. Auch eine allfällige Berufung auf die Gleichbehandlung im Unrecht wäre demnach unbehelflich. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdegegnerin, welche in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, steht keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-zusammen Fr. 1'748.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.