U 04 124 3. Kammer URTEIL vom 18. Januar 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. Der 1963 geborene … Staatsangehörige … reiste erstmals im Dezember 2001 mit einer bis 31. Juli 2002 gültigen Saisonbewilligung in die Schweiz ein. Zwecks Erwerbstätigkeit erhielt er vom 27. September 2002 bis zum 30. September 2003 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nachdem er per Ende Februar 2003 arbeitslos geworden war, erhielt er eine neue, bis 27. Mai 2003 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nach Ablauf dieser Bewilligung hielt sich … ohne gültige Aufenthaltsbewilligung weiterhin in … auf. Am 11. August 2003 ersuchte er erfolglos um Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Stellensuche. Mit Strafmandat des Kreispräsidenten … vom 26. August 2003 wurde … wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und mit 5 Tagen Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 800.-- bestraft. Mit Gesuch vom 23. September 2003 beantragte … die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit, wobei er einen unbefristeten Arbeitsvertrag einer Autoverwertung einreichte. Ein von ihm am 7. Oktober 2003 eingereichtes Familiennachzugsgesuch für seine beiden Töchter (Jahrgang 1988 und 1996) wurde wegen eines hängigen Strafverfahrens zufolge Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht behandelt. Seine Ehefrau, …, geboren 1965, welche am 18. Februar 2003 im Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA in die Schweiz eingereist war, stellte am 23. April 2004 ein eigenes Gesuch um Familiennachzug der beiden
Töchter, welche sich seit dem 5. April 2004 bei den Eltern aufhalten. Das Gesuch ist noch pendent. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 gewährte ihm die Fremdenpolizei das rechtliche Gehör betreffend Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung. In seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2004 wies er darauf hin, dass sich der Drogenhandel lediglich im engen Freundeskreis abgespielt habe und er auch (noch) nicht wegen eines Vergehens oder eines Verbrechens verurteilt worden sei. Ein in der Folge von der Fremdenpolizei einverlangter portugiesischer Strafregisterauszug ergab, dass … seit 1996 in seinem Heimatland insgesamt viermal strafrechtlich wegen teilweise schwerwiegenden Drogenhandels und Drogenkonsums verurteilt worden war. Mit Strafmandat vom 27. Mai 2004 verurteilte ihn der Kreispräsident … wegen grober Verkehrsregelverletzung, Fahrens trotz Führerausweisentzuges, Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Drogenkonsum und- handel) sowie wegen Übertretungen des ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 90 Tagen. Zudem erteilte er ihm die gerichtliche Weisung, sich der begonnenen Methadontherapie zu unterziehen. Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 verweigerte die Fremdenpolizei die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass … durch sein strafrechtliches Verhalten gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe. Da er zudem ein Wiederholungstäter sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die hiesige öffentliche Ordnung und Sicherheit auch in Zukunft gefährde. Seine dagegen erhobene Beschwerde wies das JPSD mit ausführlich begründetem Entscheid vom 26. Oktober 2004, mitgeteilt am 2. November 2004, ab. Zur Begründung vertiefte es die bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen. 2. Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies es auf die im angefochtenen Entscheid angestellten Erörterungen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Rekursthema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der Fremdenpolizei geschützt habe, dem Rekurrenten die anbegehrte Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu verweigern. 2. Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10 FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach Massgabe seines Anhangs 1 ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 9 ff., Erw. 3.6.1, mit Hinweisen). Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang 1 FZA berufen kann. 3. a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Freizügigkeitsabkommen – u.a. nach Art. 2 Anhang I FZA – gewährten Rechtsansprüche „nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden“ (zum Begriff der
öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 11215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind und auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang 1 FZA Bezug genommen wird. Unter Massnahmen im dargelegten Sinne sind mithin alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berühren (BGE 130 II 180 Erw. 3.1, 129 II 221 Erw. 6.3); damit ist ebenfalls das Nichterteilen einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA gemeint. b) Nach der Rechtsprechung ermächtigt Art. 5 Anhang 1 FZA gegen in der Schweiz befindliche Personen nicht zu Massnahmen, die über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbesondere dem ANAG) vorgesehen sind. Dies deshalb, weil eine andere Auffassung im Widerspruch zu u.a. dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel stünde. Daher ist zunächst zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine Rechtsgrundlage gibt, auf die die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt. c) Soweit der Rekurrent als portugiesischer Arbeitnehmer ein originäres Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann, kommt bei ihm – die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten – die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens der in Art. 10 Abs. 1 genannten Ausweisungsgründe in Betracht. Ein Verhalten, das die Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt praxisgemäss auch die mildere Massnahme der Nichterteilung oder der Nichtverlängerung der Bewilligung (BGE 130 II 181 Erw. 3.1). Diesbezüglich fällt ins Gewicht, dass der Rekurrent vom Kreispräsidenten … wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln mit 5 Tagen Gefängnis und einer Busse über Fr. 800.-- und vom Kreispräsidenten … wegen groben Verkehrsregelverletzungen, Fahrens
trotz Führerausweisentzuges und wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit 90 Tagen Gefängnis bedingt auf 3 Jahre schuldig gesprochen worden ist. Hinzu kommt, dass er seit 1996 auch in seinem Heimatland mehrmals wegen Drogenkonsums verurteilt worden ist. Damit steht fest, dass er den Ausweisungsgrund von Art. 10 lit. a ANAG (gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens im In- und/oder Ausland) erfüllt. Das Verweigern der Aufenthaltsbewilligung kommt im Lichte des oben Ausgeführten dennoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 122 II 435 Erw. 2a, 120 Ib 12 Erw. 4a). Entscheidend ist demnach eine Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist (BGE 125 II 523 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). d) Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist, weil Einschränkungen der Freizügigkeit eng auszulegen sind, darüber hinaus noch zu beachten, dass Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen, eine tatsächliche und hinreichende schwere Gefährdung voraussetzen, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 129 II 222 Erw. 7.3). Davon kann dann zwar keine Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens „keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen“ zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem eigenen Staatsangehörigen ausginge. Das heisst aber nicht, dass – weil Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen noch ihnen der Aufenthalt in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) – gegen diese neben einer strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Es genügt, dass das interessierende Verhalten – wie hier (vgl. das oben unter lit. c ausgeführte – im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet wird (vgl. BGE 129 II 222 Erw. 7.2); wobei aber nicht schon jede Verletzung nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichende schwere Gefährdung
eines Grundinteresses der Gesellschaft darstellt (gl. BGE 130 II 182 Erw. 4.4.1 mit weiteren Hinweisen). Soweit es nicht um Massnahmen der öffentlichen Gesundheit geht, darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Das heisst, der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen werden, muss durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben haben. Massnahmen aus generalpräventiven Gründen sind unzulässig (BGE 129 II 221 Erw. 7.1). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen daher nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Dies läuft somit auf eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch im Rahmen der Abwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden (vgl. BGE 130 II 184 Erw. 3.4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und EuGH-Rechtsprechung). 4. a) Die Vorinstanz hat die oben umschriebene und sowohl unter dem Titel von Art. 10 lit. a ANAG als auch des FZA erforderliche breite Verhältnismässigkeitsprüfung und Interessenabwägung in sehr ausführlichen Erörterungen vorgenommen und ihren Entscheid äusserst sorgfältig begründet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat sie in umfassender Weise dargelegt. Dass sie dabei Rechtsfehler begangen oder ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Es kann daher vorab anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (S. 9 ff. Ziff. 8; A. 13 f., Ziff. 11 und 12) verwiesen werden. Ergänzend drängen sich nur noch einige Bemerkungen auf. b) Der Rekurrent ist erstmals im Dezember 2001 im Rahmen einer Saisonbewilligung in die Schweiz eingereist, wo er eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, welche in der Folge zwecks
Stellensuche ein weiteres Mal erteilt wurde. Nach deren Ablauf reiste er nicht aus, sondern hielt sich während Monaten ohne gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Neben dem mit diesem Verhalten einhergehenden illegalen Aufenthalt hat der Rekurrent, der bereits seit 1996 in seinem Heimatland viermal wegen Drogenhandels verurteilt worden ist - in der kurzen Zeit seines Aufenthaltes in der Schweiz mehrfach gegen das Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz (qualifizierter Drogenhandel von wenigstens 23,7 g Heroin sowie regelmässiger und andauernder Drogenkonsum) verstossen und er ist dafür auch in der Schweiz bestraft worden. Zu Recht hat die Vorinstanz diesbezüglich auf die vom Bundesgericht bei solchen Straftaten verfolgte strenge Praxis hingewiesen (BGE 125 II 526 f. Erw. 4.a.) und ausgeführt, dass im Drogenhandel eine Störung der öffentlichen Ordnung liege. Notorisch ist, dass der Verkauf auch bei Schweizer Bürgern zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt und eine hinreichende schwerwiegende Gefährdung darstellt, welche ein Grundinteresse der schweizerischen Gesellschaft berührt. Dies gilt umso mehr, als Drogendelikte nach konstanter Praxis zu den schwerwiegenden Straftaten gehören und die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr gerade bei Personen, die den Drogenhandel nicht “nur“ zur Finanzierung des Eigenkonsums, sondern auch noch aus Gewinnsucht betreiben, hoch ist. Das aktenkundige deliktische Verhalten des Rekurrenten in den letzten Jahren, seine diversen Verurteilungen, seine kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz und seine langjährige und andauernde Drogenabhängigkeit lassen letztlich nur den einen Schluss zu, dass er auch in Zukunft die öffentliche Ordnung und Sicherheit stören wird. Unabhängig des begonnenen und bis anhin positiv verlaufenen Methadonprogrammes muss die Rückfallgefahr jedenfalls als hoch eingeschätzt werden, weshalb die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA die geeignetste ausländerrechtliche Massnahme darstellt, um die hinreichende tatsächliche und konkrete Gefahr einer zukünftigen Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wirksam zu begegnen. Die Rückkehr in sein Heimatland ist ihm, der dort aufgewachsen ist und die dortige Sprache spricht, ohne weiteres zuzumuten, zumal er auch erst seit kurzer Zeit in der Schweiz weilt. Ferner kann auch die hier begonnene Methadonbehandlung zur Behandlung seiner Suchtkrankheit (Heroin und
Kokainsucht) in seinem Heimatland fortgeführt werden. Auch aus dem Umstand, dass seine Frau (mit einer eigenen EG/EFTA- Aufenthaltsbewilligung) und seine beiden Töchter (letztere noch ohne Aufenthaltsbewilligung) in der Schweiz leben, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil es der Familie insgesamt ohne weiteres zugemutet werden kann, in Portugal zu leben und zu arbeiten, und auch keine rechtlich relevanten gravierenden Nachteile bei einer Rückkehr in ihr Heimatland ersichtlich sind. Zum andern wurde bereits in der fremdenpolizeilichen Verfügung vom 15. Juni 2004 zu Recht ausgeführt, dass es der Ehefrau überlassen sei, zu entscheiden, ob sie mit ihrem Mann ausreisen wolle oder nicht. Über ihr Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und um Familiennachzug wird jedenfalls separat entschieden werden und der Ausgang jenes Verfahrens steht dem vorliegenden Rekursergebnis nicht entgegen. c) Aufgrund des Gesagten erweist sich die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG als angemessen. Auch aus der Sicht des FZA lässt sich die Verweigerung nicht beanstanden, weil der Rekurrent wegen seines straffälligen Verhaltens und seiner Suchtkrankheit eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und dieser Gefahr im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzipes sowie der erforderlichen Interessenabwägung mit der streitigen ausländerrechtlichen Massnahme wirksam begegnet werden kann. - Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'200.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.-zusammen Fr. 1'387.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 18. Oktober 2005 abgewiesen (2A.315/2005/vje).