Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 09.02.2016 S 2015 117

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 117 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz Moser Richter Meisser, Racioppi Aktuar ad hoc Braunschweiler URTEIL vom 9. Februar 2016 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse B._____, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 - 1. A._____ arbeitete seit dem 1. November 2008 in einem unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnis bei der Kindertagesstätte "C._____" in X._____ als Kinderbetreuer. Am 24. August 2013 kündigte er dieses Arbeitsverhältnis auf den 30. November 2013, um sich dem Sozialprojekt des Vereins "D._____" zu widmen. Vom 9. Dezember 2014 bis 31. März 2015 arbeitete er in einem befristeten Anstellungsverhältnis bei der Hotel E._____ AG als Kinderbetreuer. Am 16. März 2015 meldete sich A._____ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) als arbeitslos und stellte ab dem 1. April 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2. Mit Verfügung vom 4. Juni 2015 lehnte die Arbeitslosenkasse B._____ einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab, da A._____ die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe und von der Erfüllung der Beitragszeit nicht befreit sei. Als massgebende Rahmenfrist wurde die Zeit vom 1. April 2013 bis 31. März 2015 bestimmt. 3. Gegen die Verfügung der B._____ erhob A._____ am 16. Juni 2015 Einsprache. Begründend brachte er vor, dass er in der fraglichen Zeit sehr wohl für soziale Projekte gearbeitet habe, wo ihm jedoch nur die Spesen erstattet worden seien. Zudem habe er aufgrund einer Magenerkrankung Ende September 2014 für zwei Monate nicht arbeiten können. 4. Die B._____ lehnte die Einsprache mit Entscheid vom 7. September 2015 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass A._____ während der Rahmenfrist aus den beitragspflichtigen Beschäftigungen bei der Kindertagesstätte "C._____" (1. April 2013 bis 30. November 2013 – acht Monate) und bei der Hotel E._____ AG (9. Dezember 2014 bis 31. März 2015 – 3.793 Monate) eine Beitragszeit von total 11.793 Monaten aufweisen könne und somit die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllen würde. A._____ habe zwar für sein eigenes Projekt gearbeitet, jedoch seien ihm dabei nur die Spesen erstattet worden. A._____ sei weder von einem

- 3 - Schweizer noch von einem ausländischen Arbeitgeber angestellt gewesen und habe keinen entsprechenden Lohn für seine Arbeit erhalten. Die Arbeit könne daher weder als weitere beitragspflichtige Beschäftigung noch als Grund für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit angesehen werden. Betreffend die zweimonatige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Magenerkrankung führte die B._____ aus, dass A._____ Befreiungsgründe von einer Dauer von mindestens zwölf Monaten hätte vorbringen müssen, um von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden zu können. 5. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 23. September 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung. Seinen Antrag begründete er damit, dass in seiner Branche befristete Saisonstellenverträge üblich seien und deshalb die erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit zur Anwendung kommen würden. Zudem seien ihm nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der Hotel E._____ AG weitere 14.09 Ferien-, Frei- und Feiertage ausbezahlt worden, an welchen er gearbeitet habe. Somit habe er für weitere 14.09 Tage Beiträge an die Arbeitslosenversicherung geleistet, weshalb er eine Beitragszeit von total 12.266 Monaten ausweisen könne. Hinzu komme, dass er aufgrund seiner Magenerkrankung ab Ende September 2014 für zwei Monate arbeitsunfähig gewesen sei. 6. Mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2015 beantragte die B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, dass bei Beschäftigungen als Kinderbetreuer die erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit keine Anwendung finden würden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung würde ein beendigtes Arbeitsverhältnis durch die Auszahlung einer Entschädigung für nicht be-

- 4 zogene Ferien weder verlängert noch dürfe diese in Beitragstage umgerechnet und an die Beitragszeit angerechnet werden. Zur weiteren Begründung verwies die Beschwerdegegnerin auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. September 2015 sowie auf die der Beschwerdeantwort beigelegten Akten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i. V. m. Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Versicherte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Y._____ (GR) wohnte, ist das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als Versicherungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 57 ATSG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Der Beschwerdeführer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentscheides zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. b) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. September 2015. Umstritten und zu prüfen ist, ob die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslo-

- 5 senentschädigung wegen Nichterfüllung der Mindestbeitragszeit zu Recht erfolgt ist. Zu prüfen gilt es die konkreten Fragen, ob die erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit bei der Tätigkeit als Kinderbetreuer Anwendung finden, ob die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlten Ferien-, Frei- und Feiertage der Beitragszeit anzurechnen sind und ob die zweimonatige Krankheit des Beschwerdeführers Einfluss auf die Beitragszeit hat. 2. a) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG beginnt die Rahmenfrist für den Leistungsbezug mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). b) Vorliegend ist die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2013 bis 31. Mai 2015 unbestritten. In den Akten ausgewiesen und vom Beschwerdeführer ebenfalls nicht bestritten sind die beitragspflichtigen Beschäftigungen als Kinderbetreuer bei der Kindertagesstätte "C._____" vom 1. April 2013 bis 30. November 2013 (vgl. Anstellungsvertrag vom 7. Oktober 2008 [Akten der Beschwerdegegnerin {Bg-act.} 19] und die Arbeitsbestätigung vom 27. April 2015 [Bg-act. 15]) und bei der Hotel E._____ AG vom 9. Dezember 2014 bis 31. März 2015 (vgl. Arbeitsver-

- 6 trag vom 7. November 2014 [Bg-act. 30] und Arbeitgeberbescheinigung vom 30. März 2015 [Bg-act. 24]). Daraus ermittelte die Beschwerdegegnerin korrekt eine Beitragszeit von total 11.793 Monaten, nämlich acht Monate bei der Kindertagesstätte "C._____" und 3.793 Monate (9. Dezember bis 31. Dezember = 17 Wochentage x 1.4 = 23.8 Kalendertage, was 0.793 Monaten entspricht [vgl. zur Ermittlung der Beitragszeit: AVIG- Praxis ALE {Arbeitslosenentschädigung} B150]) bei der Hotel E._____ AG, womit der Beschwerdeführer die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten offensichtlich nicht erfüllt hat. 3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Hotel E._____ AG noch 14.09 Ferien-, Freiund Feiertage ausbezahlt worden seien, an welchen er gearbeitet und folglich auch Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet habe. Diese Tage seien deshalb der Beitragszeit anzurechnen, womit er für 4.226 Monate bei der Hotel E._____ AG gearbeitet habe und somit eine totale Beitragszeit von 12.226 Monaten resultieren würde. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass es für die Bestimmung der Beitragszeit auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses ankomme. Ein beendetes Arbeitsverhältnis würde durch die Auszahlung einer Entschädigung für nicht bezogene Ferien weder verlängert noch dürfe diese in Beitragstage umgerechnet und an die Beitragszeit angerechnet werden. b) Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIV zählt jeder ganze Kalendermonat, in dem die versicherte Person in einem Arbeitsverhältnis stand, als Beitragsmonat. Abs. 3 des besagten Artikels bestimmt, dass Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, ebenfalls als Beitragszeit gelten. Jedoch können sie nur dann zu den üblichen Beitragszeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIV gezählt werden, soweit diese Ferienzeit innerhalb des Arbeitsverhältnisses liegt (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversi-

- 7 cherungsgesetz [AVIG], Bd. 1: Art. 1 – 58, Bern 1987, Art. 13 N. 10). Beim Ferienlohn kann es sich dessen Sinn und Zweck entsprechend nur um während des Arbeitsverhältnisses bezogene und nach Art. 329d des Obligationenrechts (OR; SR 220) entschädigte Ferientage handeln; diese bezogenen und entschädigten Ferientage werden einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgesetzt. Ein beendigtes Arbeitsverhältnis kann daher durch die Auszahlung der Ferienentschädigung weder verlängert werden noch darf diese in Beitragstage umgerechnet und an die Beitragszeit angerechnet werden (GERHARDS, a.a.O. Art. 13 N. 15; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 136/99 vom 20. Oktober 1999 E.2b in: ARV 2000 Nr. 17 S. 84 f.; BGE 130 V 492 E.4; AVIG-Praxis ALE B159). c) Im vorliegenden Fall endete das befristete Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Hotel E._____ AG am 31. März 2015 (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 30. März 2015 [Bg-act. 24]). Da das Arbeitsverhältnis beendet war, wurde mit dem Lohn für den Monat März 2015 auch die Kompensation für die während des Arbeitsverhältnisses nicht bezogenen 1.29 Freitage, 10.93 Ferientage und 1.87 Feiertage (total 14.09 Tage) ausbezahlt (vgl. Lohnabrechnung März 2015 vom 30. März 2015 [Bg-act. 21]). Das beendete Arbeitsverhältnis wurde durch diese Auszahlung nicht verlängert. Ebenso können die zusätzlich ausbezahlten Frei-, Ferien- und Feiertage nicht in Beitragstage umgerechnet und der Beitragszeit angerechnet werden (vgl. vorne E.3b). Somit hat die Beschwerdegegnerin die 14.09 Tage bei der Berechnung der Beitragszeit zu Recht nicht berücksichtigt. 4. a) Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass Kinderbetreuer üblicherweise Saisonstellenverträge erhalten würden und deshalb die erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 4 AVIG Anwendung finden würden.

- 8 - Die Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit Beschäftigungen als Kindererzieher bzw. Kinderbetreuer ausgeübt habe und damit Art. 13 Abs. 4 AVIG nicht angewendet werden könne, zumal nicht die gleichen Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit verbunden mit unterschiedlich langen Beschäftigungslücken zwischen den Tätigkeiten vorliegen würden wie bei den in Art. 8 AVIV aufgezählten Personengruppen. b) Art. 13 Abs. 4 AVIG sieht vor, dass für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten regeln kann. Versicherten in Berufen mit häufig wechselnden oder befristeten Anstellungen wird die nach Art. 13 Abs. 1 AVIG ermittelte Beitragszeit für die ersten 60 Kalendertage eines befristeten Arbeitsverhältnisses verdoppelt (Art. 12a AVIV). Als Berufe, in denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, gelten insbesondere Musiker, Schauspieler, Artist, künstlerischer Mitarbeiter bei Radio, Fernsehen oder Film, Filmtechniker sowie Journalist (Art. 8 Abs. 1 lit. a – f AVIV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist den in Art. 8 Abs. 1 lit. a – f AVIV definierten Berufsgruppen eigen, dass ihre Arbeit unregelmässige, kurz- oder längerfristige Einsätze mit (möglichen) Arbeitsausfällen zwischen zwei Engagements gekennzeichnet ist und die Tätigkeit mitunter aufgrund ihres produktions- und projektbezogenen Charakters nicht immer planbar ist. Die Unregelmässigkeit der Tätigkeit bringt demnach naturgemäss Beschäftigungslücken mit sich oder kann sie zumindest mit sich bringen (BGE 137 V 126 E.4.4). Wird die fragliche Tätigkeit gewöhnlich im Rahmen einer Festanstellung ausgeübt, so kann es sich grundsätzlich nicht um eine Berufsgruppe gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a – f AVIV handeln (vgl. dazu Urteile des Sozialversicherungsgerichts

- 9 des Kantons Zürich AL.2012.00165 vom 3. April 2013 E.3.4.3 und AL.2011.00120 vom 15. Oktober 2012 E.3.2). c) Dem Beruf als Kinderbetreuer resp. Kindererzieher kommt im Vergleich zu den in Art. 8 Abs. 1 lit. a – f AVIV definierten Berufsgruppen kein produktions- und projektbezogener Charakter zu. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Beruf, der im Rahmen einer Festanstellung ausgeübt wird. Dies wird insbesondere durch das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Kindertagesstätte "C._____" bestätigt, wo er die Tätigkeit als Kinderbetreuer in einer unbefristeten Teilzeitstelle während fünf Jahren und einem Monat ausgeübt hat (vgl. Bg-act. 15 und 19). Es mag zutreffen, dass für Kinderbetreuer im Bereich des saisonalen Gastgewerbes Saisonverträge üblich sind, doch ist diese saisonal befristete Arbeit in einem Hotelbetrieb weder unregelmässig noch durch kurz- oder längerfristige Einsätze mit möglichen Arbeitsausfällen gekennzeichnet und bringt demnach auch keine nicht planbaren Beschäftigungslücken mit sich, wie dies für die in Art. 8 Abs. 1 lit. a – f AVIV definierten Berufsgruppen charakteristisch ist. Somit sind vorliegend die erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 4 AVIG i.V.m. Art. 8 und Art. 12a AVIV – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – nicht anwendbar. 5. a) Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass er aufgrund einer Magenerkrankung und einer anschliessenden Operation ab Ende September 2014 für zwei Monate nicht arbeitsfähig gewesen sei. Gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sei er während dieser Zeit von der Beitragszeit befreit gewesen. b) Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG statuiert, dass Personen, die innerhalb der Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragspflicht aufgrund Krankheit, Un-

- 10 fall oder Mutterschaft nicht erfüllen konnten, wobei sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind. c) Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, hätte der Beschwerdeführer krankheitsbedingte Befreiungsgründe von mehr als zwölf Monaten geltend machen müssen, um von der Beitragspflicht befreit zu werden. Vorliegend reichen deshalb zwei Monate, in denen der Beschwerdeführer aufgrund seiner Magenerkrankung nicht arbeitsfähig war, nicht aus, um ihn von der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG zu befreien. Vollständigkeitshalber wird an dieser Stelle noch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hat, wer in der Rahmenfrist 12.1 Monate lang krank war und 11.9 Monate oder weniger arbeitete, nicht aber, wer höchstens 11.9 Monate lang arbeitete und weniger als zwölf Monate krank war, weil die versicherte Person im zweiten Fall während mindestens zwölf Monaten hätte arbeiten können (KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., 2013, Art. 14 S. 57; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 106/03 vom 13. April 2004 E.3.1 und 3.2 in: ARV 2004 Nr. 26 S. 269). d) Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich auf Art. 14 Abs. 1 lit. c AVIG (Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit bei einem Aufenthalt in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt) beruft und dies aus moralischen Gründen anficht, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Einerseits ist diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht anwendbar, andererseits entspricht sie dem Willen des Gesetzgebers.

- 11 - 6. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlten Ferien-, Frei- und Feiertage nicht der Beitragszeit angerechnet werden können, die Tätigkeit als Kinderbetreuer nicht in den Genuss der erleichterten Anforderungen an die Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 4 AVIG kommt und eine zweimonatige Krankheit nicht zu einer Befreiung der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG führt. Somit kann der Beschwerdeführer innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist eine Beitragszeit von total 11.793 Monaten ausweisen, womit die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt ist. Der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin ist demzufolge rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. 7. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der obsiegenden Beschwerdegegnerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG nicht zu (Umkehrschluss). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]