Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 26.11.2013 S 2013 86

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 86 2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser und Vizepräsident Priuli, Aktuar Gross URTEIL vom 26. November 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 - 1. Am 2. April 2013 meldete sich A._____ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden zum Bezug von Arbeitslosenversicherungs-Taggeld im Umfang von 100 % ab dem 2. April 2013 an, wobei sie dem Personalberater mitteilte, dass sie sich per 1. Juni 2013 selbständig machen werde. Am 12. April 2013 reichte A._____ das Formular „Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (FSE) – Gesuch um Taggelder“ ein. Gleichentags überwies der Personalberater die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit von A._____. 2. Mit Verfügung vom 25. April 2013 lehnte die Arbeitslosenkasse eine Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 2. April 2013 bis zur Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ab. Zur Begründung brachte die Arbeitslosenkasse vor, dass es auf dem aktuellen Arbeitsmarkt praktisch ausgeschlossen sei, einen Arbeitgeber zu finden, der A._____ vorübergehend einstellen würde, da die Zeitspanne bis zur Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit zu kurz sei. Zudem habe A._____ keine Arbeitsbemühungen zur sofortigen Beendigung ihrer Arbeitslosigkeit unternommen bzw. schriftlich nachgewiesen. 3. Am 25. Mai 2013 erhob A._____ gegen diese Verfügung Einsprache. 4. In der Folge forderte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) A._____ mit Schreiben vom 9. Juli 2013 auf, mitzuteilen, wann sie die selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und ob bzw. falls ja zu welchen Zeiten sie sich dem Arbeitsmarkt nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit noch zur Verfügung stellen könnte. Auf dem am 12. Juli 2013 eingereichten Formular gab A._____ an, seit dem 1. Juli 2013 selbständig erwerbstätig zu sein und daneben die Möglichkeit bestehe, jeweils am Montag und Mittwoch vormittags bis 11.00 Uhr, am Freitag bis 12.00 Uhr, am Samstag ab 15.00 Uhr und am Sonntag ganztags als Arbeitnehmerin tätig zu sein.

- 3 - 5. Mit Entscheid vom 18. Juli 2013 wies das KIGA die Einsprache von A._____ ab. 6. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 28. Juli 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den sinngemässen Begehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und um Ausrichtung von besonderem Taggeld zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit. Zur Begründung ihrer Anträge machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Absage für das besondere Taggeld etwas verwirrend sei. Seit dem 1. Juli 2013 sei sie selbständig tätig, weshalb sie auch das Gesuch um besonderes Taggeld gestellt habe. Der Personalberater habe ihr gesagt, sie müsse sich um keine Stelle bemühen bzw. keinen Nachweis für Arbeitsbemühungen erbringen (Erfüllen Kontrollvorschriften), da die Planungsphase für eine selbständige Erwerbstätigkeit drei Monate betrage und deshalb für diese Überbrückungszeit das besondere Taggeld gewährt werde. Irgendwo liege jetzt ein Missverständnis vor. Die Vorinstanz sei anscheinend der Meinung, sie fordere Arbeitslosenentschädigung ohne etwas dafür zu tun. Diese Absicht habe sie aber nie gehabt; sie habe ihre Anspruchsberechtigung daher stets auch auf Art. 71a AVIG und nicht auf die normale Arbeitslosenentschädigung abgestützt. Zwar sei im angefochtenen Entscheid (S. 5) der Art. 71a AVIG erwähnt, danach aber im Ergebnis trotzdem nicht berücksichtigt worden. 7. In seiner Vernehmlassung vom 19. August 2013 beantragte das KIGA (im Folgenden Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hielt es entgegen, dass diese einem Irrtum unterliege. Es bestehe nämlich kein Anspruch auf das besondere Taggeld zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit, ohne nicht auch die allgemeinen Voraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädi-

- 4 gung zu erfüllen. Art. 71a AVIG sehe keine Ausnahme vor, weshalb sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt sein müssten. Der Beschwerdeführerin stehe wegen der fehlenden Vermittlungsfähigkeit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu, und deshalb habe sie auch keinen Anspruch auf das besondere Taggeld zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit. Dass die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit per 1. Juni 2013 erfolgt sei, ergebe sich aus den Akten (Bg-act. 5) und der Eröffnungsanzeige im Internet (Bg-act. 13). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2013, worin das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Verfügung vom 25. April 2013 der Arbeitslosenkasse betreffend Ablehnung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. April 2013 für die Beschwerdeführerin wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit bestätigte und damit die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Mai 2013 der Beschwerdeführerin abwies. Strittig und zu klären ist dabei, ob die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) – wozu laut Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG auch die Vermittlungsfähigkeit zählt – ebenfalls für die Ausrichtung der „besonderen Taggelder“ zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 71a AVIG gelten und demnach erfüllt sein müssen, um eine Anspruchsberechtigung zu Gunsten der antragsstellenden Beschwerdeführerin bejahen zu können. Ausgangspunkt zur Streitentscheidung sind demnach der Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG, welcher die Vermittlungsfähigkeit für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-

- 5 gung verlangt, und Art. 15 Abs. 1 AVIG, wonach eine Arbeitslose dann als vermittlungsfähig einzustufen ist, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Von diesen rechtlichen Grundlagen ist im konkreten Fall auszugehen. 2. Gemäss herrschender Rechtsprechung gilt eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und daher für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, in der Regel als nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen dem Verlust der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem andern Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde (vgl. BGE 126 V 520 E.3a und Urteil des Bundesgerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E.3.1; AVIG- Praxis ALE, Oktober 2012, B227). Im konkreten Fall ist dazu anhand der Angaben im Anmeldeformular für Arbeitslosenentschädigung vom 2. April 2013 und im Gesuch um Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vom 12. April 2013 genügend erstellt, dass die Beschwerdeführerin dem freien Arbeitsmarkt lediglich gerade zwei Monate – nämlich vom 2. April bis zum 31. Mai 2013 - zur Verfügung gestanden wäre und darum einem neuen Arbeitgeber als Arbeitskraft für diese kurze Zeitspanne nicht zumutbar gewesen wäre. Das Finden einer neuen Stelle durfte deswegen praktisch als ausgeschlossen bezeichnet werden. Das Bundesgericht hat jedenfalls wiederholt die Vermittlungsfähigkeit bei Versicherten verneint, die nur wenige Wochen – bis mindestens 10 Wochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung standen (vgl. BGE 126 V 520 E.3b und Urteil Bundesgericht C 169/06 vom 9. März 2007 E.3.2, [Verfügbarkeit

- 6 von 2½ Monate als zu kurz bezeichnet, um die Vermittlungsfähigkeit bejahen zu können]; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] S 09 101 vom 27. August 2009 E.3c und S 13 4 vom 1. März 2013 E.3b mit weiteren Hinweisen). An der vorinstanzlichen Schlussfolgerung der fehlenden Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Rechtsprechung gibt es nach Ansicht des streitberufenen Gerichts deshalb nichts auszusetzen. Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als sich die Beschwerdeführerin aktenkundig schon vor der Anspruchsanmeldung vom 2. April 2013 dafür entschied, zukünftig als selbständig Erwerbende tätig zu sein, weshalb sie die letzte Arbeitsstelle auch selbst und freiwillig per 31. März 2013 kündigte (vgl. Anmeldeformular Ziff. 18 und 20). Dasselbe hielt die Beschwerdeführerin auch gegenüber dem Personalberater fest, als sie diesem eröffnete, sie wolle sich auf den 1. Juni 2013 selbständig machen (Bg-act. 5). Die Aufnahme der angestrebten Selbständigkeit erfolgte sodann nachweislich plangemäss am 1. Juni 2013 (Bg-act. 13) und nicht wie später behauptet - am 1. Juli 2013. Unbestritten ist im Weiteren auch, dass die Beschwerdeführerin weder vor noch nach ihrer Anspruchsanmeldungen vom 2. April bzw. 12. April 2013 irgendwelche Arbeitsbemühungen unternahm, um ihre Arbeitslosigkeit aus eigener Kraft möglichst rasch wieder beenden zu können, obwohl sie doch selbst kündigte, ohne im Besitze einer neuen Arbeitsstelle oder zumindest der Zusicherung auf eine andere Erwerbstätigkeit zu sein. Vor diesem Hintergrund und der aktuellen Arbeitsmarktlage kann aber nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin eine realistische Chance gehabt hätte, effektiv von einem Arbeitgeber angestellt zu werden. Diese Einschätzung gilt nicht bloss für die hier vorrangig interessierende Zeitspanne (vom 2. April 2013 bis 31. Mai 2013), sondern auch für die Zeit danach. Wie aus den vorliegenden Akten hervorgeht, arbeitet die Beschwerdeführerin seit der Aufnahme ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit am 1. Juni 2013 wöchentlich rund 50 Stunden, womit daneben (2 x vor-

- 7 mittags bis 11.00 und 1 x bis 12.00 Uhr; 1 x nachmittags ab 15.00 Uhr und 1 x [Sonntag] ganztags [Bg-act. 9]) jedoch kaum mehr Zeit übrig bleibt, andernorts von einem Arbeitgeber noch vernünftig als Arbeitnehmerin eingesetzt zu werden. Ist eine sinnvolle und für einen künftigen Arbeitgeber noch zumutbare Anstellung aber gerade nicht mehr möglich, kann die Beschwerdeführerin auch nicht als „vermittelbar“ im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG bezeichnet werden. Die Vermittlungsfähigkeit wurde vom Beschwerdegegner infolgedessen zu Recht verneint. 3. Zu klären und zu entscheiden bleibt damit aber immer noch die Bedeutung von Art. 71a Abs. 1 AVIG. Gemäss dieser Vorschrift unter dem Titel „Unterstützung zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit“ gilt: „Die Versicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.“ Zu den Anspruchsvoraussetzungen wird in Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG zusätzlich noch bestimmt: „Versicherte können die Unterstützung nach Art. 71a Abs. 1 AVIG beanspruchen, wenn sie ohne eigenes Verschulden arbeitslos sind.“ Zunächst gilt es klarzustellen, dass die Verwirrung der Beschwerdeführerin über die hier anwendbaren Gesetzesbestimmungen insofern nachvollziehbar ist, als diese ihre Anspruchsberechtigung bereits mit der Einreichung des Gesuchs um Taggeld zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit vom 12. April 2013 (Bg-act. 4) eindeutig auf Art. 71a AVIG stützte, nachdem sie vorher doch am 2. April 2013 bereits einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt hatte. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. Juli 2013 wird am Schluss (S. 5 E.3) zwar auf Art. 71a AVIG hingewiesen, ohne sich dazu aber inhaltlich weiter zu äussern. Erst in der Vernehmlassung vom 19. August 2013 schaffte der Beschwerdegegner Klarheit darüber, indem er ausführte, dass die vorliegend relevanten arbeitsmarktlichen Massnahmen (AMM) zwar der Unterstützung

- 8 zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 71a AVIG dienten, der Gesetzgeber aber trotzdem keine Ausnahme bzw. Befreiung von den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen gemäss Art. 8 ff. AVIG vorgesehen habe. Folgerichtig müsste im konkreten Fall auch das allgemeine Kriterium der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG erfüllt sein. Gerade dies sei hier jedoch nicht der Fall, weshalb die Anspruchsberechtigung gemäss Art. 71a AVIG ebenfalls zu Recht verneint worden sei. Dass die Vermittlungsfähigkeit zu Recht verneint wurde, wurde bereits vorne in Erwägung 2 dargetan. Dass dieses Kriterium auch für die Bejahung von Art. 71a AVIG gilt, trifft ebenfalls zu. Dieser Rechtsauffassung des Beschwerdegegners – welche auf dem klaren und unmissverständlichen Gesetzeswortlaut von Art. 59 Abs. 3 lit. a AVIG gründet, wonach für die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 60-71d AVIG die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG (hier im Besonderen Art. 8 Abs. 1 lit. f. AVIG) erfüllt sein müssen - vermag sich das streitberufene Gericht vorliegend umso mehr anzuschliessen, als es sich im konkreten Fall ohne Zweifel auch um eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit nach Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG handelt, womit auch diese zusätzliche Anspruchsvoraussetzung für die Ausrichtung von Taggeld zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf Art. 71a AVIG nicht erfüllt worden wäre. 4. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 18. Juli 2013 erweist sich demnach als rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 28. Juli 2013 führt. 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kosten-

- 9 los ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht dem Beschwerdegegner gemäss Art. 61 lit. g ATSG nicht zu (Umkehrschluss). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]