S 11 139 URTEIL vom 23. November 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. …, geb. am … 1977, gelernter Innendekorateur, arbeitete zuletzt für die Firma … GmbH als Barmann im Restaurant .. in ... Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 wurde dieses Arbeitsverhältnis durch die Arbeitgeberin auf den 17. Juli 2007 (bzw. den 30. Juni 2011) gekündigt, wobei vereinbart wurde, dass … bis zum 2. Juni 2011 zu 100% und ab dem 3. Juni 2011 bis zum 30. Juni 2011 im Umfang von 60% arbeiten würde. Hierfür erhielt er im Juni 100% des Lohnes (Nettolohn Fr. 3‘410.--) und im Juli 2011 100% des Lohnes als Ferienrestguthaben für 17 Tage (Nettolohn Fr. 1‘726.--) ausbezahlt. 2. Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 stellte … bei der Arbeitslosenkasse Graubünden (AK Graubünden) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2011. Mit Verfügung vom 16. August 2011 lehnte die AK Graubünden eine Anspruchsberechtigung von … für die Zeit vom 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 mit der Begründung ab, er habe in diesem Zeitraum in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Hiergegen erhob … am 18. August 2011 Einsprache mit dem sinngemässen Antrag auf Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2011. Zur Begründung hielt er fest, es liege ein Fehlverhalten seiner Arbeitgeberin vor. Diese habe ihm sein Urlaubsgeld bereits in den Monaten Juni und Juli 2011 überwiesen, obwohl sie es erst am 17. Juli 2011 hätte geben sollen, da es für den Urlaub gedacht sei. Mit Entscheid vom 7. September 2011 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache mit Verweis auf Art. 8 Abs. 1 lit. a und lit. b sowie Art. 10 und Art. 11 AVIG mit der Begründung ab, der Einsprecher habe bis zum 17. Juli 2011 in einem Arbeitsverhältnis gestanden.
3. Dagegen erhob … am 25. September 2011 sinngemäss Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er habe sich am 17. Juli 2011 zum Jahresurlaub abgemeldet, da die Bar vom 2. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 Sommerpause habe. Da er aber nur einen Urlaub von 28 Tagen habe beziehen dürfen, habe er sich vom 17. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 abgemeldet. Es sei der Fehler des Arbeitgebers, ihm das Urlaubsgeld in den Monaten Juni und Juli 2011 als eigentlichen Lohn auszubezahlen und es nicht als Urlaubsgeld zu deklarieren. Dadurch sei das Durcheinander entstanden, das ihn an die Armutsgrenze getrieben habe. 4. Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2011 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde: • Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG habe Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer ganz oder teilweise arbeitslos sei und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe. Als ganz arbeitslos gelte, wer in keinem Arbeitsverhältnis stehe und eine Vollzeitbeschäftigung suche (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gelte, wer in keinem Arbeitsverhältnis stehe und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung suche oder eine Teilzeitbeschäftigung habe und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung suche (Art. 10 Abs. 2 AVIG). • Ein Arbeitsausfall sei nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge habe und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauere. Werde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen oder durch den Arbeitgeber vorzeitig aufgelöst, entstehe während der ordentlichen Kündigungszeit oder der Restlaufzeit eines befristeten Arbeitsverhältnisses so lange kein Arbeitsausfall, als die freiwillige Leistung des Arbeitgebers den Einkommensverlust in dieser Zeit decke. Nach Art. 11 Abs. 4 AVIG habe die versicherte Person Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, auch wenn sie eine Entschädigung für nicht bezogene Mehrstunden erhalten habe, wenn sie bei der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung bezogen habe oder wenn eine Ferienentschädigung im Lohn eingeschlossen gewesen sei. • Entgegen einer entsprechenden Behauptung habe der Beschwerdeführer auch im Beschwerdeverfahren keinerlei Nachweise über eine frühere Auflösung des Arbeitsverhältnisses beigebracht. Aufgrund des Kündigungsschreibens der Arbeitgeberin und aufgrund der Lohnabrechnungen für die Monate Juni und Juli 2011 stehe fest, dass der Beschwerdeführer bis zum 17. Juli 2011 in einem Arbeitsverhältnis gestanden und einen vollen Lohn bezogen habe. Allfälliges Ferienguthaben sei damit während dem bestehenden Arbeitsverhältnis
kompensiert worden. Er habe daher keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, weshalb ihm auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zustehe. 5. In seiner Replik vom 11. November 2011 führte der Beschwerdeführer aus, aufgrund der Abweisung eines Anspruchs bis zum 17. Juli 2011 müsse er Leistungen ab dem 17. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 erhalten, weil er in dieser Zeit keine Leistungen und kein Gehalt bezogen habe. 6. Mit Duplik vom 18. November 2011 führte die Beschwerdegegnerin aus, der replizierend geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 17. Juli 2011 betreffe das vorliegende Verfahren nicht. Bei allfälligen Unklarheiten betreffend Ansprüchen ab dem 17. Juli 2011 habe sich der Beschwerdeführer an die AK Graubünden zu wenden. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Vorliegend beträgt der versicherte monatliche Verdienst des Beschwerdeführers Fr. 3'906.-- und wird ihm im Umfang von 77.77% entschädigt. Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) einem Taggeld von Fr. 140.-- (Fr. 3'906 x 77.77% : 21.7 Tage). Im hier umstrittenen Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 wären somit maximal 33 Taggelder à Fr. 140.-- und damit höchstens ein Betrag von Fr. 4‘620.-- geschuldet. Daraus ergibt sich, dass der Streitwert hier ebenfalls maximal Fr. 4‘620.-- betragen kann und Fr. 5‘000.-nicht überschreitet. Da überdies die vorliegende Streitsache nicht in Fünferbesetzung zu entscheiden ist, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin offensichtlich gegeben. 2. a) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Einspracheentscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) vom 7. September 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den beschwerdeführerischen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 zu Recht mit der Begründung abgelehnt hat, er habe bis zu diesem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis gestanden. b) Soweit der Beschwerdeführer replizierend den Antrag stellt, im Falle einer Abweisung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 müsse er ab dem 17. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung haben, weil er in dieser Zeit keine Leistungen und kein Gehalt bezogen habe, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. Sowohl im Verfahren vor der AK Graubünden als auch im Verfahren vor der Vorinstanz war lediglich der beschwerdeführerische Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 Streitgegenstand. Konsequenterweise betreffen die Verfügung der AK Graubünden vom 16. August 2011 und der Einspracheentscheid des KIGA vom 7. September 2011 auch nur diesen Zeitraum. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist der Beschwerdeführer daher zunächst an die AK Graubünden zu verweisen, wenn Unklarheiten oder Streitigkeiten in Bezug auf einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 17. Juli 2011 bestehen sollten. 3. a) Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat ein Versicherter - soweit auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - dann einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall (lit. b) erlitten hat: • Als arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Teilweise
arbeitslos ist gemäss Art. 10 Abs. 2 AVIG wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). • Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die versicherte Person hat dabei auch dann Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, wenn sie eine Entschädigung für nicht bezogene Mehrstunden erhalten hat, wenn sie bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung bezogen hat oder wenn eine Ferienentschädigung im Lohn eingeschlossen war (Art. 11 Abs. 4 AVIG). Nicht anrechenbar ist dagegen ein Arbeitsausfall, für den dem Versicherten Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). • Im gleichen Sinne statuiert auch das Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vom Januar 2007, dass eine versicherte Person Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls hat, auch wenn bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung zur Auszahlung gelangte oder eine solche im Lohn eingeschlossen war (Randziffer B 109). Nach dem Gesagten besteht somit nur dann ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wenn er in der Zeit ab dem 1. Juni 2011 bis zum 17. Juli 2011 zumindest teilweise arbeitslos gewesen ist (Art. 10 AVIG) und dadurch einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG). Ausschlaggebend für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist daher, auf welchem Zeitpunkt hin das beschwerdeführerische Arbeitsverhältnis durch seine Arbeitgeberin, die … GmbH, gekündet worden ist. Ist die Kündigung auf den 17. Juli 2011 erfolgt, wie es die Beschwerdegegnerin annimmt, besteht im hier zu prüfenden Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2011 und dem 17. Juli 2011 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. b) Der Beschwerdeführer führt in seiner etwas schwer verständlichen Beschwerdeschrift aus, er habe sich am 17. Juli 2011 zu seinem Jahresurlaub abgemeldet, da seine Arbeitgeberin eine Sommerpause vom 2. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 gemacht habe. Da er nur einen Urlaub von 28 Tagen habe beziehen dürfen, habe er sich vom 17. Juli 2011 bis zum 15. August 2011 abgemeldet. Seine Arbeitgeberin habe aber den Fehler gemacht, das
Urlaubsgeld in den Monaten Juni und Juli 2011 als Lohn auszuzahlen, anstatt es als Urlaubsgeld zu deklarieren, weshalb ein Durcheinander entstanden sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer damit wohl geltend, sein Arbeitsverhältnis sei nicht erst auf den 17. Juli 2011 beendet worden, sondern schon früher, wobei ihm seine nicht bezogenen Ferientage versehentlich als Lohn und nicht als Ferienentschädigung überwiesen worden seien. Wäre das Arbeitsverhältnis tatsächlich bereits vor dem 17. Juli 2011 beendet gewesen und wären die an den Beschwerdeführer ergangenen Zahlungen daher teilweise als Entschädigungen für nicht bezogene Ferien zu qualifizieren, wären die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG detaillierter zu prüfen. c) Das sich in den Akten befindende Kündigungsschreiben der … GmbH vom 5. Mai 2011 spricht von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf den 17. Juli 2011 bzw. den 30. Juni 2011 und einer Arbeit des Beschwerdeführers bis zum 2. Juni 2011 zu 100% und vom 3. Juni 2011 bis zum 30. Juni 2011 zu 60%. Im Weiteren führt die Arbeitgeberin aus, das beschwerdeführerische Ferienguthaben per 2. Juni 2011 betrage 28 Tage, wofür der Beschwerdeführer für den ganzen Monat Juni 100% des Lohnes erhalte. Für seine 60%ige Arbeit im Juni 2011 bezahle sie ihm im Juli 2011 den Lohn zu 100% ohne Kleiderentschädigung, als Ferienrestguthaben für 17 Tage. Eine klare Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einen konkreten Zeitpunkt hin - 30. Juni oder 17. Juli 2011 - ist darin nicht zu erblicken. Ebenfalls keine verlässliche Angaben über den Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vermögen die Lohnabrechnungen vom Juni und Juli 2011 sowie der Arbeitsvertrag vom 31. August 2010 zu machen. Indessen kann zumindest aber eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 1. Juni 2011, wie es der Beschwerdeführer geltend zu machen scheint, ausgeschlossen werden, da der Beschwerdeführer gemäss dem betreffenden Schreiben zumindest bis und mit dem 2. Juni 2011 noch zu 100% und anschliessend den restlichen Monat Juni 2011 noch zu 60% als Arbeitnehmer tätig gewesen ist.
d) Aus den Akten ergeben sich damit zwei mögliche Zeitpunkte für die hier umstrittene Beendigung des Arbeitsverhältnisses: • Für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 17. Juli 2011 spricht der Umstand, dass das Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin zunächst explizit den 17. Juli 2011 festhält und den Verweis auf den 30. Juni 2011 nur in Klammern anfügt. Ebenfalls weist das besagte Schreiben auf eine Auszahlung des „Lohns“ im Juni und im Juli 2011 hin, was ein Andauern des Arbeitsverhältnisses bis Juli 2011 indiziert. Für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 17. Juli 2011 sprechen sodann die Lohnabrechnungen vom Juni und Juli 2011, die explizit jeweils von einem Monatslohn und nicht von Entschädigungen für nicht bezogene Ferien sprechen. Da es sich bei den erwähnten Unterlagen aber allem Anschein nach um Dokumente handeln dürfte, die von juristischen Laien verfasst worden sind, ist nicht abschliessend zu Lasten des Beschwerdeführers auf die von der Arbeitgeberin verwendete, teilweise widersprüchliche Terminologie abzustellen. • Für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni 2011 spricht der Arbeitsvertrag vom 31. August 2010, der in Ziff. 4 von einer Kündigungsfrist von 1 Monat, jeweils auf das Ende eines Monats, spricht. Da es sich beim Schreiben der Arbeitgeberin vom 5. Mai 2011 um ein solches Kündigungsschreiben handelt, liegt die Annahme nahe, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der einmonatigen Frist auf Ende Juni 2011 erfolgt ist. Das deckt sich insofern auch mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens, als von einer Auszahlung des Lohns im Juli 2011 für die 60%ige Arbeit im Juni 2011 „als Ferienrestguthaben für 17 Tage“ und als zumindest in Klammern von der Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni 2011 die Rede ist. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das von der Arbeitgeberin als Lohn bezeichnete Guthaben im Juli 2011 dem Beschwerdeführer bereits am 2. Juli 2011 ausgerichtet worden ist, was ebenfalls gegen ein Fortdauern des Arbeitsverhältnisses bis zum 17. Juli 2011 spricht. Hätte das Arbeitsverhältnis noch bis zum 17. Juli 2011 angedauert, wäre der Lohnanspruch nämlich erst Ende Juli entstanden und wohl auch erst dann überwiesen worden (Art. 323 OR; vgl. auch Arbeitsvertrag vom 31. August 2010 Ziff. 9d). Schliesslich deutet auch die vom Beschwerdeführer erwähnte Sommerpause im Restaurant Barbar vom 2. Juli 2011 bis zum 15. August 2011, welche von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wird, darauf hin, dass den Angestellten bereits auf Ende Juni 2011 gekündet wird. Das Bestehen solcher Sommerferien wird durch das Kündigungsschreiben vom 5. Mai 2011 bestätigt, in welchem die Arbeitgeberin den Arbeitsbeginn des Beschwerdeführers nach den Sommerferien auf den 15. August 2011 und den anfänglichen Arbeitsumfang auf 60% festlegt. Eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch beide Parteien auf den 17. Juli 2011 ist sodann auszuschliessen, nachdem es sich beim Schreiben vom 5. Mai 2011 um eine einseitige Kündigungserklärung handelt.
Unter Würdigung dieser Aktenlage ist insgesamt zugunsten des Beschwerdeführers von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni 2011 auszugehen. Eine Beendigung auf diesen Zeitpunkt hin deuten gewisse Passagen des Kündigungsschreibens vom 5. Mai 2011 („als Ferienrestguthaben“), der Arbeitsvertrag vom 30. August 2010 mit der statuierten einmonatigen Kündigungsfrist jeweils auf Ende eines Monats hin und auch die Ausrichtung des Guthabens am 2. Juli 2011 an. Zudem spricht auch die vom Beschwerdeführer thematisierte und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittene Sommerpause von anfangs Juli bis Mitte August 2011 für eine Beendigung des Arbeitsvertrages auf Ende Juni 2011. Im Weiteren besteht in sachlicher Hinsicht kein einleuchtender und vernünftiger Grund für eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum 17. Juli 2011, weshalb das von der Arbeitgeberin verfasste, teilweise widersprüchliche Kündigungsschreiben vom 5. Mai 2011 im erwähnten Sinn zu interpretieren ist. e) Nachdem von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni 2011 auszugehen ist und der Beschwerdeführer im Monat Juni 2011 noch angestellt war und den ganzen Lohn ausbezahlt erhalten hat, besteht zumindest für den Monat Juni 2011 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Daran vermag die bloss 60%ige Arbeit des Beschwerdeführers und die teilweise Kompensation der 40%igen Freizeit mit dem ihm verbleibenden Ferienguthaben nichts zu ändern. Ab dem 1. Juli 2011 war der Beschwerdeführer hingegen arbeitslos und hat damit grundsätzlich Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, soweit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG gegeben sind bzw. waren. Die ihm im Monat Juli 2011 fälschlicherweise als Lohn ausbezahlte Ferienentschädigung ist dabei nicht zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 4 AVIG). Da kein Sonderfall im Sinne von Art. 11 Abs. 4 Satz 2 AVIG und Art. 9 AVIV gegeben ist, wird der Beginn des beschwerdeführerischen Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung beim Austritt aus dem Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2011 durch das ihm anfangs Juli 2011 ausbezahlte Ferienguthaben nicht aufgeschoben (vgl. Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, S. 2227 Rz.
162 f. in: U. Meyer, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007; G. Gerhards, Kommentar zum AVIG Band III, S. 1174 ff. Rz. 5 ff. und 15 ff.). 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf den 30. Juni 2011 beendet wurde, so dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2011 zu prüfen und gegebenenfalls zu berechnen ist. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 ff. AVIG ab 1. Juli 2011 abklärt und neu entscheidet. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Verfahren nach Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist. Der anwaltlich nicht vertretene, obsiegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt die Einzelrichterin 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom 7. September 2011 aufgehoben und die Sache zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen im Sinne der Erwägungen und neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.