S 10 137 und 168 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 8. März 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend IV-Rente 1. …, geboren 1956, besuchte im ehemaligen Jugoslawien 8 Jahre die Grundschule, eine Berufsausbildung absolvierte sie nicht. 1985 zog sie in die Schweiz. Sie arbeitete an verschiedenen Stellen, ab 2001 als Küchenmitarbeiterin im … Am 25. Januar 2008 verletzte sie sich bei einem Sturz bei der Arbeit an der rechten Schulter. Ab März 2008 traten vermehrt Nacken- und Kopfschmerzen auf. Es fanden mehrere Untersuchungen statt, die Behandlung erfolgte konservativ mit Medikamenten und Physiotherapie. Bis zum 15. Mai 2008 arbeitete … in vollem Umfang weiter, danach phasenweise gar nicht und phasenweise zu 50%, jeweils gestützt auf Arztzeugnisse ihrer Hausärzte Dr. med. … und Dr. med. ... 2. Vom 27. Oktober bis zum 15. November 2008 war … in der Klinik … hospitalisiert. Im Austrittsbericht vom 21. November 2008 wurden folgende Diagnosen gestellt: Chronisches zervicobrachiales bis zervicozephales Schmerzsyndrom bei Status nach Sturz auf den Kopf im Januar 2008 mit fraglicher Commotio cerebri und Distorsion der HWS, mit chronischem Spannungskopfschmerz und bei Diskushernie C5/6; Periarthropathia humeroscapularis tendopathica rechts bei dorsaler Partialruptur der Supraspinatussehne und bei Status nach subacromialer Infiltration der rechten Schulter; chronisches lumbovertebrales Syndrom mit Osteochondrose und Spondylose L4/5 und L5/S1; angeborene Abducensparese links bei Verdacht auf Duane-Syndrom Typ I; Hypothyreose medikamentös substituiert.
3. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 teilte die Suva … mit, dass die Kopfschmerzen nicht in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit dem Unfall stünden; sie solle sich für eine Frühintervention an die Invalidenversicherung (IV) wenden. Darauf meldete sich … am 8. Januar 2009 bei der IV-Stelle des Kantons Graubünden an. 4. Vom 5. bis 8. Mai 2009 wurde die Versicherte im Kantonsspital auf Präsynkopen/Sturzneigung untersucht. Es wurde eine multimodale Therapie mit psychiatrischer Mitbetreuung und aktivem Aufbautraining empfohlen. Auf Zuweisung der Hausärztin begab sich die Versicherte darauf in Behandlung bei Dr. med. … von den Psychiatrischen Diensten Graubünden. Diese teilte mit Schreiben vom 26. Mai 2009 mit, diagnostisch lasse sich das Zustandsbild im Sinne einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung anderer Gefühle (Anspannung, Sorge, Wut) und intermittierend Depressionen codieren, wobei die depressive, ängstliche Symptomatik aktuell als mild zu bezeichnen sei. Aus psychosomatischer Sicht sei der gesamte Symptomkomplex als anhaltende somatoforme Schmerzstörung zu bezeichnen. Aus psychiatrischer Sicht sei die Patientin in der Lage, ihrer Arbeit zu 50% nachzugehen und später das Arbeitspensum langsam aufzustocken. 5. Auf Veranlassung der IV-Stelle wurde die Versicherte am 23. November 2009 im Ärztlichen Begutachtungsinstitut (ABI) Basel untersucht. Im ABI-Bericht vom 18. Januar 2010 wurde ausgeführt, aus rheumatologischer Sicht bestehe in der angestammten Tätigkeit im Reinigungsdienst der Spitalküche, welche in körperlicher Hinsicht regelmässig mittelschwer bis schwer belastend sei, infolge des zervikozephalen sowie zervicobrachialen Schmerzsyndroms eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. In einer angepassten, körperlich leicht bis nur selten mittelschwer belastenden Tätigkeit mit Wechselbelastung bestehe eine 80%-ige Arbeitsfähigkeit. Eine Verbesserung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit könne durch spezifische therapeutische Massnahmen mittel- sowie langfristig erwartet werden. Aus psychiatrischer Sicht liege eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung vor, welche die Arbeitsfähigkeit nicht einschränke.
6. Nach der Durchführung des Vorbescheidverfahrens informierte die IV-Stelle die Ausgleichskasse des Kantons mit Schreiben vom 17. September 2010 über den beabsichtigten Verfügungsinhalt und bat um die Berechnung der Geldleistung und die Erstellung und den Versand der Verfügung. Eine Kopie dieser Mitteilung ging an die Versicherte, welche dagegen Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben liess (S 10 137). 7. Mit Verfügung vom 5. November 2010 wurde der Versicherten eine befristete Viertelsrente für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis am 30. November 2009 zugesprochen. Die IV-Stelle ging davon aus, dass der Versicherten in dieser Zeit eine körperlich leichte, selten mittelschwere Tätigkeit zu 50% zumutbar gewesen sei und errechnete einen Invaliditätsgrad von 48%. Für die Zeit danach stellte sie darauf ab, dass eine Arbeitsfähigkeit von 80% in einer adaptierten Tätigkeit bestehe. 8. Gegen diese Verfügung liess die Versicherte am 1. Dezember 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben (S 10 168). Die Beschwerdeführerin beantragte, das Verfahren sei mit dem Verfahren S 10 137 zu vereinigen. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung ab dem 1. Juli 2009 eine volle IV-Rente zuzusprechen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Vornahme weiterer Abklärungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für das Verfahren sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf ein Schreiben vom 30. September 2010, in welchem Dr. med. … ausführt, die Patientin befinde sich seit 2009 in ihrer ambulanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung. Sie habe eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F 45.41) und eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Gefühlen (F 43.23) diagnostiziert. Trotz der konsequent durchgeführten Pharmakotherapie und der unterstützenden Gesprächstherapie sei es bis heute zu keiner wesentlichen Verbesserung der Symptomatik gekommen. Ihrer Meinung nach berücksichtige das ABI-Gutachten die psychische Problematik überhaupt
nicht. Sie sei nach wie vor der Ansicht, dass die Patientin aus psychiatrischer Sicht zu 50% arbeitsunfähig sei. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, ihr Gesundheitszustand habe sich in den letzten Monaten erheblich verschlechtert, was durch das Zeugnis der Hausärztin bestätigt werde, welches ihr ab dem 21. September 2009 bis auf weiteres eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiere. 9. Die IV-Stelle beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der psychiatrische Gutachter des ABI habe die Meinung von Dr. med. … gekannt und nachvollziehbar erklärt, weshalb Dr. med. … Schlussfolgerung im Bezug auf die Arbeitsfähigkeit nicht überzeugend sei. Nach der Praxis des Bundesgerichts vermöge eine somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken. Vorliegend seien die willentliche Schmerzüberwindung und der Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess zumutbar. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, sich nochmals zu äussern. Auf diese Ausführungen wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Zuerst zu klären ist die Frage des Beschwerdegegenstandes im Verfahren S 10 137, beziehungsweise die Frage, ob das Schreiben der IV-Stelle vom 17. September 2010 eine anfechtbare Verfügung darstellt. b) Nach der Praxis der Gerichte sind im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig in Form einer Verfügung verbindlich Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 130 V 391). Im sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
gilt dabei als Verfügung im Sinne von Art. 49 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG / SR 830.1) eine Anordnung der Behörde im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und folgendes zum Gegenstand hat: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren / VwVG / SR 172.021; BGE 132 V 98). c) Gemäss Art. 74 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV / SR 831.201) fasst die IV-Stelle nach der Abklärung der Verhältnisse und nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens einen Beschluss, dessen Begründung sich mit den für den Beschluss relevanten Einwänden zum Vorbescheid der Parteien auseinander zu setzen hat. Gestützt auf diesen Beschluss berechnet darauf die AHV-Ausgleichskasse die Höhe der Rente (Art. 60 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung / IVG / SR 831.20). Erst wenn auch die AHV-Ausgleichskasse ihre Abklärungen vorgenommen hat, wird über den Rentenanspruch verfügt und zwar einheitlich, das heisst über alle rentenbeeinflussenden Faktoren in einer einzigen Verfügung. Für dieses Vorgehen hat sich der Gesetzgeber anlässlich der 4. IV-Revision erneut ausdrücklich ausgesprochen, als er dem im Vernehmlassungsverfahren eingegangenen Vorschlag, eine getrennte Verfügungskompetenz der IV-Stellen und der Ausgleichskassen einzuführen, nicht folgte (BBl 2001 3275). Auf diesem verfahrensrechtlichen Hintergrund ist vorliegend das Schreiben der IV-Stelle vom 17. September 2010 nicht als Verfügung sondern bloss als nicht anfechtbarer "Beschluss" über Teilfaktoren der erst später zu erlassenden Verfügung zu qualifizieren. Entsprechend hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass auf Beschwerden gegen Kopien der Mitteilungen an die Ausgleichskassen nicht einzutreten sei (BG- Urteile I 1076/06 vom 1. März 2007 E. 4, 8C_206/2010 vom 25. Mai 2010 E. 4).
d) Auch aus dem Schreiben der IV-Stelle vom 17. September 2010 selbst ergibt sich bei genauerer Analyse, dass es keine Verfügung darstellt. Das Schreiben hat den Titel "Mitteilung des Beschlusses: Angaben zur Invalidität". Es richtet sich im Original an die Ausgleichskasse des Kantons Graubünden. Wesentlicher Inhalt ist die Bitte an die Ausgleichskasse, "die Geldleistung zu berechnen, die Verfügung zu erstellen und zu versenden." Am Schluss des Schreibens wird als Beilage ein Dokument mit dem Titel "Verfügungsteil 2 inkl. Rechtsmittelbelehrung" erwähnt. Diese Beilage enthält ausführliche Erwägungen der IV-Stelle zu allen Aspekten der Invalidität und den Beschluss über den Invaliditätsgrad und den damit verbundenen Rentenanspruch. Aus dem Zusammenhang ist ersichtlich, dass diese Beilage sich nicht an die Versicherte richtet, sondern bloss die Vorlage für die IV-spezifischen Erwägungen darstellt, welche die Ausgleichskasse ihren Berechnungen zugrundezulegen und in die Rentenverfügung aufzunehmen hat. e) Allerdings ist zuhanden der IV-Stelle zu kritisieren, dass das Mitteilungsschreiben insgesamt etwas unglücklich und bei oberflächlicher Betrachtung missverständlich ist. Auf den ersten Blick kann das Beilagedokument "Verfügungsteil 2" als Verfügung missverstanden werden, wie dies im vorliegenden und in mehreren anderen Fällen geschehen ist. Es stellt sich deshalb die Frage des Vertrauensschutzes. Mit anderen Worten ist abzuklären, ob ein Eintreten auf die Beschwerde gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben geboten ist. Dieser Grundsatz schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet unter anderem, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 124 V 220; 116 V 298). Vorliegend hat die Ausgleichskasse dem üblichen Verfahren folgend gestützt auf die Mitteilung der IV-Stelle die Rente berechnet und ihr Ergebnis in einem "Verfügungsteil 1" festgehalten. Diesen hat sie dem "Verfügungsteil 2" der IV- Stelle vorangestellt und die "Gesamtverfügung" namens der IV-Stelle versandt. Diese "Gesamtverfügung" ist Gegenstand des Verfahrens S 10 168, in welchem seitens der Beschwerdeführerin dieselben Begehren und Argumente geltend gemacht werden wie in S 10 137. Die Beschwerdeführerin
erleidet deshalb durch das Nichteintreten auf die Beschwerde im Fall S 10 137 keine relevanten Nachteile. f) Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Schreiben sei als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren, es enthalte im "Verfügungsteil 2" eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung, auf welche im Mitteilungsbeschluss selbst hingewiesen werde, und ausführliche Erwägungen zur Frage, für welchen Zeitraum sie einen wie hohen Rentenanspruch haben solle. Angesichts der dargelegten Rechtslage und der bundesgerichtlichen Praxis sind diese Vorbringen unbehelflich. Auf die Beschwerde im Fall S 10 137 kann somit mangels rechtsgenüglichem Anfechtungsgegenstand nicht eingetreten werden. 2. a) Anfechtungsgegenstand im Verfahren S 10 168 bildet die Verfügung vom 5. November 2010, mit welcher der Beschwerdeführerin eine befristete Viertelsrente für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis am 30. November 2009 zugesprochen wird. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, sie habe ab dem 1. Juli 2009 Anspruch auf eine ganze IV-Rente ohne Befristung. b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG hat eine Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie zu mindestens 70% invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente wenn sie zu mindestens 60% invalid ist, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50% invalid ist und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40% invalid ist. Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein; sie ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 4 IVG, Art. 8 ATSG). Erwerbsunfähigkeit wiederum ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). c) Streitig ist vorliegend das hypothetische Invalideneinkommen, beziehungsweise die für die Bemessung des Invalideneinkommens entscheidende Frage, welche Arbeitsleistungen der Beschwerdeführerin in welchem Umfang noch zugemutet werden können. Für die Beantwortung dieser Frage sind Sozialversicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte auf medizinische Experten angewiesen. Im vorliegenden Fall stehen verschiedene, sich zum Teil widersprechende ärztliche Angaben zur Verfügung. Gemäss ABI-Gutachten liegt die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin aus rheumatologischer Sicht in der bisherigen Tätigkeit bei 0% und in einer adaptierten Tätigkeit bei 80% (18. Januar 2010). Die Hausärztin Dr. med. … attestiert ab dem 21. September 2009 bis auf weiteres eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit (23. April 2010). Aus psychiatrischer Sicht ist die Arbeitsfähigkeit gemäss Dr. med. … vom ABI nicht beeinträchtigt (23. November 2009). Die behandelnde Psychiaterin Dr. med. … von den Psychiatrischen Diensten Graubünden attestiert hingegen eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit (26. Mai 2009, 30. September 2010). d) Liegen mehrere, sich in wesentlichen Punkten widersprechende ärztliche Beurteilungen vor, so kann nach der Rechtsprechung dem einen Beweismittel nur dann der Vorrang gegeben werden, wenn sein Beweiswert klarerweise grösser ist als derjenige der übrigen. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist dabei entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 122 V 159).
e) In somatischer Hinsicht kommt der Einschätzung der ABI-Gutachter ein uneingeschränkter Beweiswert zu. Das ABI-Gutachten beruht auf umfangreichen eigenen Untersuchungen und auf der vollständigen Kenntnis der Vorakten. Es leuchtet in der Darlegung der medizinischen Situation ein und ist nachvollziehbar begründet. Das Arztzeugnis von Dr. med. … ist demgegenüber rudimentär, es nennt weder Diagnosen, noch enthält es eine Begründung. Es gibt auch nicht an, in Bezug auf welche Tätigkeit die attestierte Arbeitsunfähigkeit zu verstehen ist. Es kann indessen angenommen werden, dass sich die von Dr. med. … attestierte 100%-ige Arbeitsunfähigkeit auf die bisherige Tätigkeit in der Spitalküche bezieht, weil sich Hausärzte in pauschalen ärztlichen Zeugnissen in aller Regel auf die bisherige Tätigkeit beziehen. Damit steht die Einschätzung von Dr. med. … in Einklang mit dem ABI-Gutachten und vermag die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verschlechterung der somatischen Situation nicht zu belegen. f) In psychiatrischer Hinsicht stehen sich die Einschätzung der behandelnden Psychiaterin Dr. med. … und diejenige des ABI-Gutachters Dr. med. … gegenüber. Während die beiden Fachärzte die Arbeitsfähigkeit unterschiedlich beurteilen, sind sie sich bei der Hauptdiagnose weitgehend einig. Dr. med. … diagnostiziert eine Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F 45.41), Dr. med. … eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.40). Diese beiden psychischen Störungen sind leicht unterschiedliche Ausprägungen derselben Krankheit, nämlich der anhaltenden Schmerzstörung (ICD-10 F 45.4). Sie gehören zur Kategorie der somatoformen Störungen (ICD-10 F 45), welche dadurch charakterisiert sind, dass keine somatische Störung feststellbar ist, welche die auftretenden Symptome, das Leiden und die innerliche Beteiligung des Patienten erklären könnten. Nach der Rechtsprechung vermögen anhaltende somatoforme Schmerzstörungen bzw. generell Schmerzstörungen ohne nachweisbare organische Grundlage in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken. Es wird davon ausgegangen, dass die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens
den Schmerz überwinden und Arbeit in ausreichendem Masse verrichten könnte. Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt jedenfalls das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. Für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung sprechen unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person (BGE 130 V 352 E. 2.2.1 und E. 2.2.3; BG-Urteil 9C_408/2010 vom 22. November 2010). g) Im Lichte der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirkt die bei der Beschwerdeführerin diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Eine mitwirkende psychische Komorbidität von erheblicher Schwere und Dauer liegt nicht vor. Zwar diagnostiziert Dr. med. … nebst der somatoformen Schmerzstörung eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung anderer Gefühle (Anspannung, Sorge, Wut) und intermittierend Depressionen (ICD-10: F43.23). Hierbei handelt es sich gemäss ICD um Zustände von subjektiver Bedrängnis und emotionaler Beeinträchtigung während des Anpassungsprozesses nach einer entscheidenden Lebensveränderung oder nach belastenden Lebensereignissen. Diese Störung ist ihrem Wesen nach vorübergehend, gemäss medizinischer Literatur beginnt sie meistens
innerhalb eines Monats nach dem belastenden Ereignis und hält in der Regel höchstens 6 Monate an (www.medizinfo.de; Comer, R. J., Klinische Psychologie, 2001, S. 107). Dementsprechend kommt einer Anpassungsstörung nach der Rechtsprechung wohl Krankheitswert zu, es handelt sich jedoch um ein vorübergehendes und damit nicht invalidisierendes psychisches Leiden (BG-Urteil 8C_322/2010 vom 9. August 2010 E. 5.2). Im vorliegenden Zusammenhang vermag die Anpassungsstörung somit keine psychische Komorbidität von Dauer darzustellen. Und die weiteren Kriterien, welche gemäss Bundesgericht ausnahmsweise für eine Unzumutbarkeit der Schmerzüberwindung sprechen, sind - wie nachstehend gezeigt wird entweder gar nicht erfüllt oder nicht in der geforderten qualifizierten Weise erfüllt. Die Beschwerdeführerin leidet nicht an einer erheblichen chronischen Begleiterkrankung (Kriterium 1). Das im ABI-Gutachten diagnostizierte chronische zervicozephale sowie zervicobrachiale Schmerzsyndrom (ICD-10 M53.0/M53.1) stellt keine Begleiterkrankung im Sinne der Rechtsprechung dar, vielmehr ist es gewissermassen das somatische Pendant der vorliegend zur Debatte stehenden psychischen Störung. Ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens (Kriterium 2), ist angesichts der aktenkundigen Alltagsaktivitäten (Besorgung des Haushalts, Spaziergänge, Einkaufen, Kontakt mit Kolleginnen, Ferien, etc.) nicht erfüllt. Hinweise für einen primären Krankheitsgewinn (Kriterium 3) liegen nicht vor und Dr. med. … gibt explizit an, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf im Sinne eines primären Krankheitsgewinns sei nicht erwiesen. Einzig Kriterium 4, unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person, ist erfüllt. Die Beschwerdeführerin musste sich verschiedenen Untersuchungen unterziehen und absolvierte medikamentöse Therapien, Physio- und Psychotherapie ohne eine wesentliche Verbesserung ihres gesundheitlichen Zustandes zu erreichen. Insgesamt zeigt sich, dass es der Beschwerdeführerin nach der bundesgerichtlichen Praxis unter Berücksichtigung der objektiv ausgewiesenen Faktoren zumutbar ist, ihre Schmerzstörung willentlich zu überwinden. Falsch ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der
Beschwerdeführerin, es müssten zusätzliche medizinische Abklärungen gemacht werden. Bei der Anwendung der bundesgerichtlichen Praxis zur somatoformen Schmerzstörung handelt es sich um eine rechtliche Würdigung und nicht um eine medizinische Einschätzung. Vorliegend war es aufgrund des aktenkundigen Sachverhalts möglich, das Vorhandensein der relevanten Kriterien zu prüfen. h) Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch den ABI-Gutachter Dr. med. … steht somit in Einklang mit dem Ergebnis der auf den vorliegenden Fall angewendeten bundesgerichtlichen Praxis zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung. Und auch sonst erweist sich die Beweiskraft von Dr. med. … psychiatrischem Teilgutachten als uneingeschränkt. Es beruht auf einer persönlichen Untersuchung der Patientin und auf der Kenntnis sämtlicher Vorakten. Insbesondere kannte Dr. med. … Dr. med. … abweichende Ansicht und nahm in nachvollziehbarer Weise dazu Stellung. An der vollen Beweiskraft seines Gutachtens vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Sie macht geltend, Dr. med. … halte in seinem Bericht fest, sie sei nicht in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung. Diese Feststellung findet sich tatsächlich in Dr. med. … Gutachten. Sie steht im Widerspruch zu Dr. med. … Angabe vom 30. September 2010, die Beschwerdeführerin befinde sich seit 2009 in ihrer ambulanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt dies indessen nicht dazu, dass das Gutachten von Dr. med. … wesentlich an Beweiskraft einbüsst. Dr. med. … erwähnt unter dem Titel "Subjektive Angaben", die Patientin habe ihm mitgeteilt, sie sei 4 bis 5 mal bei Dr. med. … in Behandlung gewesen und habe im September 2009 die Behandlung abgeschlossen. Dr. med. … hat die Patientin am 23. November 2009 begutachtet. Er ging dabei gestützt auf die Angabe der Patientin zu Recht davon aus, dass in den Monaten Oktober und November 2009 keine Behandlung mehr stattgefunden hat. Dass die Behandlung nicht abgeschlossen war, sondern nach einer längeren Unterbrechung nach dem Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. … wieder aufgenommen wurde, beeinträchtigt indes seine Beurteilung nicht. Auch Dr. med. … Kritik ist nicht stichhaltig. Sie gibt an, das ABI-Gutachten
berücksichtige die psychische Problematik überhaupt nicht. Diese pauschale Kritik ohne jede Begründung ist nicht nachvollziehbar. i) Dr. med. … Beurteilung kommt demgegenüber nur eingeschränkte Beweiskraft zu. Ihre Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist angesichts der beschriebenen bundesgerichtlichen Praxis vor dem Hintergrund der von ihr gestellten Diagnosen nicht nachvollziehbar. Soweit sie aus den subjektiv empfundenen Beschwerden die Unzumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung ableitet, ist die Argumentation gemäss Rechtsprechung untauglich (BG-Urteil 9C_274/2010 vom 30. April 2010 E. 4). Hinzu kommt, dass ihrer Einschätzung wegen ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung als behandelnde Psychiaterin zum vornherein ein leicht reduzierter Beweiswert beizumessen ist (BGE 124 I 175 E. 4). j) Es zeigt sich, dass die IV-Stelle zu Recht vollumfänglich auf das ABI- Gutachten abgestellt hat. Diesem Gutachten kommt in allen Aspekten voller Beweiswert zu, und es liefert ein ausreichend klares Bild über den Gesundheitsschaden der Beschwerdeführerin und dessen Auswirkungen auf ihre Arbeitsfähigkeit. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen ist deshalb abzuweisen. k) Abgesehen von der Frage der Arbeitsfähigkeit kritisiert die Beschwerdeführerin die angefochtene Verfügung nicht. Es ist auch nichts ersichtlich, was gegen die Richtigkeit der Berechnung des Invaliditätsgrades und der Festlegung des Rentenanspruchs spricht. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmässig und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 3. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200- 1000 Franken festgelegt. Im vorliegenden Fall hätte die unterliegende Beschwerdeführerin Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 700.-- zu bezahlen.
Diese Kosten werden indessen auf die Gerichtskasse genommen und der Beschwerdeführerin wird gestützt auf Art. 76 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG / BR 370.100) die unentgeltliche Prozessführung bewilligt wird, da sie erwiesenermassen selber nicht über die erforderlichen Mittel verfügt. Sollten sich ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse verbessern, hat sie die erlassenen Kosten zu erstatten (Art. 77 VRG). 4. Gemäss Art. 76 Abs. 3 VRG bestellt die Behörde auf ihre Kosten eine Anwältin oder einen Anwalt, wo es die Verhältnisse rechtfertigen. Im Bezug auf das Verfahren S 10 137 kann die unentgeltliche Verbeiständung nicht gewährt werden. Dieser Rechtsstreit war von vornherein aussichtslos (Art. 76 Abs. 1 VRG); dem Rechtsvertreter hätte bei zumutbarer Sorgfalt auffallen müssen, dass kein rechtsgenügliches Anfechtungsobjekt vorlag (BGE 129 II 125 E. 3.3). Im Bezug auf das Verfahren S 10 168 sind die Voraussetzungen hingegen gegeben. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter hat mit Schreiben vom 8. Februar 2011 eine detaillierte Honorarnote in der Höhe von insgesamt Fr. 6'698.-- (inkl. MWST und Auslagen; Fr. 5'497.05 im Jahr 2010, Fr. 1'200.95 im Jahr 2011) eingereicht, die in mehrfacher Hinsicht anzupassen ist: Eine erste Anpassung hat hinsichtlich des massgebenden Stundenansatzes zu erfolgen, da Art. 5 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (BR 310.250) für den berechtigten Aufwand der unentgeltlichen Vertretung ein Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde (zzgl. Auslagen und MWST) - anstatt der geltend gemachten Fr. 240.-- - vorschreibt. Im Weiteren gilt es zu beachten, dass der unterliegenden Beschwerdeführerin nur im Verfahren S 10 168 die unentgeltliche Verbeiständung gewährt wurde, so dass nur die diesbezüglichen Positionen zu entschädigen sind. Infolgedessen sind dem Grundsatz nach all jene Positionen zu streichen, die vor dem Erlass der im Verfahren S 10 168 angefochtenen Verfügung vom 5. November 2010 angefallen sind. Zu berücksichtigen gilt es in diesem Zusammenhang jedoch, dass einige im Rahmen des Verfahrens S 10 137 getätigte und grundsätzlich nicht ersetzbare Aufwendungen des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters dessen Arbeit im Verfahren S 10 168 merklich reduziert
haben. Das gilt insbesondere für die Aufwendungen für die Ausarbeitung der Beschwerden, stimmt jene des Verfahrens S 10 137 doch wesentlich mit jener des Verfahrens S 10 168 überein. Letztlich zu streichen sind diejenigen im Zusammenhang mit dem Verfahren S 10 168 geltend gemachten Aufwendungen, die dazu in keinem direkten Zusammenhang stehen (RAV, EL, Pensionskasse). Insgesamt ergibt sich daher ein zu entschädigender anwaltlicher Honoraranspruch von Fr. 2'741.05 (inkl. MWST). Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde S 10 137 wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde S 10 168 wird abgewiesen. 3. Im Verfahren S 10 137 wird die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt. 4. Im Verfahren S 10 168 wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 700.-- zulasten von … werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Im Verfahren S 10 168 wird … die unentgeltliche Verbeiständung im Rahmen von Fr. 2'741.05 (inkl. MWST) bewilligt.