S 09 150 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 12. Januar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. …, geboren am … 1957, schloss am 23. September 2004 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der … AG ab. Der Versicherte trat gemäss diesem Vertrag per 15. Januar 2005 als Polier in den Dienst der … AG ein. Mit Vereinbarung vom 15./17. Mai 2006 wurde der Arbeitsvertrag von der … AG auf die … AG übertragen. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 wurde der Versicherte schriftlich verwarnt. Gemäss diesem Schreiben erschien der Versicherte am 27. September 2008 verspätet auf der Baustelle. Sein auffälliges Verhalten veranlasste den Einsatzleiter, ihn einer Alkoholkontrolle zu unterziehen, welcher sich der Versicherte jedoch widersetzte. Dem Versicherten wurde im Verwarnungsschreiben angedroht, ihn im Wiederholungsfall von der Baustelle zu weisen, was unter Umständen auch zu einer (möglicherweise fristlosen) Kündigung führen könne. Eine am 27. Februar 2009 um 5.30 Uhr beim Versicherten durchgeführte Alkoholkontrolle ergab einen Promillewert von 1.13, worauf dieser unverzüglich (schriftlich) von der Baustelle weggewiesen wurde. Mit Schreiben vom 6. März 2009 kündigte die … AG das Arbeitverhältnis auf den 30. Juni 2009. Zudem wurde der Versicherte ab sofort von der Arbeit freigestellt. 2. Am 2. Juni 2009 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitvermittlungszentrum (RAV) … zur Arbeitsvermittlung an und stellte ab dem 1. Juli 2009 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund der Umstände der ausgesprochenen Kündigung stellte die … Arbeitslosenkasse den Versicherten mit Kassenverfügung vom 31. Juli 2009 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Juli 2009 für 35 Tage in der
Anspruchsberechtigung ein. Die vom Versicherten am 13. August 2009 gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 28. August 2009 abgewiesen und die Verfügung vom 31. Juli 2009 bestätigt. 3. Am 18. September 2009 erhob der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28. August 2008 bzw. der Kassenverfügung vom 31. Juli 2009. In seiner Begründung führte der Beschwerdeführer aus, der Einspracheentscheid enthalte unsachliche Interpretationen und stelle ihn als Lügner dar. Laut dem (ebenfalls aktenkundigen) Zwischenzeugnis sei er ein sehr zuverlässiger und äusserst pflichtbewusster Mensch. Er bestreite den Sachverhalt, wie er im Einspracheentscheid vom 28. August 2009 festgehalten wurde, grundsätzlich nicht. Es treffe zu, dass er Alkohol getrunken habe und deswegen verwarnt worden sei. Er bestreite jedoch, die Kündigung vorsätzlich im Sinne des IAO- Übereinkommens Nr. 168 herbeigeführt zu haben. Gemäss Kündigungsschreiben habe er Alkohol getrunken, was er nicht bestreite. Jedoch bestreite er, am Tag der Kündigung Alkohol während der Arbeitszeit getrunken zu haben. Er sei an diesem Tag auch nicht alkoholisiert zur Arbeit erschienen. Der Genuss von Alkohol während der Freizeit sei erlaubt. In der Freizeit habe er dem Arbeitgeber nicht zur Verfügung zu stehen, folglich habe er die Kündigung auch nicht in Kauf genommen. Er habe die Kündigung weder vorsätzlich noch eventualvorsätzlich provoziert. Fahrlässigkeit genüge gemäss Art. 20 des IAO-Übereinkommens nicht für eine Reduktion der Arbeitslosengelder. 4. In der Vernehmlassung vom 17. Oktober 2009 beantragt die … die Abweisung der Beschwerde. Begründend wird ausgeführt, dass gemäss Stellungsnahme der Arbeitgeberin vom 28. Juli 2009 der Grund für die Kündigung und Freistellung die am 27. Februar 2009 durchgeführte Alkoholkontrolle gewesen sei. Diese habe einen Promillewert von 1.13 ergeben. Zuvor sei bereits am 1. Oktober 2008 eine Verwarnung ausgesprochen worden. Wegen des auffälligen Benehmens des Beschwerdeführers sei damals am 27. September 2009 eine Alkoholkontrolle angeordnet, diese vom Versicherten jedoch
verweigert worden. Damit habe der Versicherte gegen die Arbeitssicherheit verstossen und die Anweisungen der Vorgesetzten missachtet. Aufgrund der Akten sei der Beschwerdeführer vom Arbeitgeber entlassen bzw. freigestellt worden, weil er zuviel Alkohol getrunken habe. Als Polier habe er gegenüber dem Arbeitgeber und seinen ihm direkt unterstellten Mitarbeitern eine entsprechende Verantwortung. Tatsache sei, dass er durch sein Verhalten die Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. Es handle sich nicht um blosse Fahrlässigkeit, wie in der Beschwerde festgehalten werde. Mit seinem Fehlverhalten habe er die Erfüllung von arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst gefährdet. Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid vom 28. August 2008 samt der diesem zugrunde liegenden Kassenverfügung vom 31. Juli 2009. Streitig und zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 35 Tage ab dem 1. Juli 2009 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz geltend, indem er vorbringt, diese gehe in ihrem Einspracheentscheid vom 28. August 2009 in keiner Art und Weise auf seine Einsprache ein. b) Das rechtliche Gehör im Sozialversicherungsrecht ist in Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) geregelt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gehört zu den zentralen Verfahrensgarantien. Danach darf niemand in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt werden, ohne vorher angehört zu werden.
Insoweit zählt der Gehörsanspruch zu den massgebenden Mitwirkungsrechten der Partei. Dem Gehörsanspruch wird nicht Genüge getan, wenn der Versicherungsträger die Stellungnahme der Partei lediglich „pro forma“ zur Kenntnis nimmt. Vielmehr ist er verpflichtet, sich mit den entsprechenden Vorbringen der Partei inhaltlich auseinanderzusetzen, was etwa ausschliesst, dass der Versicherungsträger stillschweigend über Einwendungen hinweggeht oder die etwa in einem Vorbescheidsverfahren bereits gemachten Ausführungen im nachfolgenden Entscheid bloss wiederholt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage 2009, Art. 42 Rz. 2 ff. m.w.H.). c) Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden sein könnte. Im Einspracheentscheid vom 28. August 2009 legt die Beschwerdegegnerin sowohl den massgebenden Sachverhalt als auch die einschlägigen Rechtsgrundlagen und rechtlichen Überlegungen dar. In diesem Entscheid wurde sowohl zum (vom Beschwerdeführer unklar gehaltenen) Einwand des blossen Alkoholkonsums in der Freizeit als auch zur Frage des Verschuldens Stellung genommen und die Schlussfolgerungen auch klar begründet. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt somit nicht vor. 3. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) konkretisiert Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG auf Verordnungsstufe und legt fest, dass die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet gilt, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. 4. Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, als er auf die (von Amtes wegen zu beachtende) Anwendbarkeit von Art. 20 lit. b des Übereinkommens
Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; Übereinkommen) hinweist. Nach dieser Bestimmung können Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen hat. Damit wird klar gestellt, dass eine durch den Versicherten verschuldete Kündigung des Arbeitgebers nur bei nachgewiesenem Vorsatz des Versicherten zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen darf. Dabei genügt Eventualvorsatz, welcher anzunehmen ist, wenn die betroffene Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2427). Art. 20 lit. b des Übereinkommens ist im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen für den Erlass einer Einstellungsverfügung vor (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 71; BG-Urteil vom 19. November 2007 [8C_466/2007]; VGU 06 93; vgl. auch BGE 124 V 236 E. 3c sowie VGU S 08 127 betr. Art. 20 lit. c des Übereinkommens). Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht auf objektive Faktoren zurückzuführen ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 8 S. 44; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Dieses Verhalten muss beweismässig klar feststehen und gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens vorsätzlich erfolgt sein (BGE 122 V 245; ARV 1999 Nr. 8 S. 39; SVR 1996 ALV Nr. 72 S. 220; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Dabei reicht es nach dem bundesgerichtlichen Urteil vom 19. November 2007 (8C_466/2007), E. 3.1, aus, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Arbeitgeber missbilligt wurde und der Arbeitnehmer trotz Wissens um diese Missbilligung sein Verhalten nicht geändert hat, womit er dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Ausschlaggebend ist, ob der Beschwerdeführer wissen
konnte und musste, dass er durch sein Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245). Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (BG-Urteil vom 3. April 2007 [2C 277/06] mit Verweis auf BGE 112 V 242). 5. a) Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit nachweisbar vorsätzlich – und nicht bloss fahrlässig verschuldet hat. b) Am 1. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer erstmals vom Arbeitgeber ausserordentlich verwarnt, weil er sich am 27. September 2008 einer aufgrund seines auffälligen Verhaltens angeordneten Alkoholkontrolle widersetzt hatte. In seiner Beschwerde anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, am 27. September 2008 Alkohol getrunken zu haben und deswegen verwarnt worden zu sein. In der Verwarnung, deren Empfang der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigte, wurde dem Versicherten angedroht, ihn im Wiederholungsfall von der Baustelle zu weisen. Ebenso wurde dem Beschwerdeführer die Kündigung angedroht. c) Eine am 27. Februar 2009 um 5.30 Uhr beim Beschwerdeführer durchgeführte Alkoholkontrolle durch den Arbeitgeber ergab einen Promillewert von 1.13, worauf der Beschwerdeführer unverzüglich (schriftlich) von der Baustelle verwiesen wurde. Es widerspricht der Aktenlage, wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde einwendet, er sei am Tag seiner Kündigung (gemeint ist wohl der 27. Februar 2009, an welchem er von der Baustelle weggewiesen wurde) nicht alkoholisiert zur Arbeit erschienen. Auf der schriftlich formulierten „Wegweisung von der Baustelle“ – worin auch das Ergebnis der
Alkoholkontrolle festgehalten ist – findet sich seine unterschriftliche „Bestätigung“. Auch wenn der Beschwerdeführer mit dieser Unterschrift nicht unbedingt den Inhalt der Wegweisung anerkannt hatte, blieb diese (zur Zeit der Unterzeichnung) offenbar unwidersprochen. Andererseits ist mit dem Ergebnis der Alkoholkontrolle der alkoholisierte Zustand des Beschwerdeführers am Arbeitsplatz nachgewiesen. Grundsätzlich ist es dem Beschwerdeführer erlaubt, in seiner Freizeit Alkohol zu konsumieren, jedoch hatte er als Arbeitnehmer diesfalls die Pflicht, ausgenüchtert zur Arbeit zu erscheinen. d) Aufgrund der Verwarnung vom 1. Oktober 2008 konnte und musste der Beschwerdeführer wissen, dass sein Verhalten (Alkohol am Arbeitsplatz) nicht mehr toleriert wird und im Wiederholungsfall zu einer Kündigung führen würde. Indem er am 27. Februar 2009 wiederum alkoholisiert zur Arbeit erschien, nahm er die Kündigung zumindest eventualvorsätzlich in Kauf. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer den Vorschlag seiner Arbeitgeberin, sich einem Alkoholentzug unter ärztlicher Therapie zu unterziehen, offensichtlich ablehnte. Wie aus den Akten (Kündigungsschreiben vom 6. März 2009) ersichtlich ist, hätte die Einwilligung in einen Alkoholentzug eine Kündigung möglicherweise verhindert. Auch aus diesem Grund bewirkte der Beschwerdeführer seine Entlassung zumindest eventualvorsätzlich. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zumindest eventualvorsätzlich zu seiner Entlassung beigetragen hat. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 20 lit. b des Übereinkommens erfolgte damit zu Recht. 6. a) Zu prüfen bleibt, ob die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 35 Tagen dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). Den Verfügungsinstanzen wird
dabei ein grosser Ermessungsspielraum zugestanden, weshalb bei der Beurteilung der Einstellungsdauer durch das Verwaltungsgericht Zurückhaltung geboten ist. b) Als Polier hatte der Beschwerdeführer eine leitende Position und damit auch erhöhte Sorgfaltspflichten und eine erhöhte Verantwortung gegenüber den ihm untergeordneten Mitarbeitern und seinen Vorgesetzten. Der Konsum von Alkohol während oder unmittelbar vor Antritt des Dienstes ist unter diesen Umständen und insbesondere auch im Hinblick auf die Arbeitssicherheit keinesfalls tolerierbar, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem schweren Verschulden ausgegangen ist. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 35 Tage ist angesichts der gesamten Umstände nicht zu beanstanden. Daran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein zu seinen Handen ausgestelltes Zwischenzeugnis vom 23. Februar 2009 nichts ändern. Ohnehin hat ein Arbeits- oder Zwischenzeugnis nur sehr beschränkte Beweiskraft, ist doch der Arbeitgeber verpflichtet, innerhalb eines gewissen Beurteilungsermessens das Zeugnis wohlwollend zu formulieren und vereinzelte Vorfälle bei einer Gesamtwürdigung des Arbeitnehmers ausser Betracht zu lassen (Rehbinder, Berner Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern 1985, N 14 zu Art. 330a OR). c) Der angefochtene Einspracheentscheid bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung erweisen sich somit in allen Punkten als begründet und rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht - ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kostenlos ist. Der obsiegenden Vorinstanz steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.