S 08 173 3. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 12. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach IVG (Intensivpflegezuschlag) 1. a) Der heute 8-jährige … (geb. ...2001) leidet seit der Geburt an einer Epilepsie (Geburtsgebrechen [Gg] Nr. 387) und an einer Entwicklungsstörung, die wahrscheinlich genetisch bedingt ist. Ab August 2005 bezieht er Hilflosenentschädigung (HE) leichten Grades. Mit Urteil vom 03.07.2007 (S 06 164) wies das Verwaltungsgericht eine Beschwerde betreffend Kostenübernahme für Ergotherapie und Homöopathie ab. b) Im August 2007 fand von Amtes wegen eine Revision der HE statt. c) Mit Vorbescheid vom 17.06.2008 wurde dem Versicherten von der Invalidenversicherung GR rückwirkend ab 01.11.2007 neuerdings ein Anspruch auf HE mittleren Grades gewährt, aber ohne Intensivpflegezuschlag (IPZ), da der zusätzliche Mehraufwand weniger als vier Stunden betrage. Damit konnte sich der Versicherte bzw. der diesen vertretende Rechtsdienst der Integration Handicap, Zürich, nicht einverstanden erklären. Verlangt wurde namentlich die Zusprechung eines IPZ, da der Zusatzaufwand mit fortgeschrittenem Alter des Knaben heute mehr als vier Stunden betrage. d) In der Folge wurden eine Abklärung zuhause vor Ort (Bericht 07.01.2008) und weitere medizinische Untersuchungen über den Gesundheitszustand (Berichte 14.04/28.05.2008 Dr. …, Kinderarzt FMH, …; Uni-Kinderklinik ZH 25.08.2008 PD Dr. …) des Versicherten durchgeführt.
e) Mit Verfügung vom 04.11.2008 bestätigte die Vorinstanz (IV-Stelle GR) ihren Vorbescheid vom Juni 2008, wonach keine IPZ gewährt werde, da der Betreuungsmehraufwand (bloss) 3 Stunden und 30 Minuten betrage. Im Detail wurde dazu ausgeführt, dass die Erhöhung per 01.11.2007 der HE auf den mittleren Grad unbestritten sei, weil für „zusätzliche Körperpflege und Essen“ erhebliche Hilfe nötig sei; hingegen beim An-/Ausziehen, der Notdurft und der Fortbewegung vom bisherigen Zustand auszugehen sei. Der Abklärungsbericht vor Ort sei diesbezüglich (IPZ) plausibel und detailliert begründet worden, weshalb darauf abzustellen sei. Zu den erwähnten Einzelpositionen wurde noch ergänzt: An-/Auskleiden: Ein oftmaliges Umziehen tagsüber ergebe sich nicht aus dem Bericht, weder beim Kleiden, beim Essen noch bei der Notdurft. Im Gegenteil gehe der Versicherte bei jedem Windelwechsel zuerst aufs WC. Ein spezieller Kleiderwechsel finde nur einmal täglich – nämlich morgens im Kindergarten ohne Windel - statt. Dies sei aber eine pädagogisch-erzieherische Massnahme und stelle keinen Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege dar. Ein WC-Training wäre auch zuhause nicht anrechenbar. Eine besondere Kleiderverschmutzung werde im Bericht nicht festgehalten und wäre zudem verhinderbar (Lätzli). Beim Essen sei bloss ein zusätzlicher Mehraufwand von 10 Minuten infolge Zerkleinerung der Nahrung anrechenbar. Die betreffend Körperpflege abweichende Meinung von Dr. … sei zu pauschal und erschüttere den Abklärungsbericht nicht. Unklar sei geblieben, inwiefern die pädagogischerzieherischen Massnahmen (wie Händewaschen/Zähneputzen) berücksichtigt worden seien. Aber auch bei gesunden Kindern im gleichen Alter sei die Kontrolle der Körperpflege notwendig. Bei der Notdurft erscheine ein Mehraufwand von 35 Minuten täglich für den Windelwechsel gerechtfertigt. Umgekehrt sei das WC-Training nicht zu berücksichtigen, da dies eine pädagogisch-erzieherische Massnahmen sei. Dasselbe gelte für die Fortbewegung, die nicht zur Grundpflege zähle. Was die besonders intensive Überwachung angehe, so könne der Versicherte für kurze Augenblicke alleine gelassen werden (Film schauen, Spiel mit Bruder). Also sei die Anrechung einer normalen Überwachungsbedürftigkeit angezeigt. Dr. … meine zwar, dass über vier Stunden anzurechnen seien. Zwei bzw. vier Stunden seien aber pauschalisiert und entsprächen nicht dem tatsächlichen Mehraufwand.
Sie dienten nur der Berechnung des Anspruchs auf IPZ. Nach Meinung der Vorinstanz wären 120 Minuten gerechtfertigt, da keine 24-stündige besonders intensive Überwachung mit ständiger Interventionsbereitschaft notwendig sei (so bereits: VGU S 07 87 E. 7b). 2. Dagegen liess der Versicherte am 04.12.2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom November 2008 und Ausrichtung – nebst der HE mittleren Grades – eines Intensivpflegezuschlags (IPZ). Überdies sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege bezüglich der Gerichtskosten zu gewähren. Den Vorbringen der Vorinstanz wurde entgegnet, dass Streitgegenstand allein der vorenthaltene IPZ sei. Die Abklärung des Mehraufwands im Bericht (Jan. 2008) entspreche nicht der Realität. Zum An- und Auskleiden wurde angeführt, dass der Mehraufwand mindestens 30 (nicht nur 15) Minuten betrage, da unter tags ein „Umziehen“ oft nötig sei, zumal sich der Versicherte selbst ausziehe, nach dem Essen bzw. nach dem Stuhlgang beschmutze (Auslaufen der Windeln) und noch den Gang zum WC üben müsste. Das Einnässen und folglich das Kleiderwechseln (wenn keine Windeln) sowie die Verschiebung aufs WC seien keine pädagogische Massnahme und daher als Mehrbedarf an Behandlungs-/Grundpflege zu akzeptieren. Das WC-Training sei klar eine erzieherische Massnahme der Grundpflege (so auch bei der Spitex). Jene Anleitung zur Selbstpflege sei unerlässlich. Laut Art. 39 Abs. 2 IVV würden nur medizinische Massnahmen durch ausgebildetes Fachpersonal nicht angerechnet. Beim Essen (fünf Mahlzeiten) seien nur 2 Minuten pro Mahlzeit anerkannt worden, was deutlich zu wenig sei. Gerechtfertigt wäre mindestens das Doppelte gewesen, weil die Aufforderung zum Essen, die Vermeidung des Verschmierens des Tisches und die Instruktion mit dem Besteck insgesamt viel mehr Zeit kosteten. Bei der Körperpflege habe auch Dr. … mindestens 30 Minuten pro Tag mehr veranschlagt (Händewaschen vor jeder Mahlzeit à 2 Min. x 5 = 10 Min.; Zähneputzen 10 Min.; Körperpflege morgens/abends, total plus 30 Min.), wobei diese Aktivitäten nicht zu den pädagogischen-erzieherischen Massnahmen, sondern zur Grundpflege zu zählen seien. Bei der Notdurft sei verkannt worden, dass der Windelwechsel
8 Mal täglich erfolgen müsse und pro Wechsel ca. 10 Minuten benötigt würden, da waschen und eincremen hinzukämen. Im Weiteren müsse der Versicherte mehrfach pro Tag aufs WC gesetzt werden, was insgesamt einen Mehraufwand von 1 ½ Stunden ergäbe. Unter Fortbewegung sei kein Mehraufwand angerechnet worden, obwohl gerade die Bewegung für die Entwicklung des Versicherten eminent wichtig sei. Es sei völlig unlogisch, dass ausgerechnet hier kein Mehraufwand mitberücksichtigt worden sei. Im Direktvergleich zu Alterskollegen sei der Versicherte unfähig, alleine nach draussen zu gehen. Der Mehraufwand hätte daher sicher über eine Stunde betragen. Auch sei die Qualifikation als pädagogische Massnahme unzutreffend gewesen, da es sich dabei – gleich wie im KVG – klar um die Deckung von Bedürfnissen im Rahmen der Grundpflege handle. Zur Überwachung wurde noch speziell auf das Entwicklungsalter des Versicherten zwischen 22 und 27 Monaten hingewiesen. Laut PD Dr. … bräuchten 2-jährige Kleinkinder durchwegs eine hohe Aufmerksamkeit und eine ständige Interventionsbereitschaft der Eltern, da sie die üblichen Gefahren des Lebens noch nicht erkennen könnten und die zusätzliche Belastung für die Aufsichtspersonen bei chronologisch älteren und damit stärkeren Kindern viel grösser sei. Diese besonders intensive Überwachung rechtfertige daher auch die Anrechung eines zusätzlichen Mehraufwandes von mind. 4 Stunden. 3. Mit Eingabe vom 07.01.2009 teilte die Vorinstanz dem Verwaltungsgericht – unter Hinweis auf ihre unverändert aufrechterhaltenen Anträge und Ausführungen in der strittigen Verfügung – ihren Verzicht auf die Einreichung einer zusätzlichen Vernehmlassung in dieser Angelegenheit mit. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 42ter Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag (IPZ) erhöht; dieser Zuschlag wird nicht gewährt bei
einem Aufenthalt in einem Heim. Der monatliche IPZ beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mind. 8 Std. pro Tag 60%, bei einem solchen von mind. 6 Std. pro Tag 40% und bei einem solchen von mind. 4 Std. pro Tag 20% des Höchstbetrags der Altersrente nach Art. 34 Abs. 3 und 5 AHVG. Der Zuschlag berechnet sich pro Tag. Der Bundesrat regelt im Übrigen die Einzelheiten. - In der bundesrätlichen Vollziehungsverordnung (IVV; SR 831.201) wird in Art. 39 IVV dazu was folgt geregelt: Eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG liegt bei Minderjährigen vor, falls diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit eine zusätzliche Betreuung von mind. 4 Stunden benötigen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von 2 Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist gar als Betreuung von 4 Stunden anrechenbar (Abs. 3; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 06.10.2005 [I 67/05] E. 3-4). b) Vorab gilt es festzuhalten, dass die Vorinstanz bereits den Begriff „pädagogisch-therapeutische Massnahmen“ – als Argument um den Mehrbedarf bei den verschiedenen Verrichtungen nicht anzurechnen – nicht richtig verwendet hat. Sie spricht fälschlicherweise von „pädagogischerzieherischen Massnahmen“. Die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen gehören in den Bereich der Sonderschulung. Es werden dabei einerseits pädagogisch-therapeutischen Massnahmen zur Ergänzung des Sonderschulunterrichts und anderseits solche, die den Versicherten den Besuch der Volksschule ermöglichen, unterschieden. Dazu zählen z.B. eine allfällige Musiktherapie, Psychomotoriktherapie, Logopädie oder Spieltherapie. Der Begriff „therapeutisch“ verdeutlicht, dass dabei die Behandlung des Leidens (im Hinblick auf den Sonderschulunterricht) im Vordergrund steht (vgl. Massnahmekatalog in aArt. 19 Abs. 2 lit. c IVG oder
aArt. 8 Abs. 1 lit. c IVV). Der Begriff „pädagogisch“ grenzt die getroffene Aktivität von der medizinischen Massnahme ab. Es handelt sich bei den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen sinngemäss also um eine rein heilpädagogische Behandlung (vgl. zum Ganzen: Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 144 ff.). Dementsprechend geht die Beschwerdegegnerin fehl, wenn sie bei diversen Verrichtungen (wie Fortbewegung; Pflege gesellschaftlicher Kontakte; Kleiderwechsel; Notdurft; WC-Training; Körperpflege; Händewaschen und Zähneputzen) von pädagogisch-therapeutischen Massnahmen spricht und allein aufgrund dieser fehlerhaften Qualifikation einen anrechenbaren Mehraufwand ablehnte. Recte wären jene Verrichtungen nicht den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen (Sonderschulbereich), sondern dem Bereich der unerlässlichen Grundpflege zuzuordnen gewesen. Ein allfälliger Mehraufwand ist daher in die einzelnen Lebensverrichtungen klar mit einzubeziehen bzw. IV-rechtlich anzurechnen. c) Bezogen auf den konkreten Fall bedeutet dies, das z.B. auf dem Sektor „Fortbewegung und Pflege von Sozialkontakten“ überhaupt kein zeitlicher Mehraufwand berücksichtigt wurde, obwohl der minderjährige Beschwerdeführer schon dort zweifelsfrei für hilfsbedürftig qualifiziert wurde. Für die Entwicklung und Gesundheit des Kindes ist es aber – wie für jeden Menschen – wichtig, sich im Freien bewegen zu können und so auch soziale Kontakte knüpfen zu können. Dies gilt ganz besonders auch für den Beschwerdeführer, der unter einem mittelschweren Entwicklungsrückstand (im Vergleich zu seinen Altersgenossen doch erheblich zurückgeblieben) leidet. Wegen dieses Rückstands ist es für ihn eben auch unmöglich, alleine nach draussen zu gehen oder den Kindergarten-/Schulweg allein und unbeaufsichtigt zurückzulegen. Bereits die Berücksichtigung des daraus resultierenden zeitlichen Mehraufwands von mind. 30 Minuten pro Tag in jener alltäglichen Lebensverrichtung nimmt total ein Ausmass an Mehrbetreuung von über 4 Std. pro Tag durch Dritte ein, womit die Zeitlimite laut Art. 39 Abs. 1 IVV schon erreicht wird, was Anspruch auf IPZ im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG auslöst.
d) Nach jener Feststellung kann somit offen bleiben, in welchem Umfang die fälschlicherweise als pädagogisch-therapeutischen Massnahmen qualifizierten Verrichtungen (beim An- und Auskleiden; bei der Körperpflege [Händewaschen/Zähneputzen] oder bei der Notdurft [WC- Training/Windelwechsel]) – was gleichaltrige nicht behinderte Kinder bereits ohne Betreuung tun – zu berücksichtigen sind. Denn der notwendige Mehrbedarf beträgt deutlich über 4 Std. pro Tag. Zu diesem Schluss sind ferner auch schon die Kinderärzte Dr. … (3 Std. 30 Minuten; plus 30 Minuten pro Tag für Körperpflege) sowie Dr. … (erhöhte Aufmerksamkeit für Betreuer und intensivere Überwachung mit fortschreitendem Alter des Beschwerdeführers nötig) gelangt, woraus im Gesamtkontext klarerweise ein zeitlicher Mehraufwand von mind. 4 Stunden resultiert. e) Zusammengefasst ergibt sich folglich, dass die angefochtene Verfügung nicht rechtens und unverhältnismässig ist, was im Resultat zu ihrer Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde (Anspruch auf IPZ) führt. 2. Laut Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es sich vorliegend, der unterliegenden Vorinstanz Kosten von Fr. 700.-- zu überbinden. 3. Dem Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG überdies noch eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei hierfür unverändert die vom beauftragten Rechtsdienst Integration Handicap, Zürich, eingereichte Zusammenstellung vom 19.01.2009 (Zeitaufwand 8.25 Std. plus Barauslagen Fr. 32.--) übernommen werden kann. Aufgrund des Datums der Einreichung der Beschwerde vom 04.12.2008 kommt vorliegend noch der alte (leicht reduzierte) Entschädigungsansatz von Fr. 180.-- pro Aufwandstunde zur Anwendung, was hier insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 1'517.---
(inkl. MWST) ergibt, die die Vorinstanz an den Beschwerdeführer noch zu bezahlen hat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird mit der Zusprechung der aussergerichtlichen Entschädigung hinfällig. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und ein Anspruch auf den Intensivpflegezuschlag (IPZ) gestützt auf Art. 42ter Abs. 3 IVG in Verbindung mit 39 Abs. 1 IVV bejaht. 2. Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der IV-Stelle Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle Graubünden hat … aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1'517.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.