S 07 3 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 13. März 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend medizinische Abklärung 1. a) …, geboren am 3. November 1967, meldete sich am 24. Juli 1998 bei der IV- Stelle des Kantons Graubünden zum Bezug von Leistungen an. Ihm wurde u.a. mittels Verfügung vom 12. April 2006 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente der IV zugesprochen. Aufgrund später eingegangener Arztberichte erachtete die IV-Stelle eine interdisziplinäre medizinische Abklärung als notwendig. Am 6. September 2006 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, sie übernehme die Kosten für eine medizinische Abklärung, welche vom ABI …, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, durchgeführt werde. b) Am 12. September 2006 liess der Versicherte der IV-Stelle mitteilen, er sei mit der Wahl der Gutachterstelle nicht einverstanden. Gegen den Geschäftsführer des ABI, Dr. med. …, laufe vor der Staatsanwaltschaft … ein Strafverfahren wegen Erstellung eines falschen Gutachtens. Dieser sei in 21 Fällen ohne Rücksprache mit dem handelnden Arzt im Schlussgutachten von relevanten Angaben in dem vom Arzt erstellten Untergutachten abgewichen, wobei auffallend sei, dass die Abweichungen sich immer zu Ungunsten der begutachteten Person auswirkten. Dies erfülle, soweit es der unterzeichnete Rechtsanwalt beurteilen könne, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Beim ABI handle es sich um eine MEDAS-Institution, somit um eine medizinische Abklärungsstelle der IV. Die Abklärung des Sachverhaltes stelle insoweit eine hoheitliche Tätigkeit dar, wobei das ABI bzw. die namens des
ABI handelnden Ärzte ebenfalls hoheitlich handelten. Es werde zu prüfen sein, ob Dr. med. … als Organ des ABI seine entsprechende Stellung zum Nachteil Dritter oder zum eigenen Vorteil missbraucht habe. Weiter sei zu prüfen, ob abweichende Angaben im Schlussgutachten widerrechtlicher Datenbearbeitung resp. einer Persönlichkeitsverletzung gleichkämen. Die Abweichungen, die Dr. med. … vorgenommen habe, hätten für die Betroffenen erhebliche finanzielle Konsequenzen. c) Die IV-Stelle hielt in ihrem Schreiben vom 16. November 2006 an der Abklärung des ABI fest. Sie anerkenne die vom Versicherten geltend gemachten Aussagen und Ablehnungsgründe gegen eine Begutachtung durch Dr. med. ... Dieser trete im konkreten Fall in den Ausstand. 2. a) Dagegen liess der Versicherte am 3. Januar 2007 Beschwerde erheben. Es sei Ziff. 1 der Verfügung der IV-Stelle vom 16. November 2006 aufzuheben und der Versicherte sei nicht im ABI medizinisch zu begutachten. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen (diesem Antrag wurde am 12. Januar 2007 entsprochen). Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Strafverfahren gegen Dr. med. … sei zwar eingestellt worden, jedoch sei dagegen ein Rekurs bei der Rekurskammer des Strafgerichts … hängig. Gemäss den Informationen der Vertreter der Anzeigeerstatter handle es sich nicht um einen Einzelfall. Vielmehr werde Dr. med. … vorgeworfen, dass er bei verschiedenen Patientendossiers den Arbeitsfähigkeitsgrad ohne Rücksprache mit Nebengutachtern gegen oben korrigiert habe. Nach seinen Informationen solle mittlerweile eine weitere Strafanzeige eingereicht worden sein. Auch wenn das Strafverfahren gegen Dr. med. … eingestellt oder er freigesprochen werden sollte, sei damit nicht gesagt, dass er sich keines Fehlverhaltens schuldig gemacht habe. Die an Dr. med. … gerichteten Vorwürfe seien dermassen gravierend, dass nicht nur er, sondern auch das ABI, welchem er als Geschäftsleiter vorstehe, nicht mehr als unabhängige Gutachterstelle in Frage kommen könne, da die geforderte Unparteilichkeit nicht gegeben sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gälten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe wie für Richter. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung,
welche Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukomme, sei an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. Es reiche aber nicht aus, dass Dr. med. … lediglich in Ausstand trete. Dieser stehe dem ABI als Geschäftsführer vor, sodass auch zwischen den beteiligten Ärzten und ihm bzw. dem ABI ein Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Der Versicherte sei bedürftig und auf anwaltlichen Beistand angewiesen. b) Am 22. Januar 2007 beantragte die IV-Stelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Im Beschwerdeverfahren seien grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen habe. An einer Sachurteilsvoraussetzung fehle es umgekehrt dann, wenn keine Verfügung ergangen sei. Der Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer komme kein Verfügungscharakter zu. Einwendungen gegen Sachverständige seien in Form einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu behandeln, sofern gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht würden. Gehe es um Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgingen, sei diesen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Grundsätzlich könnten keine Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen eine MEDAS-Institution wie das ABI geltend gemacht werden, sondern nur gegen begutachtende Personen (Informationsschreiben des BSV an die IV-Stellen und RAD vom 10. November 2006). Vorliegend könnten demnach einzig gesetzliche Ausstandsgründe gegen die jeweiligen Fachärzte, welche die Begutachtung effektiv durchführten, Gegenstand einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung sein. Die Namen der begutachtenden Personen seien noch nicht bekannt. Bekannt sei lediglich, dass Dr. med. … im vorliegenden Fall in Ausstand getreten sei. Bei der angefochtenen „Verfügung“ handle es sich somit nur bezüglich des in Ausstand-Tretens von Dr. med. Lauper um eine anfechtbare Verfügung. Bei der Anordnung der Begutachtung im ABI … handle es sich dagegen um einen nicht anfechtbaren Realakt. Soweit der Beschwerdeführer die vorgesehene Begutachtung durch
das ABI … rüge, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die IV-Stelle würde den Zeitpunkt abwarten, bis das ABI dem Beschwerdeführer die Namen der begutachtenden Personen bekannt gegeben hat und auf allfällige Einwendungen formeller Natur gegen die jeweiligen Fachärzte eine beschwerdefähige Zwischenverfügung erlassen. Vorsorglich nehme man auch für den Fall des Eintretens Stellung. Es werde behauptet, dass Dr. med. … dem ABI als Geschäftsführer vorstehe und zwischen den beteiligten Ärzten und ihm resp. dem ABI ein Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Vorliegend sei aber bei objektiver Betrachtung kein persönliches Interesse oder anderweitige Befangenheit (Verwandtschaft etc.) der Ärzte des ABI ersichtlich. Einzig behauptet werde, dass gegen Dr. med. … Vorwürfe erhoben worden seien, welche dieser bestreite. Das Strafverfahren sei wegen Fehlens des Tatbestandes eingestellt worden. Deswegen könne aus den Vorwürfen gegen Dr. med. … bei objektiver Betrachtung nicht geschlossen werden, dass Umstände vorlägen, die den Anschein der Parteilichkeit der Fachärzte des ABI begründen würden. Ein Misstrauen gegen eine medizinische Begutachtung im ABI allein aufgrund der unbewiesenen Vorwürfe gegen den Geschäftsführer erscheine in objektiver Weise als völlig unbegründet. Zudem würden sich Unstimmigkeiten nach Erstellung des Gutachtens anhand der Teilgutachten ohne weiteres beweisen lassen. Dies gelte umso mehr, als Dr. med. … hier in Ausstand trete und demnach nichts mit der Begutachtung des Versicherten zu tun haben werde. Die Begutachtung werde durch andere Ärzte des ABI stattfinden. c) In seiner Replik liess der Versicherte an seinen Begehren festhalten. Im vorliegenden Fall liege seitens Dr. med. … klarerweise eine voreingenommene Haltung vor, habe er doch durch seine Handlungsweise erwirkt, dass die Arbeitsfähigkeitsgrade zu Ungunsten der Versicherten erhöht worden seien. Dies müsse sich das ABI als Institution entgegenhalten lassen. Es sei zynisch, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass die Ärzte des ABI den hohen Beweisanforderungen eines Arztberichtes grundsätzlich nachkämen, zumal die gegen Dr. med. … erhobenen Vorwürfe nicht unbegründet seien. Unter diesen Voraussetzungen mache es natürlich keinen Sinn, sich erst in einem späteren Zeitpunkt, wenn die Namen der
begutachtenden Ärzte bekannt gegeben würden, ein Ausstandsbegehren zu stellen. d) Die IV-Stelle verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist, ob auf die Beschwerde gegen Ziff. 1 der Verfügungen vom 16. November 2006 einzutreten ist und gegebenenfalls, ob der Beschwerdeführer zu Recht dem ABI … zur medizinischen Begutachtung zugewiesen wurde. In einem nächsten Schritt ist, unabhängig von der Eintretensfrage, das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege zu prüfen. 2. a) Im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich, in Form einer Verfügung, Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den mit Beschwerde weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (vgl. BGE 119 Ib 36 E. 1b, 118 V 313 E. 3b; VGU S 00 3 E. 1 f.). Folglich kann auf eine solche Beschwerde nicht eingetreten werden. b) Der Anordnung der Einholung eines Gutachtens kommt gemäss konstanter Rechtsprechung kein Verfügungscharakter zu; es handelt sich vielmehr um eine einfache Mitteilung der IV-Stelle, um einen Realakt, der keine beschwerdefähige Verfügung darstellt (vgl. BGE 132 V 106 E. 5.2.10, 125 V 404 E. 3 und 406 E. 4b). Gegen die begutachtenden Personen selbst können nach deren namentlichen Bekanntgabe Ausstands- und Ablehnungsgründe i.S.v. Art. 36 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) geltend gemacht werden. Auf diese Einwendungen formeller Natur ergeht eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung (vgl. BGE 132 93 107 E. 6.3 und 108 E. 6.5). Die Beurteilung von Rügen, die über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und materieller Natur sind (Art. 44 ATSG), ist mit dem Entscheid in der Sache selbst im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln (BGE 132 V 108 E. 6.5). c) Der Beschwerdeführer verlangt den Ausstand der gesamten MEDAS- Institution ABI. Ausstandsgründe können jedoch nur gegen die einzelnen begutachtenden Personen, welche die vom ABI … geplante Begutachtung effektiv vornehmen, geltend gemacht werden (BGE 132 V 326 E. 9). Im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 16. November 2006 waren die Namen der begutachtenden Personen des ABI noch nicht bekannt, lediglich die Tatsache, dass Dr. med. … im vorliegenden Fall in Ausstand getreten ist. Die IV-Stelle entschied somit mittels Zwischenverfügung allein über den Ausstand von Dr. med. ... Diese Zwischenverfügung wurde in der Folge durch den Beschwerdeführer auch nicht explizit beanstandet. Da jedoch die Namen der anderen Fachärzte des ABI …, welche den Beschwerdeführer begutachten werden, noch nicht bekannt waren und somit diese betreffenden, substanzierte Ausstandsbegehren noch nicht gestellt werden konnten, war es der IV-Stelle unmöglich, diesbezüglich Zwischenverfügungen zu erlassen. Der Beschwerdeführer hingegen bringt lediglich Rügen gegen die geplante Begutachtung durch das ABI … vor. Da jedoch der Anordnung über die Begutachtung beim ABI … kein Verfügungscharakter zukommt, ist sie auch nicht anfechtbar, weswegen allein schon auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Hinzu kommt, dass es sich bei der MEDAS- Institution zweifelsohne um eine unabhängige und unparteiische Gutachterstelle handelt (BGE 123 V 178 E. 4.b mit Hinweisen), die nicht in toto abgelehnt werden kann. Die Ablehnungsgründe richten sich ausschliesslich gegen natürliche Personen. Die Sache ist mit der Geltendmachung von Ausschluss- oder Ausstandsgründen im Gerichtsverfahren vergleichbar. Auch hier kann nicht der Ausstand des
Gerichts, sondern bloss des Ausstand einzelner Richterinnen und Richter gefordert werden. Der Beschwerdeführer könnte folglich im vorliegenden Verfahren bloss den – ohnehin bereits zugesicherten – Ausstand von Dr. med. … verlangen, weshalb mangels Rechtschutzinteresse auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten ist. 3. a) Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) ist das Beschwerdeverfahren seit dem 1. Juli 2006 – in Abweichung zu Art. 61 lit. a ATSG – bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV- Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Da die angefochtene Verfügung nach Inkrafttreten der Revision des IVG erlassen wurde, kommt vorliegend neues Recht zur Anwendung. Es werden folglich Gerichtskosten erhoben, sollte keine unentgeltliche Prozessführung gewährt werden. Das Gericht kann nach Art. 76 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt auf Antrag unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Nach Art. 61 lit. f ATSG ist der beschwerdeführenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse rechtfertigen. Kumulativ wird verlangt, dass der Gesuchssteller bedürftig ist, die Vertretung in Anbetracht der Schwierigkeit der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen im konkreten Fall notwendig ist und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten Verfahren, bei denen die Gewinnchancen beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und daher kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur weniger geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er nichts kostet (BGE 122 I 271 2b; Kieser, ATSG-
Kommentar, N 86 ff. zu Art. 61 ATSG; Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 551). b) Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, aus welcher klar hervorgeht, dass lediglich die Beurteilung der Ausstandsfrage für Dr. med. … Gegenstand einer gerichtlichen Anfechtung bilden kann, dass das ABI als Begutachtungsstelle als solche nicht einfach abgelehnt werden kann, dass vorsorgliche Ausstandsbegehren gegen weitere behandelnde resp. begutachtende Personen im jetzigen Zeitpunkt, soweit sie formeller Natur sind, nicht gestellt werden können, weil deren Namen nicht bekannt sind, dass der Vorwurf allfälliger Abhängigkeit von Dr. … einen materiellen Ausstandsgrund im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt und somit im Beweiswürdigungsverfahren zu beurteilen ist und dass der Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer kein Verfügungscharakter zukommt, müssen die Chancen des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren zu obsiegen, als beträchtlich geringer eingestuft werden als die Verlustgefahr. Insofern ist anzunehmen, dass eine Person, die über ausreichend finanzielle Mittel verfügt, unter den gegebenen Umständen bei vernünftiger Überlegung auf ein Beschwerdeverfahren verzichtet hätte, weshalb das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung abzuweisen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Kosten von Fr. 500.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.