S 07 106 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 21. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. a) … ist am 16. Januar 1969 geboren, verheiratet und gelernter Koch. Er meldete am 23. Februar 2005 bei der Arbeitslosenversicherung einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab 1. Mai 2005 an. Im Dezember 2005 ergab sich für den Versicherten die Möglichkeit im leerstehenden … in … bis zu dessen Abbruch im April 2006 ein Internet-Café einzurichten. Am 23. Dezember 2005 nahm das Internet-Café seinen Betrieb auf. Der RAV-Berater teilte dem Versicherten am 6. Januar 2006 mit, dass er auch während seiner im Zwischenverdienst ausgeübten Tätigkeit dem Arbeitsmarkt zu 100% zur Verfügung stehen müsse und keine Beitragszeit generieren könne. Gemäss Beratungsgesprächsprotokoll vom 6. Januar 2006 habe der Versicherte daraufhin beschlossen, sich per 31. Dezember 2005 abzumelden. Gemäss Protokoll vom 9. Januar 2006 würde der Versicherte bei einer Stellenzuweisung seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgeben. Im Protokoll vom 1. Februar 2006 wird festgehalten, dass der Versicherte seine selbständige Erwerbstätigkeit abgebrochen habe. Die Ehefrau des Versicherten führe jetzt das Internet-Café in reduziertem Umfang weiter. Der Versicherte machte geltend, dass er niemals eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, wenn er bei der Ankündigung der Eröffnung seines Internet-Cafés im Dezember 2005 vom RAV über alle Konsequenzen richtig informiert worden wäre. Gemäss Protokoll vom 2. Mai 2006 erwarte die Frau des Versicherten im Juni 2006 ihr zweites Kind und habe grössere Probleme. Die selbständige Erwerbstätigkeit im Zwischenverdienst habe der Versicherte im Januar 2006 aufgegeben. Im
Februar 2006 habe er als Angestellter im Internet-Café gearbeitet. Im März 2006 sei das Internet-Café wieder geschlossen worden. Am 26. Juli 2006 wurde im Protokoll festgehalten, dass das Ziel des Versicherten immer noch die Realisierung eines Internet-Cafés auf der … bleibe. Die Frage der Lokalität sei aber nach wie vor nicht geregelt. Der Termin für die vorgesehene Inbetriebnahme sei anfangs Dezember. Gemäss Protokoll vom 20. November 2006 habe der Versicherte am 1. November 2006 eine Stelle bei … in … erhalten. Der Versicherte habe sich per 31. Oktober 2006 abgemeldet. b) Am 15. Februar 2006 schrieb der Versicherte der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK), er habe seine Selbständigkeit am 9. Januar 2006 aufgegeben, weil die mündlich zugesagte Unterstützung nicht eingetroffen sei. Der RAV-Berater habe gesagt, er wäre aufgrund seiner Selbständigkeit nicht mehr zu 100% vermittelbar. Dies hätte er aber vorher richtig abklären und mitteilen müssen. Nicht verständlich sei, weshalb er dann seine Arbeitsbemühungen weiterführen musste. Für eine langfristige Anstellung hätte er seine spontane Selbständigkeitsaktion jederzeit abgebrochen. Zum Erwerb aus der selbständigen Tätigkeit (1.1.06 - 8.1.06) könne er keine Angaben machen, weil im Januar aufgrund der getätigten Investitionen noch kein Gewinn erzielt worden sei. Er habe im Internet-Café 36 Stunden Arbeit geleistet. Am 2. Juni 2006 fragte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) den Versicherten an, in welchem Zeitraum er bzw. seine Ehefrau das Internet-Café geführt habe, ob er nach dem 8. Januar 2006 selbständig oder als Angestellter tätig gewesen sei, bis wann er im Café gearbeitet habe, ob er das Café weiterführen wolle, ob er bei einer Zuweisung bereit gewesen wäre, die Arbeitstätigkeit im Café aufzugeben und wie viele Leute dort gearbeitet haben. Der Versicherte schrieb dazu am 10. Juni 2006, er habe bis am 7. Januar 2006 im Café gearbeitet, seine Ehefrau ab 8. Januar bis 23. April 2006. Ab dem 7. Januar 2006 sei er nicht mehr selbständig tätig gewesen. Im Februar 2006 habe er während 33 Stunden im Café unselbständig als Aushilfe gearbeitet. Das Internet-Café sei abgerissen worden und ein Mietvertrag habe nur mündlich bestanden. Er führte weiter aus, dass er jederzeit bereit
gewesen wäre, eine Festanstellung anzunehmen und habe deshalb auch seine Arbeitsbemühungen weitergeführt. Im Internet-Café sei immer nur eine Person tätig gewesen. 2. Am 6. Juli 2006 verfügte das KIGA, dass der Versicherte vom 23. Dezember 2005 bis am 23. April 2006 nicht vermittlungsfähig im Sinne des Arbeitslosenversicherungsgesetzes gewesen sei. Er habe seine selbständige Erwerbstätigkeit im Januar 2006 nicht wie behauptet aufgegeben. Während der Wintersaison habe er zusammen mit seiner Ehefrau das Internet-Café geführt, weswegen eine Übernahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit während dieser Zeit ausgeschlossen gewesen sei. Aufgrund seiner Selbständigkeit sei seine Arbeitskraft nicht anderweitig verwertbar gewesen. Erst ab 24. April 2006 könne er wieder als vermittlungsfähig qualifiziert werden. Die dagegen erhobene Einsprache wies das KIGA mit Entscheid vom 2. Mai 2007 ab. 3. Dagegen erhob der Versicherte am 16. Mai 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben sowie festzustellen, dass der Beschwerdeführer vom 23. Dezember 2005 bis 23. April 2006 vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung war. Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer vom 8. Januar bis 23. April 2006 vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung war. Begründend führte der Beschwerdeführer aus, dass sein Betreuer beim RAV seine Idee betreffend Betrieb eines Internet-Cafés unterstützt und ihm bestätigt habe, dass er weiterhin beim RAV angemeldet bleibe und das Einkommen als Zwischenverdienst über das RAV abrechnen könne. Weiter wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass für die Betreibung des Internet-Cafés bloss minimale Investitionen nötig gewesen seien. Am 6. Januar 2006 habe ihm der RAV-Berater mitgeteilt, dass er mit seiner Tätigkeit im Internet-Café doch keinen Erwerb im Zwischenverdienst erzielen könne. Es sei einfacher, wenn er ganz als Selbständigerwerbender tätig würde. Dieses Risiko habe er
als Familienvater aber nie eingehen wollen. Dass er dem RAV-Berater mitgeteilt haben soll, er wolle sich beim RAV abmelden, könne vom Beschwerdegegner nicht bewiesen werden und werde mit Nachdruck bestritten. Der Beschwerdeführer hält weiter fest, dass er noch am selben Tag seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und das gesamte Betriebsmobiliar des Internet-Cafés an seine Frau verkauft habe. Diese sei auch als Selbständigerwerbende bei der Sozialversicherung gemeldet worden. Auch die Geschäftsräumlichkeiten habe er an sie weiter vermietet. Sie sei es denn auch gewesen, welche durch die ständige Anwesenheit die regelmässigen Öffnungszeiten garantiert habe, während er nur in Einzelfällen eingesprungen sei. Es habe zwischen ihm und seiner Frau nicht nur ein formeller Wechsel der Inhaberschaft stattgefunden, sondern ein tatsächlicher Rollentausch. Der Beschwerdeführer habe dem RAV diese Änderung mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nicht mehr erwerbstätig sei und damit zu 100% vermittelbar. Auch habe er im Dezember 2005 sowie von Januar bis April 2006 unbestrittenermassen immer die erforderlichen Arbeitsbemühungen getätigt. Die selbständige Erwerbstätigkeit während der ersten Phase habe er im Rahmen eines Zwischenverdienstes ausgeübt. Sämtliche diesbezüglichen Voraussetzungen seien als erfüllt zu betrachten. Damit sei auch für die Zeit ab dem 23. Dezember 2005 davon auszugehen, dass er vermittlungsfähig gewesen sei. Ab dem 8. Januar 2006 müsse die Vermittlungsfähigkeit klarerweise anerkannt werden. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass es nicht die Ehefrau gewesen sei, welche den Betrieb des Internet-Cafés gewährleistet habe. Im Übrigen würde es zur Bejahung der Vermittlungsfähigkeit sogar reichen, wenn der Versicherte gewährleisten könne, dass die Ehefrau jederzeit einspringen könne. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass das KIGA ihm hätte Gelegenheit geben müssen, rechtzeitig weiteres Beweismaterial zu beschaffen, wenn es seine Angaben oder das gelieferte Beweismaterial hätte anzweifeln wollen. Stattdessen sei er im Vertrauen gelassen worden, dass er vermittlungsfähig sei. Der Internet-Betrieb sei von vornherein auf eine kurze Zeit befristet
gewesen. Er hätte jederzeit wieder aufgegeben werden können und habe allein der Schadensminderung gedient.
4. Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe seinen Wunsch, sich selbständig machen zu wollen, immer wieder geäussert. Die vom Beschwerdeführer geäusserten Absichten und sein Verhalten würden ohne jeden Zweifel belegen, dass er seit langem den Wunsch gehegt habe, sich selbständig zu machen bzw. ein Internet-Café in der Region … zu führen. Das an sich achtenswerte Verhalten des Beschwerdeführers, seine Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändere nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden müsse, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich sei. Die Anmeldung der Frau des Beschwerdeführers bei der Sozialversicherungsanstalt als Selbständigerwerbende vermöge nicht zu beweisen, wer tatsächlich das Internet-Café geführt hat, d.h. wer tatsächlich während den Öffnungszeiten anwesend gewesen sei. Aufgrund der gesamten Umstände stehe fest, dass in Tat und Wahrheit der Beschwerdeführer das Internet-Café als Selbständigerwerbender geführt habe. Entgegen den Äusserungen des Beschwerdeführers sei diesem hinreichend Gelegenheit gegeben worden, allfällige Beweismittel zu beschaffen, die seine Behauptungen untermauert hätten. Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch den Beschwerdeführer habe einem lang gehegten Berufswunsch entsprochen und sei auf Dauer ausgelegt gewesen. Für die Zeit vom 23. Dezember 2005 bis zum 23. April 2006 sei er somit zu Recht als vermittlungsunfähig qualifiziert worden. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 2. Mai 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 6. Juli 2006. Zu prüfen gilt es vorliegend, ob das KIGA zu Recht die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit vom 23. Dezember 2005 bis zum 23. April 2006 verneint hat. 2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sofern er unter anderem vermittlungsfähig ist. Dies ist der Versicherte gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG dann, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach die objektive Arbeitsfähigkeit sowie subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a). b) Sowohl das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) wie auch das Verwaltungsgericht haben schon mehrfach festgehalten, dass immer dann nicht von der Vermittlungsfähigkeit einer versicherten Person auszugehen ist, wenn deren freie oder zumindest genau einkalkulierbare Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Bindungen nicht mehr bejaht werden kann. Von fehlender Vermittlungsfähigkeit wird insbesondere dann gesprochen, wenn der Versicherte aus persönlichen Gründen seine Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Ein Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während einer relativ kurzen Zeitspanne erwerblich tätig sein kann oder will, kann nur mit Zurückhaltung als vermittlungsfähig anerkannt werden. Sind denn einem Versicherten bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss die Vermittlungsfähigkeit verneint werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a; ARV 1992 Nr. 10 S. 123; PVG 1996 Nr. 98).
3. a) Dem Gericht erscheint die Darstellung des Beschwerdeführers insgesamt als glaubwürdig. Nachdem ihm von Seiten des RAV’s mitgeteilt wurde, dass seine selbständige Erwerbstätigkeit zum Verlust der Vermittelbarkeit führen würde, hat sich der Beschwerdeführer sofort bereit erklärt, seine selbständige Erwerbstätigkeit aufzugeben. Die Ehefrau hat sich per 1. Januar 2006 bei der AHV-Ausgleichskasse als selbständig Erwerbende gemeldet und wurde dort auch unterstellt. Dass der Mietvertrag mit der Ehefrau per 1. Januar 2006 und nicht wie der Beschwerdeführer geltend macht, am 6. Januar 2006 abgeschlossen wurde, ist nicht als entscheidend zu qualifizieren, weil auch gemeint sein könnte, der Vertrag würde rückwirkend auf Anfang Januar abgeschlossen. Diesbezüglich gilt es auch zu beachten, dass der Kaufvertrag über die Gerätschaften das Datum vom 6. Januar 2006 trägt, so dass es durchaus als wahrscheinlich erscheint, dass auch der Mietvertrag eben an diesem Tag abgeschlossen wurde. Der Beschwerdeführer hat den RAV-Berater schon am 9. Januar 2006 darauf hingewiesen, dass er weiter angemeldet bleiben wolle und bei einer Zuweisung für eine 100%-Stelle bereit sei, seine selbständige Tätigkeit aufzugeben. Dies deutet klarerweise darauf hin, dass er die selbständige Erwerbstätigkeit lediglich zur Schadensminderung ausüben wollte. Selbst wenn er also – was vorliegend nicht der Fall ist – seine selbständige Erwerbstätigkeit weitergeführt hätte, wäre er vermittelbar geblieben. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis April 2006 weiterhin Stellen gesucht hat bzw. dass die Räumlichkeiten für das Internet- Café von Anfang an nur für begrenzte Zeit zur Verfügung standen, legt den Schluss nahe, dass die in der hier zur Diskussion stehenden Periode ausgeübte Tätigkeit gerade nicht auf Dauer ausgerichtet gewesen ist. Die vom KIGA aufgeworfene Frage, wer denn die Betreuung für das erste Kind übernommen hätte, ist für die Zeit der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers wohl leicht zu beantworten. Dieses wäre dann vom Ehemann betreut gewesen. Hätte dieser eine neue Stelle antreten können, hätten die Ehepartner immer noch eine neue Regelung finden können. Der Beschwerdeführer hat zwar offenbar seit längerem den Wunsch gehegt, sich selbständig zu machen. Der Umstand, dass er seine dannzumal
selbständige Erwerbstätigkeit abgebrochen hätte, um eine Dauerstelle zu finden und dazu auch in der Lage gewesen wäre und dass er jetzt wieder eine unselbständige Erwerbstätigkeit angenommen hat, beweist, dass es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, seine Arbeitslosigkeit zu beenden und nicht darum, partout selbständig auf Dauer ein Internet-Café zu führen. b) Da wie oben ausgeführt, die selbständige Tätigkeit zur Schadensminderung diente, ist der Beschwerdeführer neben der Zeit vom 8. Januar bis 23. April 2006 auch für die Zeit der tatsächlichen Tätigkeit als selbständig Erwerbender vom 23. Dezember 2005 bis 7. Januar 2006 als vermittlungsfähig zu betrachten. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Versicherte für den Zeitraum vom 23. Dezember 2005 bis am 23. April 2006 als vermittlungsfähig zu qualifizieren. Aufgrund von Art. 61 lit. a des allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Vorinstanz den obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit. g ATSG und Art. 78 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) aussergerichtlich vollständig zu entschädigen. Trotz entsprechender Aufforderung wurde von Seiten des Beschwerdeführers keine Kostennote eingereicht. Angesichts des bloss einfach durchgeführten Schriftenwechsels erscheint dem Gericht eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) im vorliegenden Fall als angemessen. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid und die zugrunde liegende Verfügung aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 23. Dezember 2005 bis 23. April 2006 vermittlungsfähig war. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.