S 06 65 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 3. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Insolvenzentschädigung 1. … ist am 17. September 1944 geboren und meldete sich am 11. Februar 2005 zur Arbeitsvermittlung an. Ab 1. April 2005 erhob sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Sie hatte zuvor bei … gearbeitet. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 4. April 2005 führt die ehemalige Arbeitgeberin bezüglich ausstehenden Lohnzahlungen folgendes aus: „Der letzte Monatslohn/13. Monatslohn erfolgt in Ratenzahlung! Erste Ratenzahlung am 31. März 2005 in Höhe von Fr. 2000.--!“ 2. a) Am 14. Dezember 2005 wurde über … der Konkurs eröffnet. Am 9. Januar 2006 erhob die Versicherte Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2005. Am 10. Januar 2006 wurde der Konkurs in Sachen … wegen mangelnder Aktiven eingestellt, mit der Mitteilung, dass das Konkursverfahren geschlossen werde, falls nicht ein Gläubiger bis 30. Januar 2006 dessen Durchführung verlange und gleichzeitig zur Deckung der Kosten des summarischen Verfahrens einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.-leiste. b) Auf entsprechende Aufforderung der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) vom 30. Januar 2006 schrieb die Versicherte am 1. Februar 2006, dass sie mehrfach bei … vorstellig geworden sei, um diese auf die ausstehenden Lohnforderungen anzusprechen. Sie habe dieser im September 2005 letztmals Frist eingeräumt, um die Forderung zu bezahlen, verbunden mit der Androhung, sie werde sonst rechtliche Schritte einleiten. Am 9. Februar 2006 lehnte die ALK GR den Anspruch der Versicherten auf Ausrichtung der
Insolvenzentschädigung wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht ab. Dagegen erhob die Versicherte am 12. Februar 2006 Einsprache. … hätte ihr regelmässig versprochen, sie werde sie wieder anstellen, weswegen die Versicherte auf ein Betreibungsbegehren verzichtet habe. Auf Betreibung der Versicherten wurde … – Ehegatte von … - am 28. April 2006 ein Zahlungsbefehl über Fr. 3'375.-- zzgl. Zins von 5% seit 1. März 2005 zugestellt. Dieser erhob Rechtsvorschlag. c) Am 2. Juni 2006 lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache ab. Die Einsprecherin habe ihre Arbeitstätigkeit per 31. März 2005 beendet. Bis zur Konkurseröffnung am 14. Dezember 2005 habe sie keine nach aussen wahrnehmbare Inkassobemühungen getätigt und damit ihre Schadensminderungspflicht verletzt. 3. Gegen den Einspracheentscheid und die zugrunde liegende Verfügung liess die Versicherte Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Ihr sei die Insolvenzentschädigung für den Monat März 2005 von Fr. 4'700.-- brutto sowie den Anteil 13. Monatslohn für den Zeitraum Januar bis März 2005 von Fr. 1'175.-- brutto, jeweils zuzüglich 5 % Zins seit 1. April 2005, abzüglich der Teilzahlung von Fr. 2'500.--, zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Versicherte habe vom 1. Oktober 2002 bis 31. März 2005 im Modegeschäft von … gearbeitet und einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'700.-- x 13 bezogen. Das Arbeitsverhältnis sei arbeitgeberseitig betriebsbedingt aufgelöst worden. Die Lohnzahlungen seien bis auf den Lohn vom Monat März 2005 und den Anteil des 13. Monatslohns für Januar bis März 2005 immer pünktlich und korrekt erfolgt. Bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe … den Lohnausstand von Fr. 5'875.-- brutto nicht auszahlen können, habe sich aber bereit erklärt, Eilzahlungen zu leisten, sobald es ihr möglich sei. Es seien zwei Teilzahlungen (31. März 2005: Fr. 2'000.--, 3. April 2005: Fr. 500.--) geleistet worden.
Nach Wiedereröffnung des Geschäfts von … im Juli 2005 habe sie sich im Wissen um die desolate finanzielle Situation der Arbeitgeberin mindestens zwei- bis dreimal monatlich im Geschäft der Arbeitgeberin persönlich darum bemüht, das offene Guthaben zu erhalten. Sie sei jeweils vertröstet worden. Zudem habe … ihr regelmässig in Aussicht gestellt, sie im Sommer 2005, sicher aber im Winter 2005/06, wieder zu beschäftigen und bei Verbesserung der finanziellen Lage weitere Teilzahlungen zu leisten. Diese Gespräche hätten auch im September, Oktober und November stattgefunden. Dies könnten … und …, welche auch Forderungen ausstehend habe, bestätigen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien auch die spezifischen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Eine Betreibung hätte ohnehin nichts genützt, weil die ehemalige Arbeitgeberin offensichtlich überschuldet sei. Weiter hätte die Vorinstanz im Rahmen der Untersuchungsmaxime Abklärungen zur Sachdarstellung der Versicherten anlässlich der Einspracheerhebung zu tätigen gehabt. Weder seitens der Kasse noch des RAV sei die Versicherte jedoch darauf aufmerksam gemacht worden, zwecks Durchsetzung ihrer Lohnansprüche nachweisbare schriftliche Inkassobemühungen zu tätigen. 4. Am 23. August beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte es die Versicherte bis einen Monat oder zwei bei mündlichen Bemühungen belassen können, hätte allerdings dann schnell einmal dazu übergehen müssen, rechtliche Schritte zu unternehmen. Da sie dies unterlassen habe, bleibe der Vorwurf der Verletzung der Schadensminderungspflicht bestehen. Aufgrund der Bemerkung in der Arbeitsbescheinigung vom 4. April 2005, dass der letzte Monatslohn in Raten entschädigt werde, lasse sich noch keine Informationspflicht ableiten. Weder gegenüber dem für die Ausrichtung der ALE zuständigen Sachbearbeiter noch gegenüber dem RAV-Berater habe die Beschwerdeführerin je festgehalten, die Lohnausstände seien noch nicht beglichen. Hätte sie diese Bemerkung vorgebracht, hätte man sie auf das weitere Vorgehen sicherlich hingewiesen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn unter anderem gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer nach Art. 53 Abs. 1 AVIG seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der Arbeitslosenkasse stellen. Mit dem Ablauf dieser Verwirkungsfrist (vgl. BGE 123 V 107) erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG). b) Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Die Norm bildet Ausdruck der allgemeinen Schadensminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit seinem Lohnverlust zu rechnen ist. Das Mass der vorausgesetzten Schadensminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss (BGU vom 30. März 2006 (C 271/05); vom 2. März 2006 (C 254/05); vom 20. Juli 1005 (C 264/04)). c) Es lässt sich nicht generell festlegen, welche Vorkehren die Arbeitnehmer zu treffen haben, damit sie ihrer Schadensminderungspflicht in genügender Weise nachkommen. Wie bereits erwähnt hängt dies vom jeweiligen Einzelfall ab. Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadensminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 FN 640). d) Für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, je nach Einzelfall schon vorher (BGU vom 14. Februar 2006 (C 240/05); C 254/05, vom 23. Dezember 2005 (C 235/04); C 264/04; vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) und vom 4. Juli 2002 (C 39/02)), obliegen dem Leistungsansprecher grundsätzlich rechtliche Schritte (schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur Realisierung der Lohnforderungen. Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird – in casu bis Dezember 2005 – bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der jeweiligen Situation erfolgsversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen, der Arbeitgeber zur Begleichung der Löhnausstände gebracht wird (BGU C 235/04). 2. Nachdem vorliegend das Arbeitsverhältnis gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 4. April 2005 am 31. Januar 2005 auf den 31. März 2005 betriebsbedingt gekündigt worden war, hat die Versicherte – ausser regelmässigen mündlichen Mahnungen – überhaupt nichts unternommen, um ihren Lohnforderungen Nachdruck zu verleihen.
In BGU C 235/04 waren die Bemühungen vom Erfolg gekrönt, da ein grosser Teil der Lohnzahlungen eingefordert werden konnte. Vorliegend kann sich die Versicherte nicht auf dieses Urteil stützen, da seit dem 5. April 2005, also kurz nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, trotz mündlicher Interventionen, keine Rentenzahlungen mehr erwirkt wurden. Daran ändert auch nichts, dass die Versicherte auf eine Wiederanstellung gehofft hat und deshalb, wie sie behauptet, keine schärferen Massnahmen ergriff. Zudem vermag das Interesse der Versicherten an einer Wiederanstellung den Verzicht auf die Realisierung gefährdeter bzw. ausgebliebener Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen (BGU vom 15. Oktober 2001 (C 194/01)). Wie bereits erwähnt, wusste die Versicherte um die schlechte finanzielle Situation des Betriebs und durfte nicht davon ausgehen, es handle sich lediglich um vorübergehende Schwierigkeiten; in dieser Situation durfte sie nicht einfach auf eine Wiederanstellung vertrauen. Die Versicherte hätte vorliegend spätestens Mitte Juni 2005 rechtliche Schritte einleiten müssen, was möglicherweise dazu geführt hätte, dass die Forderung noch hätte eingetrieben werden können. Angesichts des strengen Massstabes, welchen die Rechtsprechung an die diesbezügliche Pflichterfüllung stellt, ist deshalb ihr Verschulden als schwer zu taxieren. 3. Zudem macht die Versicherte eine Verletzung von Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil zum Sozialversicherungsrecht (ATSG) geltend. Angesichts der Formulierung in der Arbeitgeberbescheinigung vom 4. April 2005 betreffend die ausstehenden Zahlungen bestand indessen kein Anlass zur diesbezüglichen Aufklärung. 4. Nach Meinung des Gerichts ist der Vorwurf der mangelnden Sachverhaltsabklärung unbegründet. Die Vorinstanz hat alle für das Urteil rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt. 5. Die Versicherte bringt weiter vor, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Versicherten und dem eingetretenen Schaden nicht gegeben sei. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Leistungsverweigerung gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG den wahrscheinlichen
Eintritt eines Schadens und damit einen Kausalzusammenhang nicht voraussetzt. Im Gegensatz zum Rückforderungstatbestand von Art. 55 Abs. 2 AVIG hat diese Art von Leistungsverweigerung auch pönalen Charakter und gelangt damit schadensunabhängig zur Anwendung (vgl. Urs Burgherr, a.a.O., S. 165). Damit kann die Frage offengelassen werden, ob bei früherer schärferer Intervention der Versicherten der Schaden ausgeblieben wäre. 6. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass sich die Beschwerde als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. 7. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei leichtsinniger und mutwilliger Prozessführung – kostenlos. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.