S 06 174 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 23. Februar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. … ist 1964 geboren, ledig und gelernter Systemprogammierer EDV. Zuletzt war er bei der … tätig. Am 27. Mai 2006 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) im Umfang von 100% ab selbigem Datum an. 2. Mit Schreiben vom 16. Juni 2006 forderte das KIGA den Versicherten zur Stellungnahme auf, da er vor Beginn der Arbeitslosigkeit nur gerade eine persönliche Arbeitsbemühung vorgenommen habe. Hierauf entgegnete der Versicherte, er sei bei der … angestellt gewesen. Die Kündigung sei für ihn überraschend gekommen, denn bis im Januar 2006 sei nicht klar gewesen, ob er an seinem bisherigen Arbeitsplatz bleiben könne. Zudem habe sich sein Verhältnis zur Arbeitgeberin verschlechtert. Noch während des Arbeitsverhältnisses habe die Arbeitgeberin bei der Fremdenpolizei in Chur interveniert, damit seine Aufenthaltserlaubnis nicht verlängert werde. Da seine Arbeitsbewilligung abgelaufen sei, habe er in der Schweiz keine neue Stelle suchen dürfen. Deshalb habe er sich in den USA und in Kanada sowie bei zwei Auftragsvermittlungsagenturen und in mehreren Computerforen um Stellen bemüht. Da er in der Folge kein Geld mehr gehabt habe, habe er sich keinen Telefon- und Internetanschluss mehr leisten können. Seit dem 31. Januar 2006 habe ihm die ehemalige Arbeitgeberin keinen Lohn mehr ausbezahlt, doch habe er sich mit dieser aussergerichtlich einigen können. Um sich weiter zu bewerben, habe er kein Geld gehabt. Er habe sich auch im Tessin beworben, aber mangels Sprachkenntnissen keine Stelle
gefunden. Eine weitere Stelle bei der Mission 23 in Basel habe er wegen eines unzumutbar tiefen Gehalts nicht annehmen können. Er sei somit mittellos. 3. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 wurde der Versicherte vom KIGA für 12 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, da er für die Zeit vor Beginn der Arbeitslosigkeit nur gerade eine persönliche Arbeitsbemühung nachweisen könne. In seiner Stellungnahme führe er keine ausreichende Rechtfertigung bezüglich der ungenügenden Arbeitsbemühungen an. 4. Am 28. Juni 2006 erhob der Versicherte dagegen Einsprache. In seiner Rechtfertigung vom 23. Juni 2006 habe er neben der in der Verfügung erwähnten persönlichen Arbeitsbemühung fünf weitere angegeben. Zudem habe er gar nicht die Absicht gehabt, sich arbeitslos zu melden. Erst mit der illegalen Aneignung seines Personenwagens durch einen Dritten vom 23. April bis zum 20. Juni 2006, welche die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit verunmöglicht habe, habe er sich gezwungen gesehen, am 29. Mai Anspruch auf ALE anzumelden. Der Versicherte wurde am 11. Juli 2006 vom KIGA aufgefordert, Unterlagen betreffend der in der Einsprache behaupteten Bewerbungen einzureichen. Am 15. Juli 2006 gab der Versicherte an, seine Bewerbungen in die USA und nach Kanada seien aus technischen Gründen unbeantwortet geblieben. Auch der Kontakt zu einem möglichen Investor in den USA sei aus technischen Gründen abgebrochen worden. Die Bewerbung bei der Mission 23 stehe beim RAV … nicht in Frage und stelle die im Schreiben vom 26. Juni 2006 erwähnte Bewerbung dar. Die Bewerbung bei der … könne er nicht nachweisen. Die Firma stehe aber für telefonische Auskünfte zur Verfügung. Er habe sich am 14. Mai 2006 bei einer Firma in … in der Nähe von Genf telefonisch beworben, doch sei diese ausgeschriebene Stelle bereits besetzt gewesen. Neben dem erwähnten Gruppenhauskatalog habe er ein Internetstatistikprogramm erstellt. Er habe sich im Frühjahr 2006 in verschiedenen Internetforen um Aufträge bemüht, leider mehr oder weniger erfolglos. Im September 2006 könne er eine Homepage für eine Hotelanlage in Brasilien programmieren. 5. Am 15. Dezember 2006 wies das KIGA die Einsprache ab. Die nötige Anzahl Bewerbungen ermittle sich auch unter Berücksichtigung der Qualität
derselben. Es sei in Würdigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände zu berücksichtigen, wie lange die Arbeitslosigkeit bereits dauere und wie die Chancen für die betreffende Person auf dem Arbeitsmarkt stünden. Dabei sei auch dem Alter, der Mobilität, allfälligen Sprachschwierigkeiten oder Behinderungen des Versicherten Rechnung zu tragen. In der Regel seien monatlich 10 Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Der Versicherte mache geltend, er habe insgesamt sechs Arbeitsbemühungen vor seiner Arbeitslosigkeit getätigt. Er habe nur zwei der fünf von ihm in seiner Einsprache behaupteten zusätzlichen Arbeitsbemühungen nachweisen können. Dabei handle es sich um die per E- Mail getätigten Bewerbungen bei der yahoo-inc und bei der alexa-inc. Bei den anderen Unterlagen handle es sich um Anfragen betreffend Projektfinanzierung und Aufträge, weswegen sie nicht berücksichtigt werden könnten. Bezüglich der angeblich vom Versicherten telefonisch getätigten Bewerbungen bei der Firma … und bei der Firma in … gelte es darauf hinzuweisen, dass er diese, etwa anhand eines Telefonauszuges, nicht habe nachweisen können. Zähle man die zwei nachgewiesenen Arbeitsbemühungen zu derjenigen dazu, welche bereits in der Verfügung berücksichtigt worden sei, stehe fest, dass der Versicherte insgesamt drei Bemühungen vor seiner Arbeitslosigkeit habe nachweisen können. Dies sei ungenügend. Es entspreche geltender Praxis, dass die versicherte Person bei fehlenden oder ungenügenden Arbeitsbemühungen erst einmal im Bereich des leichten Verschuldens eingestellt werde. Die Tatsache, dass der Versicherte im Nachhinein zwei weitere Bemühungen habe nachweisen können, habe auf die Anzahl Einstelltage keine Auswirkungen. Die gewählte Einstelldauer entspreche der Vorlage gemäss dem Kreisschreiben des Seco vom 1. Januar 2003, welchem Weisungscharakter zukomme. 6. Dagegen erhob der Versicherte am 18. Dezember 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die unentgeltliche Rechtspflege und die Erstattung der auflaufenden Kosten aus dem Verfahren von Fr. 300.--. Zudem beantragte er, die 12 Einstelltage wieder seinem Versicherungskonto gutzuschreiben. Er könne keinen Telefonauszug beibringen, da er ein Prepaid-Handy benütze. Ebenfalls habe er beim RAV … versucht, die
Adressdaten der Firma in … ausfindig zu machen. Diese seien aber bereits aus den aktuellen Angeboten gelöscht worden und eine weitere Zugangsberechtigung zu internen Datenbanken der ALV besitze er nicht. Die Beschwerdegegnerin hätte diese selbst in Erfahrung bringen müssen, denn es sei für ihn nicht zumutbar, für die Bestätigung einer Arbeitsbemühung 20 km nach Bellinzona und zurück zu wandern. Ein Anruf der Beschwerdegegnerin bei der Firma … hätte ausgereicht, um die Richtigkeit des Sachverhaltes zu ermitteln, stattdessen unterschlage diese die beiden Arbeitsbemühungen. Schon am 23. Juni 2006 habe er der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, er habe bereits 18 Monate vor seiner Erwerbslosigkeit die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses bei der … beabsichtigt. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin betreffend qualitativer Kriterien der Arbeitsbemühungen seien Erbsenzählerei. Er habe über 18 Monate vor seiner Erwerbslosigkeit in über 2’000 Arbeitsstunden mit der Erstellung einer Internetdienstleistung die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit geplant gehabt. Auch geldwerte Aufträge, ob sie nun in einem Beschäftigungsverhältnis oder auf freiberuflicher Basis erteilt werden, stellten Arbeitsbemühungen dar, zumal solche Tätigkeiten durchaus in ein Beschäftigungsverhältnis münden könnten. Die Beschwerdegegnerin honoriere Leistungen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und Zwischenverdienste. Dies sei widersprüchlich, weil sie dem Beschwerdeführer durch den Besuch eines Kurses zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bezüglich seiner Internetdienstleistungen sogar noch helfe. Er sei am 31. März 2006 arbeitslos geworden. Damals habe er gar nicht beabsichtigt, sich bei der ALV zu melden, sondern vielmehr eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Dies sei aber durch die illegale Aneignung seines Personenwagens durch einen Dritten vereitelt worden. Er sei erschüttert über die Oberflächlichkeit des Vorgehens der Beschwerdegegnerin, welche auf seine Argumentation gar nicht eingetreten sei. 7. In ihrer Stellungnahme vom 22. Januar 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Zwar werde das vom
Versicherten innerhalb einer Kontrollperiode aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen als Zwischenverdienst berücksichtigt, jedoch sei der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht verpflichtet, zumutbare befristete Beschäftigungen oder auch Zwischenverdienste anzunehmen. Demzufolge könnten die zwei genannten Anfragen nicht berücksichtigt werden. Zudem würden diese Anfragen im Ergebnis nichts ändern, selbst wenn sie als Arbeitsbemühungen gewertet werden könnten. Der Beschwerdeführer hätte dann fünf Arbeitsbemühungen vorgenommen, welche immer noch nicht genügen würde. Die Erstellung einer Internetdienstleistung zur Planung der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit könne nicht berücksichtigt werden. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Herabsetzung der Einstelldauer rechtfertigen würden. Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) und für das Versicherungsgericht (Art. 49 Abs. 2 VRG) die bisherige grossrätliche Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) abgelöst hat. Übergangsrechtlich bestimmt Art. 85 Abs. 2 VRG, dass sich die Weiterziehbarkeit und das Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Umgekehrt gilt noch das bisherige Recht, wenn die Rechtsmittelfrist vor dem 1. Januar 2007 bereits abgelaufen ist. Hier hat die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 60 VRG erst im Jahre 2007 geendet, weshalb vorliegend neues Recht zur Anwendung kommt.
2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 15. Dezember 2006 bzw. die diesem zugrunde liegende Einstellungsverfügung vom 26. Juni 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht für die Dauer von 12 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde, ob diesem die angefallenen Kosten zu erstatten und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sind. 3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen. Ist die Arbeitslosigkeit bereits im Voraus absehbar, so verlangt die Schadenminderungspflicht die Vornahme von Arbeitsbemühungen noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses (ARV 1987 Nr. 2 S. 41 E. 1). Diese Eigeninitiative des Versicherten hat sich, wenn nötig, auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken, allerdings unter Beachtung der Zumutbarkeitsregeln von Art. 16 AVIG (Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1988, Bd I, N 13 zu Art. 17). Wie intensiv die Arbeitsbemühungen sein müssen, ist gesetzlich nicht festgelegt. Die Zahl richtet sich je nach Branche, Arbeitsmarktlage und nach der persönlichen Situation des Arbeitslosen (vgl. Spühler, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1985, S. 47 ff.). Wie viele Bewerbungen ein Versicherter einzureichen hat, lässt sich demnach nicht in allgemein gültiger, genereller Weise festlegen. Vielmehr ist auf die konkrete Situation des jeweiligen Einzelfalles unter Würdigung all seiner Umstände Bezug zu nehmen. Die persönlichen Arbeitsbemühungen müssen jedoch in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht ein Versicherter hat, eine Stelle zu finden. Es kommt dabei auf die Tatsache und die Intensität des Bemühens an, nicht auf den Erfolg dieser Bemühungen (vgl. VGE 439/95, VGU S 01 211). Nach konstanter Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes und des kantonalen Verwaltungsgerichtes werden in der Regel acht bis zehn Bewerbungen im
Monat als ausreichend im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG angesehen (vgl. ARV 1980 Nr. 45; PVG 1985 Nr. 78). Dabei ist nicht nur die Quantität der eingereichten Bewerbungen von Bedeutung, sondern auch deren Qualität (vgl. BGE 112 V 217 Erw. 1 b). Nach Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) muss sich der Versicherte nämlich gezielt um Arbeit bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung mit schriftlichem Gesuch oder persönlicher Vorsprache. Grundsätzlich sind monatlich zehn Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Wird die persönliche Bemühung um zumutbare Arbeit nicht genügend belegt, ist der Versicherte nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen. b) Vorliegend machte der Beschwerdeführer geltend, er habe zusätzlich zu der in der Verfügung vom 26. Juni 2006 aufgeführten Arbeitsbemühung weitere fünf vor seiner Arbeitslosigkeit getätigt. Gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV muss der Versicherte seine Bemühungen um Arbeit nachweisen. Die Sachverhaltsermittlung hat zwar grundsätzlich von Amtes wegen zu erfolgen, die betroffenen Parteien haben jedoch eine Mitwirkungspflicht, um die für die Beurteilung des Sachverhaltes notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen zumutbaren zu erbringen, allenfalls sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (ARV 1990 N 12 S.67 E.b). Der Beschwerdeführer hat nur gerade zwei der fünf von ihm in seiner Einsprache behaupteten zusätzlichen Arbeitsbemühungen nachweisen können. Dabei handelt es sich um die per Email getätigten Bewerbungen bei der yahoo-inc und bei der alexa-inc. Bei den anderen vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen handelt es sich um Anfragen betreffend Projektfinanzierung und Aufträge, weshalb sie vorliegend nicht berücksichtigt werden können. Selbst wenn jedoch alle vom Beschwerdeführer behaupteten angeführten Arbeitsbemühungen akzeptiert werden könnten, könnte er höchstens sechs persönliche Arbeitsbemühungen vorweisen, was im Hinblick auf die verlangten zehn Arbeitsbemühungen eindeutig zu wenig ist. Somit ist erstellt, dass der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer zu Recht in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
c) Damit bleibt zu klären, ob die angefochtene Verfügung vom 26. Juni 2006 auch hinsichtlich der Dauer der Einstellung rechtmässig ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich diese nach dem Grad des Verschuldens, das sich der Beschwerdeführer vorwerfen lassen muss. Sie beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Bei leichtem Verschulden bewegt sie sich zwischen einem und fünfzehn Tagen (Art. 45 Abs.2 AVIV). Die Verfügungsinstanzen haben hierbei einen grossen Ermessensspielraum, dabei entspricht es geltender Praxis, dass bei fehlenden oder ungenügenden Arbeitsbemühungen die versicherte Person erst einmal im Bereich des leichten Verschuldens eingestellt wird (Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 52). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Nachhinein zwei weitere Arbeitsbemühungen nachweisen konnte, hat auf die Anzahl der Einstelltage keine Auswirkungen. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für 12 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Gemäss dem Kreisschreiben des Seco vom 1. Januar 2003, welchem für die Verwaltungsorgane Weisungscharakter zukommt, entspricht die gewählte Einstellungsdauer erwähnter Vorlage. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht an dieses Kreisschreiben nicht gebunden ist. Ergibt sich jedoch, dass die Vorinstanz die Einstellungsdauer im Rahmen ihres zulässigen Ermessens verfügt hat, gibt es keinen Grund, diese Verfügung zu beanstanden. Unter Berücksichtigung der erwähnten Überlegungen ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im oberen Bereich des leichten Verschuldens völlig korrekt berechnet worden. 4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer zu Recht in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Die Einstellungsdauer von 12 Tagen erweist sich als korrekt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Somit ist das Begehren um
unentgeltliche Rechtspflege ohne Grundlage, zumal der Beschwerdeführer auch nicht anwaltlich vertreten ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung für den Beschwerdegegner entfällt gemäss Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.