U 06 22 2. Kammer URTEIL vom 8. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Der Abfallbewirtschaftungsverband … schrieb am 5. Januar 2006 den Sammeldienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive … und … zur freien Konkurrenz öffentlich aus. Als Vergabekriterien wurden der Preis mit 50%, die Infrastruktur mit 10% sowie die Erfahrung und die Ökologie mit je 20% festgelegt. Es gingen vier Angebote ein, welche wie folgt bewertet wurden: Unternehmer Preis pro Tonne inkl. MWST/LSVA Punkte … GmbH Fr. 87.70 100 … Fr. 105.85 88 … Fr. 110.26 86 … Fr. 128.18 65 Mit Verfügung vom 16. Februar 2006 vergab der Abfallbewirtschaftungsverband … an die … GmbH als wirtschaftlich günstigstes Angebot. 2. Dagegen erhob … am 28. Februar 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Vergabe aufzuheben und den Zuschlag an ihn zu erteilen. Der Beschwerdeführer macht geltend, Angebote unter Fr. 100.-- pro Tonne (inkl. MWST+LSVA) seien reine Verlustgeschäfte, was der Verbandsvorstand wisse. Das berücksichtigte Angebot sei daher auszuschliessen, zumal wenn man berücksichtige, welche
Querelen der Verband mit dem Inhaber dieser Firma in den vergangenen Jahren geführt habe. Solche Lockvogelpreise dürften nicht berücksichtigt werden. In der Ausschreibung würden Fahrzeuge mit EURO-Norm 4 verlangt. Die Beschwerdegegnerin verfüge wohl nicht über solche. Sie decke sich jeweils mit älteren Occasionsfahrzeugen ein. Zu Unrecht werde die Beschwerdegegnerin bei der Infrastruktur und bei der Erfahrung mit der Maximalnote bewertet. Es habe in den vergangenen 5 Jahren verschiedentlich Reklamationen und Beanstandungen gegeben. Auch der Preis sei mit 50 Punkten zu hoch bewertet. Die beiden anderen Offerten seien ungültig. 3. Der Abfallbewirtschaftungsverband … beantragte in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; ev. sei sie abzuweisen. Dem Beschwerdeführer fehle die Legitimation, da er auch beim Obsiegen keine Aussicht auf den Zuschlag besitze, da er das am tiefsten bewertete Angebot gemacht habe. Ein Unterangebot liege nicht vor. Allenfalls hätte der Verband weitere Erkundigungen einziehen können. Das sei jedoch nicht nötig gewesen, da die Beschwerdegegnerin bis anhin den Sammeldienst zu einem tieferen Preis erledigt habe und ihren finanziellen Verpflichtungen stets nachgekommen sei. Beim Preis habe man daher zu Recht die Maximalnote gegeben. Die Beschwerdegegnerin habe den Auftrag in den vergangenen 5 Jahren zur vollen Zufriedenheit des Verbandes erledigt, sodass bei der Erfahrung die Maximalnote gerechtfertigt sei. Die Beschwerdegegnerin habe zwei neue Lastwagen gekauft, die der verlangten Norm entsprächen. Dieser Kauf werde nach Vertragsabschluss vollzogen. Die Beschwerdegegnerin stellte den nämlichen Antrag wie der Abfallbewirtschaftungsverband und brachte auch eine ähnliche Begründung vor. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegner machen geltend, der Beschwerdeführer sei nicht beschwerdelegitimiert, da sein Angebot an letzter Stelle liege und er somit den Zuschlag nicht erhalten könne. Da sich die Beschwerde materiell ohnehin als offensichtlich unbegründet, ja als geradezu trölerisch erweist, braucht die Frage nach der Beschwerdeberechtigung in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht abschliessend beurteilt zu werden. Immerhin ist festzuhalten, dass ein im Rang hinten liegender Anbieter jedenfalls dann zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wenn er geltend macht, dass die Offerten der vor ihm liegenden Anbieter ungültig seien. 2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres
Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Das Verwaltungsgericht hat in einem den Beschwerdegegner betreffenden Fall festgestellt, bei einem Glassammelauftrag handle es sich um einen Auftrag von mittlerer Komplexität, bei welchem dem Preis ein Gewicht von nicht weniger als 50% zukommen dürfe (Vgl. VGU U 02 121). Weshalb dies bei einem Sammelauftrag für Hausmüll anders sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt. 4. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin ein unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Sie beschränkt sich vielmehr auf blosse Behauptungen. Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, der Inhaber der Beschwerdegegnerin habe den Sammeldienst bereits vorher 5 Jahre beanstandungslos zu einem tieferen Preis als dem jetzt offerierten ausgeführt und sei seinen finanziellen Verpflichtungen nachgekommen. Unter diesen Umständen bestand nicht der geringste Anlass für die Vergabebehörde, weitere Abklärungen vorzunehmen. Damit ist zugleich auch gesagt, dass die Beschwerdegegnerin beim Kriterium Erfahrung zu Recht die Maximalnote erhielt. 5. Völlig unbegründet ist schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin verfüge nicht über Fahrzeuge, die der verlangten Norm entsprechen. Ihre Offertbeilagen bezeugen klar das Gegenteil, weshalb auf diese Rüge nicht weiter einzugehen ist. Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Punkten als völlig unbegründet. Damit erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die beiden anderen teureren Konkurrenzofferten als ungültig hätten ausgeschlossen werden müssen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers, welcher die anwaltlich vertretenen Gegenparteien überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 8'162.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt den Abfallbewirtschaftungsverband … und die … GmbH aussergerichtlich je mit Fr. 2'500.--.