U 05 13 2. Kammer URTEIL vom 12. April 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge 1. Am 29. März 2004 führte die … (PBK) bei der Firma … AG eine Betriebskontrolle durch. Dabei wurden verschiedene Unregelmässigkeiten festgestellt. Es gab Abweichungen vom gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohn und den Ferienbestimmungen gemäss Landesmantelvertrag (LMV). Zudem fehlten sowohl die Lohnklasseneinreihung als auch der Gleitstundensaldo auf den Lohnabrechnungen. Die Auswertung ergab einen gesamthaften Fehlbetrag für den Betrieb von insgesamt Fr. 34'231.68. Mit Entscheid vom 9. September 2004 legte die PBK fest, dass die … AG anhand der festgestellten Lohndifferenzen eine korrekte Abrechnung für jeden Mitarbeiter zu erstellen und den jeweiligen Mitarbeitern die Lohnnachzahlungen auszurichten habe. Ausserdem wurde die Firma zur Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 7'500.-- und zur teilweisen Übernahme der Kontrollkosten in der Höhe von Fr. 1'000.-- angehalten. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Anzeige vom 25. November 2004 an das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) stellte die PBK zuhanden der Regierung das Begehren, die … AG sei wegen erheblicher Verletzung des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) gestützt auf Art. 31 Submissionsgesetz (SubG) von der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschliessen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 teilte die PBK dem Departement mit, dass die verzeigte Firma nunmehr allen Zahlungsverpflichtungen gegenüber ihren Arbeitnehmern nachgekommen sei und somit die Untersuchung abgeschlossen werden könne. Mit Beschluss vom 18. Januar 2005 schloss die Regierung die … AG ab dem Zeitpunkt des Eintretens der Rechtskraft des entsprechenden Beschlusses für die Dauer
von zwei Monaten von der Vergabe öffentlicher Aufträge durch den Kanton oder durch vom Kanton subventionierte Auftraggeber aus. 2. Dagegen erhob die … AG am 9. Februar 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und von einer Massnahme abzusehen; ev. sei bloss eine Verwarnung auszusprechen. Die Rekurrentin macht geltend, ihr Verhalten sei nicht auf böse Absicht zurückzuführen. Ihr allfälliges Verschulden sei geringfügig. Die Eheleute … als geschäftsführende seien sich nicht bewusst gewesen, den GAV verletzt zu haben, weshalb sogar ein Sachverhaltsirrtum vorliege. Eine Sanktion, die über eine Verwarnung hinausgehe, sei unverhältnismässig. Die Praxis der Regierung, das Verschulden nicht zu berücksichtigen, sei falsch. 3. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen die gleichen Argumente vor, wie schon im angefochtenen Entscheid. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Bei schwerwiegenden Widerhandlungen gegen die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau kann die Regierung oder die gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG den fehlbaren Anbieter verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen Vergaben ausschliessen. Eine analoge Bestimmung enthielt bereits das alte Submissionsgesetz. Vorliegend ist unbestritten, dass durch das Verhalten der Organe der Rekurrentin objektiv Arbeitsschutzbestimmungen verletzt wurden. Während die Rekurrentin jedoch der Auffassung ist, Sanktionen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SubG
könnten nur bei schuldhaftem Verhalten ergriffen werden, ist die Regierung in Anlehnung an ihre bisherige Praxis der Überzeugung, auf das Verschulden könne es nicht ankommen. Welchem Standpunkt der Vorzug zu geben ist, ist im Folgenden zu prüfen. 2. a) Bei den Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG handelt es nicht um sog. exekutorische Sanktionen, welche wie beispielsweise die Ersatzvornahme die unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten bezwecken, sondern um repressive Sanktionen bzw. administrative Rechtsnachteile. Diese sollen nicht den rechtmässigen Zustand wiederherstellen, sondern - im Anschluss an die Pflichtverletzung - verhindern, dass künftig wieder ein rechtswidriger Zustand eintritt. Mit repressiven Sanktionen wird Druck auf die Pflichtigen ausgeübt, um sie zu veranlassen, ihre verwaltungsrechtlichen Pflichten zu erfüllen. Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt durchgesetzt, sondern nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive Sanktionen haben also keine eigentliche Vollstreckungsfunktion, sondern vor allem präventive Wirkung, indem sie die Pflichtigen von der Verletzung ihrer Pflichten abhalten sollen. Sie dienen oft auch dazu, begangenes Unrecht zu ahnden (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.A., Rz. 1137). Auch administrative Rechtsnachteile zielen auf Missbilligung und Ahndung verwerflichen Verhaltens und haben insoweit präventiven, pönalen und erzieherischen Charakter (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1138). Sobald eine Massnahme - handle es sich nun um eine repressive im engeren Sinn oder um administrative Rechtsnachteile - über die engeren polizeilichen und verwaltungsmässigen Interessen hinausreicht und eine eigentliche Missbilligung einer verpönten Handlung umfasst, ist das Verschulden mitzuberücksichtigen; im Zweifelsfall ist zu vermuten, dass eine Administrativmassnahme vom Verschulden abhängig ist (vgl. Heinrich Andreas Müller, Der Verwaltungszwang, S. 118 mit Hinweisen). b) Die Regierung hat in ihrer Vernehmlassung festgehalten, die im vorliegenden Verfahren anzuwendenden Bestimmungen hätten einen pönalen Charakter. Sie könnten beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu einer Verwarnung oder einem Ausschluss der fehlbaren Firma von der Vergabe öffentlicher
Aufträge führen. Ziel der Strafe sei es nicht, die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmens zu gefährden, sondern allein die unrechtmässig erlangten Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern und den Wettbewerbskonkurrenten abzugelten. Weiter hat sie ausgeführt, der Sinn der Massnahmen bestünde auch darin, vor weiteren Verletzungen der Arbeitsschutzbestimmungen abzuschrecken. Damit anerkennt die Regierung selber den pönalen Charakter der Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG. Nach dem oben Gesagten setzt die Verhängung einer Sanktion demnach ein Verschulden des Fehlbaren voraus. Die Bedenken der Regierung, bei Berücksichtigung des Verschuldens könnte man sich sonst nur allzu leicht auf Rechtsunkenntnis, administrative Schwierigkeiten und dergleichen berufen, sind nicht stichhaltig. Da Verschulden bereits in einer leicht fahrlässigen Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen zu erblicken ist, dürfte einer Berufung auf die von der Regierung genannten Umstände kaum je Erfolg beschieden sein. 3. a) Fahrlässig handelt der Arbeitgeber, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Steuerpflichtige die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie bzw. ihre Verantwortlichen, nämlich die Eheleute …, den GAV in verschiedener Hinsicht verletzt haben. Sie seien sich jedoch ihrer Verfehlungen nicht bewusst gewesen, weshalb sie sich sogar in einem Sachverhaltsirrtum befunden hätten. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es gehört zu den elementaren Pflichten eines Arbeitgebers, die Bestimmungen eines GAV einzuhalten bzw. deren Einhaltung zu überwachen. Die Höhe der jeweiligen Stundenlöhne und der Ferienanspruch der Mitarbeiter sind anhand des GAV ohne weiteres zu bestimmen. Wer sich der Mühe nicht unterzieht, dies zu tun und die Ansprüche der Mitarbeiter dementsprechend zu befriedigen, handelt pflichtwidrig unvorsichtig und damit schuldhaft. Die Rekurrentin bzw. ihre Verantwortlichen hätten somit die Verletzung des GAV leicht vermeiden können. Indem sie dies unterlassen haben, handelten sie fahrlässig und damit
schuldhaft. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht eine Sanktion gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG verhängt. b) Gemäss der erwähnten Bestimmung reichen die Sanktionen von der Verwarnung bis zu einem Ausschluss von Vergaben bis 5 Jahre. Vorliegend hat die Vorinstanz die Rekurrentin für 2 Monate von den öffentlichen Vergaben ausgeschlossen. Entgegen ihrer Ansicht kann die Sanktion nicht als unangemessen oder unverhältnismässig bezeichnet werden. Die Verantwortlichen der Rekurrentin haben elementare Arbeitgeberpflichten missachtet, die leicht einzuhalten gewesen wären. Ihr Verschulden wiegt daher nicht leicht. Ebenso ist die Verletzung der GAV-Vorschriften schwerwiegend, wären doch den Arbeitnehmern ohne Eingreifen der PBK Ansprüche im Betrag von rund Fr. 34'000.-- entgangen, was bei einer kleinen Firma mit wenigen Angestellten auch über einen Zeitraum von 3 Jahren als erheblich zu bezeichnen ist. Mit der Verhängung einer Vergabesperre von 2 Monaten ist die Vorinstanz am unteren Ende der möglichen Sanktionen geblieben. Eine blosse Verwarnung würde das Ziel, die Rekurrentin nachhaltig an ihre Verpflichtungen zu erinnern, verfehlen. Die Vergabesperre von zwei Monaten kann in Würdigung der genannten und aller weiterer Umstände als eher milde bezeichnet werden. Jedenfalls hat die Vorinstanz damit ihr Ermessen im Ergebnis nicht überschritten, auch wenn sie fälschlicherweise das Verschulden nicht berücksichtigt hat. Der Rekurs ist infolgedessen abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 136.-zusammen Fr. 2'136.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.