U 04 52 2. Kammer URTEIL vom 29. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Rahmen der Sanierung des Postplatzes führte die Gemeinde … für die Tiefbau- und Belagsarbeiten eine Submission im Einladungsverfahren durch. In den Vergabeunterlagen wurden die Zuschlagskriterien Leistungsfähigkeit, Qualität und Preis genannt, ohne sie allerdings zu gewichten. Neben hier nicht weiter interessierenden Angeboten gingen die Offerten der … zu Fr. 228'990.60 und der … zu Fr. 230'232.-- ein. Ohne eine eigentliche Bewertung der einzelnen Kriterien vorzunehmen, erteilt der Gemeindevorstand den Zuschlag mit Verfügung vom 27. Mai 2004 an die ... Er ging davon aus, dass die beiden erstplatzierten Offerten preislich gleichwertig seien, da nur eine Differenz von 0.5% bestehe. Dieser kleine Vorteil zugunsten der … werde jedoch mehr als kompensiert durch die Tatsache, dass diese Firma die Belagsarbeiten untervergeben müsse im Gegensatz zur Firma ... Letztere sei damit bei der Leistungsfähigkeit etwas höher zu bewerten und damit insgesamt die wirtschaftlich günstigste. 2. Dagegen erhob die … am 7. Juni 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Ev. sei die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Subev. sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlages festzustellen. Die Beschwerdeführerin sei im Wissen darum eingeladen worden, dass sie die Belagsarbeiten untervergeben müsse. Daher sei es nicht zulässig, diesen Umstand als wesentliches Vergabekriterium heranzuziehen. Dies widerspreche dem
Grundsatz von Treu und Glauben und verletze den Grundsatz der Transparenz und der Rechtsgleichheit. Dieses Kriterium sei auch nirgends erwähnt worden. Die Gemeinde habe aber auch keine Angaben über den Subunternehmer verlangt. Damit habe sie auch erkennen lassen, dass sie der Qualifikation des Subunternehmers keine Bedeutung beimesse. Die blosse Annahme, der Zuzug eines Subunternehmers mindere die Leistungsfähigkeit des Offerenten, sei in keiner Weise gerechtfertigt. Die Belagsarbeiten machten nur 22% des Auftrages aus, wobei 60% davon auf Materiallieferungen entfalle. Die massgeblichen qualitätskritischen Arbeiten beträfen die Sanierung des Strassenkörpers und der Werkleitungen und nicht die abschliessende Auftragung des Standardbelages. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Beim Preis habe zwar die Beschwerdeführerin einen äusserst kleinen Vorteil (Differenz bloss Fr. 1'241.40 auf eine Vergabesumme von rund Fr. 230'000.--). Auf der anderen Seite habe die Beschwerdegegnerin 2 einen Vorteil bei der Leistungsfähigkeit. Die Tatsache, dass diese Firma die Belagsarbeiten selber ausführen könne, habe einen erheblichen Einfluss auf die Bewertung der Leistungsfähigkeit. Die Effizienz der Bauplanung und ausführung werde nämlich dadurch massgeblich erhöht, dass die Bauleitung nur mit einem Unternehmer, der sowohl die Baumeister- als auch die Belagsarbeiten ausführe, verkehren müsse. Es gebe damit auch keine Koordinationsprobleme und kein Risiko von Verzögerungen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 SubG dürften nur untergeordnete bzw. spezielle Leistungen untervergeben werden, die charakteristische Leistung müsse vom Offerenten erbracht werden. Letzteres sei bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. - Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind auftragsbezogen festzulegen, wobei insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Termine, Betriebs- und Unterhaltskosten, Zweckmässigkeit der Leistung, technischer Wert, Kundendienst, Ästhetik, Kreativität, Ökologie und Infrastruktur gelten können (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 3). Die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungs- Verhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Für die Beurteilung der Angebote sind nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. k SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Vergabekriterien entscheidrelevant sind. Das Verwaltungsgericht verfolgt sodann die Praxis, dass die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bzw. in den Vergabeunterlagen zu gewichten sind. Nach bisheriger Praxis wurde allen Zuschlagskriterien das gleiche Gewicht zugemessen, wenn in der Ausschreibung oder den Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien bloss aufgezählt wurden, ohne ihnen einen Rang oder eine Gewichtung zuzuordnen. Dies hatte dann zur Folge, dass bei der Zuschlagserteilung auch keine unterschiedliche Gewichtung der Kriterien erfolgen durfte, sondern dass alle als gleichwertig zu behandeln waren (vgl. VGU U 01 111, U 00 90, U 00 129). Nach der präzisierten Rechtsprechung verlangt das Verwaltungsgericht, dass mindestens die Gewichtung des Preises bereits in der Ausschreibung oder den Vergabeunterlagen angegeben wird (PVG 2002 Nr. 36; VGU U 02 89; U 03 13). Dies ist eine Folge der neuen Praxis, dass dem Preis in der Regel eine vorrangige Bedeutung zukommen muss. Das Gericht hat als allgemeine
Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36). b) Vorliegend hat die Vorinstanz dagegen in verschiedener Hinsicht verstossen. Sie hat es unterlassen, das Preiskriterium zu gewichten, wobei angesichts des Routineauftrages für eine Baufirma diese Gewichtung wohl mindestens 60 % hätte betragen müssen. Wenn sie sodann bei der Bewertung des Kriteriums Leistungsfähigkeit darauf abgestellt hat, ob ein Anbieter mit oder ohne Subunternehmer arbeitet, hat sie ein neues, nicht zum Voraus bekannt gegebenes Vergabekriterium eingeführt, was unzulässig ist. Dies gilt umso mehr, als die Gemeinde nicht bestritten hat, dass sie schon vor der Einladung der Unternehmer wusste, dass die Beschwerdeführerin für die Belagsarbeiten einen Subunternehmer beiziehen muss. Entgegen der Ansicht der Gemeinde handelt es sich offensichtlich auch nicht um eine unzulässige Untervergabe. Nach Art. 11 Abs. 1 SubG dürfen Untervergaben nur für untergeordnete bzw. spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages hat der Anbieter zu erbringen. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen ausgeführt, die Belagsarbeiten machten nur 22% des Auftrages aus, wobei 60% davon auf Materiallieferungen entfallen würden. Die massgeblichen qualitätskritischen Arbeiten beträfen die Sanierung des Strassenkörpers und der Werkleitungen und nicht die abschliessende Auftragung des Standardbelages. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die charakteristischen Arbeiten nicht von der Beschwerdeführerin geleistet würden. c) Im Übrigen sind auch die materiellen Argumente der Gemeinde unbehelflich. Es ist nicht einzusehen, inwiefern eine Untervergabe der Belagsarbeiten irgendwelche Koordinationsprobleme oder Zeitrisiken in sich bergen sollte. Zunächst ist es Sache des Unternehmers, sich mit seinem Subunternehmer zu koordinieren und nicht jene der Bauleitung. Sodann gehört es zu den
täglichen Aufgaben solcher Belagsfirmen, in einem festen Arbeitsschema ihre Arbeit zu verrichten. Dabei ist es das Gleiche, ob diese Arbeit durch eine Abteilung des Unternehmers oder eben durch einen Subunternehmer ausgeführt wird. Allfällige Schwierigkeiten belasten allein den Unternehmer und nicht den Auftraggeber. d) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz den Preis nicht gewichtet, ein nachträgliches Zuschlagskriterium herangezogen und dieses auch noch unzutreffend gewürdigt hat. Wie sich leicht erkennen lässt, verbleibt nach dem Gesagten zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 als einziger Unterschied noch die Preisdifferenz von Fr. 1'241.--. Da die Vorinstanz nicht in der Lage war, zulässige und zutreffende Gründe zu nennen, welche diesen Preisvorteil der Beschwerdeführerin auszugleichen vermöchte, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. 2. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Gemeinde und der Beschwerdegegnerin 2, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Zuschlag für die Tiefbau- und Belagsarbeiten für die Sanierung des Postplatzes der … zum Preis von Fr. 228'990.60 erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-zusammen Fr. 4'144.-gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und die … entschädigen die … aussergerichtlich mit je Fr. 1'000.--.