U 04 46 2. Kammer URTEIL vom 17. Juni 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb am 6./7. November 2003 im Kantonsamtsblatt im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des Spitals … im offenen Verfahren u.a. die Position „SPK 232.24 Betten- und Brüstungskanäle, Bodendosen, Energiesäulen“ öffentlich aus. Innert Frist reichten 5 Unternehmen eine Offerte ein, wovon vier in der Folge als ungültig qualifiziert und vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurden; so u.a. das Angebot der Firma … AG, welche ein nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot (keine geschlossenen Kammern für Stark- und Schwachstrom) eingereicht hatte. Mit Zuschlagsentscheid vom 18./21. Mai 2004 wurde die Arbeit an die … AG zum Preis von Fr. 330'232.-- mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ vergeben. 2. Gegen den Zuschlagsentscheid reichte die … AG am 25. Mai 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein und verlangte sinngemäss die Gültigerklärung ihrer Offerte und die Erteilung des Zuschlags an sie zum offerierten Preis von Fr. 288'735.30. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ihr Angebot sei das preisgünstigste. Wenn auch das offerierte Produkt geringfügig von den Vorgaben abweiche, sei doch der Zuschlag zu einem rund Fr. 41'000 teureren Preis nicht gerechtfertigt. Sie habe der Bauherrschaft im Übrigen zugesichert, den Medienkanal ohne Aufpreis genau nach den Vorgaben zu erstellen. Durch die genaue Vorgabe des Produktes werde der Wettbewerb unnötig eingeschränkt und den übrigen Offerenten die Möglichkeit genommen, ein adäquates Produkt zu offerieren.
3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Ausschreibungsunterlagen würden zwingend geschlossene Kammern für Starkstrom und Schwachstrom sowie eine Medienschiene verlangen. Die Beschwerdeführerin habe in einem Nachtrag vom 9. März 2004 die Medienschiene nachofferiert. Fehlen würden aber immer noch die geschlossenen Kammern. Es treffe auch nicht zu, dass ein bestimmtes Produkt ausgeschrieben worden sei, doch seien bestimmte Anforderungen an das zu offerierende Produkt gestellt worden. Diesen Anforderungen habe die Offerte der Beschwerdeführerin nicht entsprochen, weshalb das Angebot denn auch vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen. b) Die … AG beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) und die Ausführungsbestimmungen der Regierung dazu (SubV) anwendbar sind. 2. a) Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2 SubV, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungstext zu offerieren sind. – Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden,
dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht absolut zu verstehen. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Stoffmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und zuverlässig miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (PVG 1991 Nr. 10, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (so VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26; PVG 2001 Nr. 41). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (PVG 2000 Nr. 65). Gerade mit Blick auf die Ziele des nach Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes reformierten Submissionsverfahrens, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die schwerste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren rein formellen Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in genereller Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen (vgl. VGU U 02 64, U 01 113). b) Die Beschwerdegegnerin hat das Angebot der Beschwerdeführerin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil diese in ihrem innert Frist (Abgabetermin: 12. Februar 2004) eingereichten Angebot unbestrittenermassen keine getrennten Kammern für Schwachstrom und Starkstrom und keinen Medienkanal offeriert hat. Erst nach der Offertöffnung hat sie das Fehlende nachofferiert und in ihrer Bestätigung vom 9. März 2004 noch ausgeführt: „gerne bestätigen wir Ihnen, dass der Medienkanal jederzeit ohne Mehrkosten mit separaten Kammern für Stark- und Schwachstrom ausgerüstet werden kann. Diese Abteile sind aus Kunststoff und Metall erhältlich.“ Mit Telefax vom 22. März 2004 hat sie sodann noch eine in diesem Sinne geänderte Zeichnung des Medienkanals eingereicht und festgehalten, dass die Änderungen keinen Einfluss auf den Preis hätten. Aus dem Dargelegten ergibt sich nun ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin kein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot eingereicht hat, weshalb sie bereits aus diesem Grunde vom Verfahren ausgeschlossen werden musste. Dass es sich bei den in der Offerte fehlenden Punkten lediglich um untergeordnete formelle Mängel handeln würde, macht sie zu Recht nicht geltend. Aufgrund der unmissverständlichen Formulierung im Pflichtenheft, wo explizit aufgeführt war, wie die verschiedenen Kanalsysteme zu bestücken sind (vgl. 3.1 Bettenkanal mit Medienschiene, (…) 2 geschlossene Kammern für Stark- und Schwachstrom; Medienschiene) wird klar, dass einer solchen Behauptung so oder anders jegliche Grundlage entzogen ist, weshalb die Offerte auch ausgeschlossen werden durfte. c) Soweit die Beschwerdeführerin noch geltend macht, dass durch die genaue Vorgabe der freie Wettbewerb in unzulässiger Art und Weise eingeschränkt
worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Zu Recht hält die Beschwerdegegnerin dagegen, dass gar kein bestimmtes Produkt verlangt worden sei, dass aber gewisse Anforderungen an das zu offerierende Produkt gestellt würden. Etwas anderes lässt sich auch den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen. Zum selben Ergebnis scheint letztlich die Beschwerdeführerin selbst gekommen zu sein, wenn sie in ihren bereits erwähnten Bestätigungen zum Schluss gelangt, dass der Medienkanal jederzeit und ohne Mehrkosten mit den verlangten separaten Kammern für Stark- und Schwachstrom ausgerüstet werden können. Damit hat sie nämlich ihren Vorwurf entkräftet und bestätigt, dass es ihr möglich gewesen wäre, deviskonform zu offerieren. Ihr Einwand erweist sich damit als haltlos. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin sich auch nach Massgabe der neueren Rechtsprechung als offensichtlich ungültig erweist. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten somit abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-zusammen Fr. 4'126.-gehen zulasten … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.