Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 07.11.2013 S 2013 108

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 108 Versicherungsgericht Verwaltungsrichterin Moser als Einzelrichterin und Blumenthal als Aktuarin ad hoc URTEIL vom 7. November 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Florian Giger, Rechtsagent, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung

- 2 - 1. A._____ ist gelernte Verkäuferin und war als solche bei der B._____ AG zuletzt auch tätig. Am 19. Juni 2013 meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % per 1. Juli 2007 an. Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 forderte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) A._____ zur schriftlichen Stellungnahme auf, da sie für die Zeit vor Beginn der Arbeitslosigkeit keine persönlichen Arbeitsbemühungen vorgenommen habe. 2. In ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2013 führte A._____ aus, dass ihr Arbeitgeber anlässlich einer Teamsitzung am 30. April 2013 allen Mitarbeitern die Kündigung per 30. Juni 2013, infolge Wechsel des Betriebsinhabers, ausgesprochen habe. Der an selbiger Sitzung ebenfalls anwesende neue Betriebsinhaber habe jedoch allen Mitarbeitern zugesichert, dass anlässlich einer weiteren Sitzung über die Weiterführung der Arbeitsverträge gesprochen werde. In der Folge habe diese Sitzung nie stattgefunden. Zehn Tage vor dem 30. Juni 2013 habe sie von einer Arbeitskollegin erfahren, dass der bisherige Betriebsinhaber bleiben werde und die Arbeitskollegin bereits eine neue Anstellung im Betrieb erhalten habe. Weil sie bis zuletzt darauf gehofft habe, ihre Anstellung nach 8 ½-Jahren im Betrieb nicht zu verlieren, habe sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungsamt (RAV) nicht schon früher gemeldet. 3. Mit Verfügung vom 5. August 2013 stellte das KIGA A._____ für zehn Tage in der Anspruchsberechtigung ein, da sie für die Zeit vor Beginn ihrer Arbeitslosigkeit keine persönlichen Arbeitsbemühungen vorweisen könne. 4. Die dagegen von A._____ am 12. August 2013 erhobene Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 19. August 2013 durch das KIGA mit

- 3 der Begründung abgewiesen, dass jede versicherte Person grundsätzlich bereits vor Anspruchsberechtigung zur Stellensuche verpflichtet sei, wobei diese Bemühungen auch nachzuweisen seien. Das Bundesgericht halte ferner in konstanter Praxis fest, dass eine vage, mündliche Zusicherung zur Weiterbeschäftigung nicht von Arbeitsbemühungen entbinden würde (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes C 275/02 vom 2. Mai 2003 E.2.1). Da A._____ nicht geltend mache, dass man ihr persönlich halbwegs konkret eine Weiterbeschäftigung zugesichert habe, wäre sie somit verpflichtet gewesen, bereits ab dem 30. April 2013 persönliche Arbeitsbemühungen vorzunehmen. 5. Hiergegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 16. September 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 19. August 2013 sowie die Auszahlung des ungekürzten Taggeldes für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Juli 2013. Eventualiter sei die Dauer der Einstelltage auf weit unter zehn Tage zu reduzieren. Zur Begründung führte sie aus, dass vorliegend von einer konkreten Zusage des neuen Betriebsinhabers, nämlich derjenigen, dass eine weitere Sitzung betreffend Weiterbeschäftigung einberufen werde, auszugehen sei. Sie habe sich am 19. Juni 2013, immer noch in der Hoffnung, einen Vertrag für eine Weiterbeschäftigung zu erhalten, lediglich vorsorglich beim RAV angemeldet. Zudem habe sie auf eine sofortige Stellensuche verzichtet, habe sie doch ihre Chancen auf eine Weiterbeschäftigung nicht verschlechtern wollen. Das KIGA stütze seinen Entscheid sodann im Wesentlichen auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 275/02. In diesem Urteil werde nicht nur von einer vagen, sondern von einer vagen und an Bedingungen geknüpfte mündliche Zusicherung gesprochen. Vorliegend sei aber von einer konkreten Zusicherung auszugehen, was durch Zeugen bestätigt werden könne. Die

- 4 - Beschwerdeführerin habe aufgrund ihrer langjährigen Funktion bei der vormaligen Arbeitgeberin guten Glaubens auf die Zusage betreffend Erhalt eines neuen Vertrages für eine Weiterbeschäftigung bauen dürfen. Zudem verursache der angefochtene Entscheid bei der Beschwerdeführerin eine finanzielle Einbusse, weshalb vorliegend auch die Frage der Verhältnismässigkeit zu stellen sei. 6. In seiner Vernehmlassung vom 30. September 2013 beantrage das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde und wiederholte zur Begründung die Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid. Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert von Fr. 5‘000.-- nicht überschritten wird und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Vorliegend beträgt der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin Fr. 2‘313.-- und wird ihr im Umfang von 80 % entschädigt. Dies entspricht gemäss Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) sowie Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) einem Taggeld von Fr. 85.30

- 5 - (Fr. 2‘313.-- : 21.7 Tage x 0.8). Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. August 2013 wurde die Beschwerdeführerin für insgesamt zehn Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was einem Streitwert von Fr. 853.-- (Fr. 85.30 x 10 Tage) entspricht. Somit liegt der Streitwert unter Fr. 5‘000.-- und da die Streitsache auch nicht in Fünferbesetzung zu entscheiden ist, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin offensichtlich gegeben. 2. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid vom 19. August 2013. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht wegen fehlender persönlichen Arbeitsbemühungen für zehn Tage in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 3. a) Im Sinne einer Schadenminderungspflicht hat die versicherte Person gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG die Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes (Satz 2). Hierbei hat sie – wie in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung – von sich aus, d.h. ohne besondere Aufforderung durch eine Amtsstelle oder Abgabe eines Merkblattes, ihr Möglichstes zur Schadensminderung vorzukehren (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C_199/05 vom 29. September 2005 E.2.2). Die Pflicht, sich um einen neuen Arbeitsplatz zu bewerben, besteht bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit resp. während der Kündigungsfrist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., 2007, S. 2429 Rz. 837; AVIG-Praxis/B314 vom Oktober 2012). Wenn sich die versicherte Person persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit

- 6 bemüht, ist sie gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht in der Anspruchsberechtigung einzustellen. b) Was die Anzahl der monatlich zu verlangenden Arbeitsbemühungen betrifft, fordert das Verwaltungsgericht in konstanter Praxis, dass – für den Regelfall – acht bis zehn persönliche Arbeitsbemühungen pro Kontrollperiode nachzuweisen sind (vgl. statt vieler PVG 1996 Nr. 96 E.3). Auch das Bundesgericht hat eine kantonale Praxis, wonach durchschnittlich zehn bis zwölf Bewerbungen im Monat verlangt wurden, nicht beanstandet (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 258/06 vom 6. Februar 2007 E.2.2). Es betonte aber auch, dass eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestzahl an Bewerbungen nicht möglich sei (Urteil des Bundesgerichts 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E.5.1). Insofern handelt es sich bei den genannten Zahlen um Richtwerte, die für den Regelfall gelten. Im Übrigen ist nicht ausschliesslich die Zahl der Bewerbungen massgebend, sondern auch deren Qualität (vgl. BGE 112 V 217 E.1b). So hat sich die versicherte Person gemäss Art. 26 Abs. 1 AVIV gezielt um Arbeit zu bemühen, in der Regel durch ordentliche Bewerbung mit schriftlichem Gesuch oder persönlicher Vorsprache. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Arbeitsbemühungen quantitativ und qualitativ genügend sind, sind stets die gesamten Umstände des Einzelfalles, worunter etwa das Alter, die Schulbildung, die Berufserfahrung und auch die Arbeitsmarktlage fallen, zu berücksichtigen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts C 258/06 vom 6. Februar 2007 E.2.2). Hierbei kommt der verfügenden Behörde ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 12. Dezember 2011 S 11 131 E.3b). c) Vorliegend ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht, sich für die Zeit vor Beginn der http://links.weblaw.ch/de/8C_583/2009

- 7 - Arbeitslosigkeit persönlich genügend um zumutbare Arbeit zu bemühen, nicht nachgekommen ist, vermag sie doch keine einzige Arbeitsbemühung während der zweimonatigen Kündigungsfrist (30. April bis 30. Juni 2013) nachzuweisen; selbst nach erfolgter Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld am 19. Juni 2013 hat sie sich nicht um eine Arbeitsstelle bemüht. Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass sie aufgrund der anlässlich der Teamsitzung am 30. April 2013 durch den neuen Betriebsinhaber geäusserten „konkreten“ Zusage, nämlich der Einberufung einer weiteren Sitzung betreffend Weiterbeschäftigung des Personals, bis zuletzt gehofft habe, im Betrieb weiterbeschäftigt zu werden, weshalb sie sich auch nicht um eine neue Arbeitsstelle bemüht habe. Sie habe aufgrund ihrer langjährigen Mitarbeit guten Glaubens davon ausgehen dürfen, aufgrund der erfolgten Zusage einen neuen Vertrag für die Wiederanstellung zu erhalten. Es ist somit nachstehend zu prüfen, ob die anlässlich der Teamsitzung am 30. April 2013 genannte „Zusicherung“ die Beschwerdeführerin von ihrer Pflicht, sich persönlich genügend um zumutbare Arbeit zu bemühen, befreit hat. d) Diesbezüglich führt der Beschwerdegegner an, dass gestützt auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes C 275/02 vom 2. Mai 2003 E.2.1 eine nur vage, mündliche Zusicherung des bisherigen Arbeitgebers auf Wiederanstellung die versicherte Person nicht von der Pflicht entbinde, die erforderlichen Arbeitsbemühungen zu tätigen. Die Beschwerdeführerin hält jedoch dagegen, dass der Beschwerdegegner das besagte Urteil nicht vollständig wiedergegeben habe, heisse es doch darin, dass eine vage „und an Bedingungen geknüpfte“ mündliche Zusicherung zur Weiterbeschäftigung nicht von der Pflicht, die erforderlichen Arbeitsbemühungen zu tätigen, entbinden würde. Vorliegend könne jedoch weder von einer vagen noch von einer an Bedingungen geknüpften Zusage gesprochen werden, das Gegenteil sei

- 8 der Fall. Wie zu zeigen sein wird, wirkte sich die in Frage stehende „Zusicherung“ vorliegend indes nicht pflichtbefreiend aus. e) Vorab ist an dieser Stelle festzuhalten, dass eine Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen kann. Die Zusicherung hat sich jedoch von blossen Vorverhandlungen zu unterscheiden, denn lediglich Hoffnung oder Erwartung weckende Vertragsverhandlungen zwischen der versicherten Person und dem potentiellen Arbeitgeber stellen noch keine Zusicherung dar. Die nötige Sicherheit besteht erst, wenn die versicherte Person gegenüber dem neuen Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Antritt der Stelle besitzt. Einen solchen hat sie bereits mit einem entsprechenden Vorvertrag zum Abschluss eines Arbeitsvertrages oder wenn ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. des Bundesgesetzes über die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR; SR 220)] durch ausdrückliche oder stillschweigende übereinstimmende gegenseitige Willenserklärung (Art. 1 OR) verbindlich zustande gekommen ist, aber eben nicht bei blossen Vorverhandlungen (vgl. JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 115). f) Vorliegend ergeben sich aus den Akten weder Hinweise noch wird von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass sie eine persönliche, d.h. an sie gerichtete Zusicherung des neuen Betriebsinhabers betreffend Weiterführung ihres Arbeitsvertrages resp. zur Weiterbeschäftigung im Betrieb erhalten hat. Denn die offenbar anlässlich der Teamsitzung am 30. April 2013 geäusserte mündliche „Zusicherung“ des neuen Betriebsinhabers, dass eine weitere Sitzung folgen würde, an welcher über die Weiterbeschäftigung des Personals gesprochen werde, war an alle gekündigten Angestellten gerichtet. Die Beschwerdeführerin befand

- 9 sich somit noch nicht einmal in der Stufe der Vorverhandlungen betreffend Weiterführung ihres Arbeitsvertrages, womit auch noch kein durchsetzbarer Anspruch auf Antritt der Stelle entstehen konnte. Überdies betraf die allgemein formulierte „Zusicherung“ lediglich die Einberufung einer weiteren Sitzung, nicht aber die Weiterführung der Arbeitsverträge resp. die Weiterbeschäftigungen an sich, und schon gar nicht – wie von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde behauptet – den Erhalt eines neuen Vertrages für eine Wiederanstellung. Dies bringen auch die beiden schriftlichen Aussagen zweier Mitarbeiterinnen zum Ausdruck, bestätigen sie doch lediglich, dass eine weitere Sitzung zugesichert worden sei (Bf-act. 3, 4). Zudem ist selbst diese „Zusicherung“, dass anlässlich einer weiteren Sitzung über die Weiterführung der Arbeitsverträge gesprochen werde, äusserst vage formuliert. Es ist nämlich weder ein Termin oder einen Terminrahmen vereinbart, noch Aussagen darüber getätigt worden, ob überhaupt alle gekündigten Angestellten daran teilnehmen werden und wer allenfalls weiterbeschäftigt werden könnte und insbesondere nicht, dass allenfalls langjährige Angestellte bevorzugt behandelt werden würden. g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der in Frage stehenden Zusicherung lediglich um eine Hoffnung und Erwartung weckende Äusserung des potenziellen neuen Arbeitgebers handelte und nicht um eine verbindliche Zusicherung, anlässlich einer weiteren Sitzung über die Weiterführung der Arbeitsverträge zu sprechen, was in der Folge auch darin mündete, dass die Sitzung gar nie stattfand. Auf diese Äusserung hätte sich die Beschwerdeführerin nicht verlassen dürfen. Sie musste damit rechnen, dass sie nach Ablauf der Kündigungsfrist am 30.

- 10 - Juni 2013 keine Arbeitsstelle mehr haben würde, da ihr während der ganzen Kündigungsfrist weder persönlich noch verbindlich eine Weiterbeschäftigung in Aussicht gestellt worden ist. Sie wäre deshalb dazu verpflichtet gewesen, bereits während ihrer Kündigungsfrist und insbesondere nach Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld am 19. Juni 2013 persönliche Arbeitsbemühungen vorzunehmen, was sie jedoch nachweislich nicht gemacht hat. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen fehlender persönlicher Arbeitsbemühungen erfolgte somit zu Recht. 4. a) Zu prüfen bleibt demnach noch die Rechtmässigkeit der verfügten Einstellungsdauer. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Die Einstellung dient nicht der Bestrafung der versicherten Person, sondern sie soll diese dazu anhalten, einen Teil des von ihr schuldhaft verursachten Schadens selber zu tragen (JACQUELINE CHOPARD, a.a.O., S. 169). Dadurch soll auch die missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung verhindert werden (BGE 122 V 44). Werden wie vorliegend keine Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist vorgenommen, sind ab zweimonatiger Kündigungsfrist acht bis zwölf Einstelltage zu verfügen (030-AVIG-Praxis/D72-D72 vom Oktober 2011). Da es sich dabei naturgemäss um einen Ermessensentscheid handelt, bei welchem den Verfügungsinstanzen ein grosser Ermessungsspielraum zusteht, ist dem Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung geboten (BGE 126 V 353 E.5d; Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2008 vom 5. März 2008 E.3). Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur

- 11 auf Gegebenheiten abstützen können, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 362 E.5d und 123 V 152 E.2, mit weiteren Hinweisen). b) Die vorliegend angefochtene Einstelldauer von zehn Tagen bewegt sich offenkundig innerhalb des dargelegten Rahmens und es sind keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen rechtfertigen würden, da sich die Beschwerdeführerin, wie vorstehend dargelegt wurde, nicht auf die Äusserung des potenziellen neuen Arbeitgebers hätte verlassen dürfen und auch weil sie sich selbst nach erfolgter Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld am 19. Juni 2013 nicht persönlich genügend um Arbeit bemüht hatte. Der Beschwerdegegner verfügte somit rechtens, indem er, dem Fehlverhalten der Beschwerdeführerin Rechnung tragend, von einem leichten Verschulden im mittleren Bereich ausgegangen ist. 5. Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass der Zweck einer Arbeitslosenentschädigung nicht auf die umfassende Existenzsicherung einer versicherten Person ausgerichtet ist. Die Arbeitslosenkasse ist lediglich dazu verpflichtet, eine Entschädigung anhand des versicherten Verdienstes zu bemessen und, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, auszurichten und sie ist nicht gehalten, zu überprüfen, ob eine versicherte Person in der Lage ist, damit ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können. Auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich der Verhältnismässigkeit ist somit nicht weiter einzugehen. 6. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gemäss den vorstehend genannten Erwägungen vollumfänglich abzuweisen ist.

- 12 b) Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Der obsiegende Beschwerdegegner hat gemäss Art. 61 lit. g ATSG e contrario keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Demnach erkennt die Einzelrichterin 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung]

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