S 09 34 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. Juni 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Arbeitslosenversicherung 1. a) …, geboren am … 1981, ist ledig und gelernter Maler. Zuletzt war er als solcher bei der Firma … AG in … angestellt. Im Zeitraum 2006 - 2008 wurden ihm bereits zwei Rahmenfristen für den Bezug von Arbeitslosengeldern eröffnet, wobei er in diesem Zeitraum seitens der kantonalen Stellen verschiedentlich in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. So am 9. Februar 2006 wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor Beginn der Arbeitslosigkeit, am 2. März 2006, 19. März 2007 und am 9. April 2007 jeweils mit 5 - 20 Tagen wegen Nichterscheinens zu drei Beratergesprächen, am 26. April 2007 wegen Nichtantretens einer zugewiesenen Stelle, verbunden mit dem ausdrücklichem Hinweis, dass im Wiederholungsfall die Vermittlungsfähigkeit überprüft werde, sowie am 27. März 2008 wegen Nichtteilnahme an einem Beratungsgespräch, wiederum verbunden mit dem ausdrücklichem Hinweis, dass im Wiederholungsfall die Vermittlungsfähigkeit geprüft werde. Die vom Versicherten gegen die Verfügung vom 27. März 2009 erhobene Einsprache wies das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) mit Einspracheentscheid vom 5. Juni 2008 ab. b) Ab 29. August 2008 machte der Versicherte erneut einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% geltend. Die Arbeitslosenkasse Graubünden eröffnete ihm in der Folge per 10. März 2008 die dritte Rahmenfrist. Zu dem mit Schreiben des zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) vom 28. November 2008 auf den 9. Dezember 2008 angesetzten Beratergespräch erschien der Versicherte mit grösserer Verspätung, weshalb das Gespräch nicht wie vorgesehen
durchgeführt werden konnte. Zu dem gleichentags schriftlich auf den 16. Dezember 2008 eingeladenen neuen Gespräch erschien er gar nicht. Zur Begründung der Verspätung beim ersten Beratungsgespräch gab er in seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2008 an, Pünktlichkeit sei eben seine Schwäche. Sein Nichterscheinen zum zweiten Beratungsgespräch vom 16. Dezember 2008 entschuldigte er damit, dass er am Abend zuvor zu spät ins Bett gekommen sei und deshalb den Wecker nicht gehört habe. Mit Verfügung vom 07. Januar 2009 verneinte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 10. Dezember 2008 wegen mehrfacher Nichtbefolgung von Weisungen, fehlender Arbeitsbemühungen sowie wegen Ablehnens einer zugewiesenen Stelle. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache wurde mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2009 abgewiesen. 2. Dagegen erhob … am 23. Februar 2009 beim Verwaltungsgericht fristgerecht Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Gewährung von Arbeitslosenversicherungstaggeldern. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, ihm sei nur schriftlich mitgeteilt worden, dass seine Vermittlungsfähigkeit angezweifelt werde. Beim KIGA habe er persönlich vorgesprochen und erklärt, dass er jeweils morgens Mühe mit Aufstehen habe, weswegen er auch schon viele Kündigungen erhalten habe. Er sei psychisch leicht angeschlagen und auf die finanzielle Unterstützung durch die ALV angewiesen; es gehe um seine Existenz. Er sei sehr motiviert, Arbeit zu finden. 3. Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer die beiden Einladungen zu den Beratungsgesprächen im Dezember 2008 erhalten habe; ebenso sei unbestritten, dass er zum ersten auf 09:00 Uhr angesetzten Gespräch verspätet und zum zweiten Beratungsgespräch gar nicht erschienen sei. Angesichts seiner mehrfachen Arbeitslosigkeit, der verschiedenen Sanktionen sowie aufgrund des Einspracheentscheides vom 05. Juni 2008
habe er wissen müssen, wie wichtig die korrekte Teilnahme an den Beratungsgesprächen sei. 4. Ergänzend reichte der Beschwerdeführer noch einen Auszug aus seinem Dienstbüchlein sowie weitere Unterlagen (Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen) nach. Das KIGA verzichtete nach Einsicht in diese Unterlagen auf eine Ergänzung seiner Vernehmlassung. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 11. Februar 2009 mit welchem die dem Versicherten mit Verfügung vom 7. Januar 2009 per 10. Dezember 2008 verneinte Vermittlungsfähigkeit bestätigt worden ist. Zu prüfen ist, ob dem Versicherten die Anspruchsberechtigung zu Recht wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit abgesprochen worden ist. 2. a) Eine der Voraussetzungen zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Eine arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 57 E. 6a, 123 V 216 E. 3 je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber
normalerweise verlangt. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen). Entweder ist ein Versicherter vermittlungsfähig, oder er ist es nicht. b) Ein Versicherter muss zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 AVIG) und er hat mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 AVIG). Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle unter anderem an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen nach Absatz 5 teilzunehmen (Art. 17 Abs. 3 lit. b AVIG). c) Die Verletzung von Kontrollvorschriften und von Weisungen der zuständigen Amtsstelle wird in der Regel ebenso wie ungenügende persönliche Bemühungen um zumutbare Arbeit mit einer verschuldensabhängigen Einstellung in der Anspruchsberechtigung sanktioniert (Art. 30 Abs. 1 lit. c und d AVIG, Art. 45 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR.837.02]). Ausgehend von dem mit der zweiten Teilrevision des AVIG vom 23. Juni 1995 eingeführten Konzept der persönlichen Beratungs- und Betreuungsgespräche sind gleichzeitig auch die Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen nach der Anmeldung bei der Amtstelle neu geregelt worden. Widersetzt sich ein Versicherter nach Ablauf der Einstellungsdauer der Teilnahme an einem Beratungsgespräch, so ist mangels Überprüfbarkeit der Vermittlungsfähigkeit sein Anspruch auf weitere Leistungen so lange zu verneinen, bis ein Gespräch stattfinden kann. Verletzungen der Kontrollpflicht nach der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle wirken sich grundsätzlich nicht anspruchsvernichtend aus, sondern ihnen ist mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu begegnen. Lediglich als „ultima ratio“ dürfen sie mit einem Leistungsentzug geahndet werden (Bundesgerichtsurteil 8C.617/2007 vom 28. Mai 2008 mit weiteren Hinweisen). Solches gebietet im Übrigen bereits das in Art. 5 Abs. 2 BV statuierte, generell im
Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangende Verhältnismässigkeitsprinzip. Die Rechtsprechung setzt daher für einen auf der Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft zufolge wiederholter Pflichtverletzungen nach Art. 17 AVIG basierenden (vollständigen) Leistungsentzug besonders qualifizierende Umstände voraus. Solche werden beispielsweise dann als gegeben erachtet, wenn eine versicherte Person trotz vorheriger Einstellung in der Anspruchsberechtigung sich über längere Zeit nicht um Arbeit bemühte oder trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestand (ARV 1996/1997 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b, 1993/1994 Nr. 8 S. 55 Erw. 1; SVR 1997 ALV Nr. 81 S. 246 Erw. 3b/bb). Als ungerechtfertigt wurde ein Leistungsentzug demgegenüber unter anderem dann qualifiziert, wenn seitens eines Versicherten zumindest gewisse Anstrengungen unternommen wurden, eine Arbeit zu finden. In der Regel seien selbst dürftige Bemühungen um Arbeit nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadensminderungspflicht, und nicht Folge davon, dass ein Versicherter in der fraglichen Zeit gar keine Arbeit finden wollte. Entsprechend würden selbst qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft rechtfertigen (Urteil des Sozialversicherungsgerichtes Zürich AL.2005.00204 vom 26. Oktober 2005). Die zitierte Rechtsprechung ist analog auch auf den vorliegenden Fall, wo es um die wiederholte Nichtbefolgung von Weisungen bzw. die Verletzung von Kontrollvorschriften geht, heranzuziehen. d) Zu beachten ist zudem der in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns, wonach schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur dann Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist (Urteil C 113/04 vom 2. September 2004 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung können jedoch sowohl wiederholte Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den von Art. 30 lit. c und d erfassten Tatbeständen (BGE 120 V 251 E. 5c., 112 V 215) als auch fortgesetzte Verstösse gegen die einem Versicherten obliegende Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit arbeitsmarktlichen Massnahmen (Urteil C 133/00 vom
15. Januar 2001) - sofern die Sanktion gehörig angedroht wurde - zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit und damit zum vollständigen Verlust der Anspruchsberechtigung führen. e) Im Lichte der umschriebenen Grundsätze ist zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer vorgehaltenen Pflichtverletzungen als besonders qualifizierende Umstände zu werten sind, welche die vorinstanzliche Annahme von Vermittlungsunfähigkeit ab dem 10. Dezember 2008 rechtfertigen würden, oder ob diesen nicht mit einer (weiteren) Einstellung in der Anspruchsberechtigung angemessen hätte Rechnung getragen werden müssen. Die Beurteilung hat dabei aufgrund dessen gesamten Verhaltens zu erfolgen. 3. a) Unbestrittenermassen ist der wiederholt arbeitslos gewordene Beschwerdeführer zum ersten auf den 9. Dezember 2008 angesetzten Beratungsgespräch mit ca. 20-minütiger Verspätung und zu dem ersatzweise vorgesehen zweiten Gespräch vom 16. Dezember 2008 gar nicht erschienen. Seine Argumentation, er habe morgens Mühe mit Aufstehen, ist arbeitslosenrechtlich irrelevant, ebenso sein Einwand, er habe feststellen müssen, dass der zuständige Personalberater ihm nicht vertraue. Sonstige nachvollziehbare, sein Verhalten im Dezember 2008 rechtfertigende Gründe bringt er überhaupt keine vor. Er muss sich entsprechend beim ersten Termin zumindest seine Unpünktlichkeit und beim zweiten Termin das Nichterscheinen zum Beratergespräch sowie das Nichtabmelden zu diesem vorwerfen lassen. b) Anstelle der für derartige Vergehen vorgesehenen weiteren verschuldensabhängigen Einstellung in der Anspruchsberechtigung i.S. von Art. 45 Abs. 2 AVIV hat die Vorinstanz besonders qualifizierende Umstände in der Tatsache erblickt, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitraum 2006 bis Mitte 2008 insgesamt fünf Mal verfügungsweise in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden musste: so u.a. wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor Beginn der Arbeitslosigkeit, wegen Nichterscheinens zu (vier) Beratungsgesprächen sowie wegen unbegründeten Nichtantretens
einer ihm vom Amt zugewiesenen Stelle. In zwei Verfügungen, so in jener vom 26. April 2007 und in jener vom 27. März 2008, wurde die ausdrückliche Androhung aufgenommen, dass bei Wiederholung eines vergleichbaren Vorfalls die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten überprüft werde. Dass die Verwaltung nun angesichts der neuerlichen Vorfälle im Dezember 2008 an der Vermittlungsfähigkeit bzw. -bereitschaft des Versicherten zweifelte, ist nachvollziehbar. Indessen können darin noch keine besonders qualifizierenden Umstände, welche das Absprechen der Vermittlungsfähigkeit rechtfertigen würden, erblickt werden. Völlig zu Recht gingen die erwähnten Einstellungsverfügungen, denen wiederholte, nicht aber äusserst gravierende Verletzungen der Schadensminderungspflicht zugrunde lagen, allesamt von einem leichten bis mittelschweren Verschulden des Versicherten aus, was Einstellungen in der Anspruchsberechtigung für die Dauer zwischen 5 und 20 Tagen nach sich zog. Der gesetzlich vorgesehene Sanktionsrahmen von 1 bis 30 Tagen (Art. 45 Abs. 2 lit. a und b AVIV) wurde damit bei weitem noch nicht ausgeschöpft. c) Des weiteren steht fest, dass sich der Beschwerdeführer mit Bezug auf das Suchen einer dauerhaften Beschäftigung im fraglichen Zeitraum keine relevanten Vorhalte entgegen halten lassen muss. Insbesondere zeigen seine bei den Akten liegenden Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen sein ernsthaftes Bemühen auf, im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv eine Arbeit zu finden. Sein Bestreben, seine Chancen für eine Dauerstelle zu verbessern, zeigt sich letztlich auch in den bei den Akten liegenden Arbeitszeugnissen vom 19. Februar 2009 (… Personal AG, Zeitraum: 19.05.2008 - 14.11.2008) und vom 12. März 2009 (Öko Beschäftigungsprogramm, undatierter Zeitraum), welche beide ein durchaus positives Bild vom Versicherten, seiner Arbeitshaltung und seiner Arbeitsbereitschaft zeichnen. Zu seinen Gunsten gewertet werden darf zudem auch, dass die ihm von der Vorinstanz entgegen gehaltenen Pflichtverletzungen einen längeren Zeitraum (2006-2008) beschlagen. Hinzu kommt, dass diese durch längere Phasen positiven Einsatzes geprägt waren, welche jedoch durch - arbeitslosenrechtlich unentschuldbare und entsprechend zu Recht sanktionierte - negative Vorfälle unterbrochen worden
sind. Erstere (positive Phasen) zeigen aber hinlänglich auf, dass sein Wille, seinen aus Art. 15 ff. AVIG fliessenden Verpflichtungen nachzukommen und seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, grundsätzlich vorhanden ist. Hält man sich vor Augen, dass die objektive Vermittlungsfähigkeit unbestritten ist, so lässt die Würdigung aller Umstände keinen anderen Schluss zu, als dass vorliegend die Voraussetzungen für einen als ultima ratio vorzunehmenden vollständigen Leistungsentzug (noch) nicht gegeben sind. Die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ist daher zu Unrecht verneint worden. d) Selbst wenn jedoch die umschriebenen Pflichtverletzungen als besonders qualifizierende Umstände gewertet werden müssten, wäre der Beschwerde aus formellen Gründen Erfolg beschieden. Wie die Vorinstanz an sich zutreffend erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer angesichts der erwähnten Androhungen in den früheren Verfügungen wissen können und müssen, dass aufgrund seines Verhaltens in den beiden früheren Rahmenfristen eine Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit anstehen könnte. Die Vorinstanz scheint dabei aber übersehen zu haben, dass mit der von ihr in den erwähnten Verfügungen gewählten Formulierung die vom Ergebnis der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit abhängende schwere Sanktion nicht gehörig angedroht worden ist. Der in diesem Zusammenhang zwingend erforderliche Hinweis auf den drohenden vollständigen Leistungsentzug fehlt nämlich gänzlich. Entsprechend verdient der vorinstanzliche Entscheid auch aus formellen Gründen keinen Rechtsschutz. e) Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der geschilderten gesamten Umstände unter dem Aspekt der Vermittlungsfähigkeit die Anspruchsberechtigung gemäss Art. 8 AVIG ab dem 10. Dezember 2008 zu Unrecht abgesprochen worden ist, was zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Einsprachentscheides vom 11. Februar 2009 führt. Die Verwaltung wird die dem Beschwerdeführer vorgehaltenen Pflichtverletzungen in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zu prüfen und mit einer angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 45 Abs. 2 AVIV) zu ahnden haben.
4. Gerichtskosten werden keine erhoben, weil das kantonale Beschwerdeverfahren – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – kostenlos ist (Art. 61 lit. a ATSG). Eine aussergerichtliche Entschädigung an den Beschwerdeführer entfällt (Art. 61 ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 11. Februar 2009 aufgehoben, und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Prüfung im Sinne der Erwägungen, über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfüge. 2. Es werden keine Kosten erhoben.