Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 12.05.2020 U 2020 16

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 16 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuarin Hemmi URTEIL vom 12. Mai 2020 in der Streitsache A._____ AG, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Sabrina Brunner Seres, Beschwerdegegnerin und C._____ GmbH, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Die B._____ AG schrieb am D.1._____ im Kantonsamtsblatt sowie auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) im offenen Verfahren nach dem GATT/WTO- Übereinkommen die Beschaffung eines Distributionssystems für den Verkauf von Fahrkarten und Abonnementen für die Busnetze von O.1._____ und O.2._____ aus. 2. In den Vergabeunterlagen wurden verschiedene Eignungskriterien formuliert. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 40 %, die Auftragsanalyse und der technische Bericht mit 40 % und die Referenzen und die Offertpräsentation mit 20 % gewichtet. 3. Auf Wunsch mehrerer Anbieter wurde der Ablauf der Ausschreibung angepasst (Erstreckung Eingabetermin, Besichtigungstermin, weitere Fragerunde). Diese Berichtigung wurde am 11. Oktober 2019 auf der Internetplattform SIMAP publiziert. Innert (erstreckter) Eingabefrist gingen folgende Offerten ein: 1. E._____ Fr. 7'272'776.37 2. C._____ GmbH Fr. 7'666'344.48 3. F._____ AG Fr. 10'522'720.80 4. A._____ AG Fr. 11'078'121.08 5. G._____ GmbH Fr. 13'288'937.14 6. H._____ AG Fr. 18'713'723.23 4. Nach Abnahme der Offertpräsentationen, Einholung der Referenzauskünfte sowie Prüfung, Bewertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien bot sich folgendes Bild: 1. C._____ GmbH 91.31 Punkte 2. A._____ AG 70.39 Punkte 3. F._____ AG 68.99 Punkte 4. H._____ AG 52.43 Punkte 5. G._____ GmbH 47.85 Punkte 6. E._____ ausgeschlossen

- 3 - 5. Mit Beschluss vom 4. Februar 2020 vergab die B._____ AG den Auftrag an die C._____ GmbH (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 7'666'344.48 (inkl. MWST) unter Ausschluss der E._____. Die Mitteilung dieser Vergabe erfolgte am 11. Februar 2020. Zur Begründung führte die B._____ AG aus, dass sich die Offerte der Zuschlagsempfängerin unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste Angebot erweise. 6. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die zweitplatzierte A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 17. Februar 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin vom Submissionsverfahren. In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, eine umfassende Akteneinsicht sowie die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Nachbesserung der Beschwerdebegründung verlangt. Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass ihr die B._____ AG keine detaillierte Einsicht in die Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin gewährt habe, weshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Zudem hätte die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, da diese die in der Ausschreibung verlangten Referenzen nicht vorweisen könne. 7. Die B._____ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 2. März 2020 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung und die Nichtgewährung einer umfassenden Akteneinsicht in die Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch habe, vollumfänglich Einsicht in die Unterlagen der Mitofferenten zu nehmen, weshalb das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt worden sei. Zudem sei die

- 4 - Zuschlagsempfängerin zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, da die Beschwerdegegnerin aufgrund der Angaben im Angebot der Zuschlagsempfängerin und der eingeholten Referenzauskunft zulässigerweise davon habe ausgehen dürfen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien erfülle. 8. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 4. März 2020 (Ankunft der Sendung in der Schweiz) auf Abweisung der Beschwerde und machte ein Geheimhaltungsinteresse an gewissen Angebotsunterlagen geltend. Zum Ausschlussgrund führte sie aus, dass die Mutmassungen der Beschwerdeführerin, wonach die Zuschlagsempfängerin über kein den Eignungskriterien entsprechendes Referenzprojekt verfüge, nicht zutreffend seien. Gleichzeitig benannte sie konkret ein in ihrer Offerte aufgeführtes Referenzprojekt, das den Eignungskriterien entspreche. 9. Mit prozessleitender Verfügung vom 13. März 2020 legte der Instruktionsrichter den Umfang der Akteneinsicht fest. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 10. In ihrer Replik vom 9. April 2020 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Der Instruktionsrichter habe die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin zur Edition von verschiedenen Akten aufgefordert und damit dem beschwerdeführerischen Einwand, wonach das rechtliche Gehör verletzt worden sei, stattgegeben. Der Umfang der gewährten Akteneinsicht ermögliche der Beschwerdeführerin zwar eine Nachbesserung der Beschwerde in verschiedenen Punkten, jedoch nicht vollständig. So sei es ihr nicht möglich, zu überprüfen, ob die Zuschlagsempfängerin eine den Eignungskriterien entsprechende Referenz angegeben habe und ob eventuell sogar ein Unterangebot mit abweichendem Leistungsumfang vorliege. Daher werde beantragt, es sei durch das Gericht betreffend die Frage, ob

- 5 die Zuschlagsempfängerin das Kriterium Teil 3 der Ausschreibungsunterlagen, EK3 "Referenz", mit den von ihr genannten Referenzprojekten erfülle, eine Expertise einzuholen. Die Nichtgewährung der Akteneinsicht durch die Beschwerdegegnerin habe zum Ergreifen der Submissionsbeschwerde geführt, was bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen sei. 11. Am 22. April 2020 hielt die Beschwerdegegnerin duplicando an ihren Anträgen fest. Sie verteidigte die Gewährung einer reduzierten Akteneinsicht im Nachgang zum angefochtenen Entscheid. Ausserdem sei die vom Gericht gewährte Akteneinsicht von der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden. Gemäss der sorgfältigen und fundierten Beurteilung der Beschwerdegegnerin verfüge die Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Leistungsfähigkeit, das ausgeschriebene Projekt erfolgreich zu realisieren. Es bestehe kein Anlass, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin bei dieser Beurteilung einzugreifen. Folglich sei die Zuschlagsempfängerin zu Recht nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Die Bewertung des Preiskriteriums sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Hinweise auf ein Unterangebot gebe es nicht, zumal der Preisunterschied schlüssig erklärt werden könne. Das Einholen einer Gerichtsexpertise lehnte die Beschwerdegegnerin ab. 12. Die Zuschlagsempfängerin reichte keine Duplik ein. 13. Am 1. Mai 2020 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin ihre Honorarnote inkl. Honorarvereinbarung ein. 14. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 11. Februar 2020, mit welchem die Beschwerdegegnerin den Auftrag betreffend Beschaffung eines Distributionssystems für den Verkauf von Fahrkarten und Abonnementen für die Busnetze von O.1._____ und O.2._____ im offenen Verfahren für Fr. 7'666'344.48 (inkl. MWST) mit der Begründung an die Zuschlagsempfängerin erteilte, dass ihr Angebot unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3). Die Beschwerdeführerin blieb mit ihrer Offerte als zweitplatzierte der beteiligten Anbieterinnen unberücksichtigt, womit sie nicht einverstanden ist. Es geht somit vorliegend um die Frage der Rechtmässigkeit des strittigen Zuschlagsentscheids. 1.2. Vorliegend kommen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das die IVöB-Bestimmungen ausführende kantonale Submissions-gesetz (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist zudem das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anzuwenden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG). Gemäss Art. 50 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein

- 7 schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Unterlegene Bewerber sind zur Beschwerde legitimiert, wenn sie eine realistische Chance haben, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können. Ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der beschwerdeführenden Person zu beurteilen. Die Beschwerdelegitimation ist in diesem Sinne zu verneinen, wenn beispielsweise der viertplatzierte Anbieter lediglich den Ausschluss des Erstplatzierten verlangt, jedoch zu bejahen, wenn er beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Konkurrenten oder die Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens fordert (vgl. BGE 141 II 14 E.4.1 mit Hinweisen). Vorliegend beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Vergabeentscheids und den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren. Bei Gutheissung dieser Anträge würde die zweitplatzierte Beschwerdeführerin auf den ersten Platz nachrücken und den Zuschlag erhalten. Die Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerde legitimiert. Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 1.3. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet. 2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Verga-

- 8 bebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2, U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit Hinweisen). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit Hinweisen). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit Hinweisen). 3.1. In formeller Hinsicht reklamiert die Beschwerdeführerin eine Gehörsverletzung dadurch, dass ihr die Beschwerdegegnerin im Nachgang zum Vergabeentscheid nur die Offertbewertungen der Anbieterinnen zugänglich gemacht habe, nicht aber die Offertunterlagen selber. Sie sieht sich in ihrer Haltung dadurch bestärkt, dass ihr im Rahmen des Submissionsbeschwerdeverfahrens Akteneinsicht in grösserem Umfang gewährt worden ist. Sie bemängelt jedoch nach wie vor, in die entscheidenden Offertunterlagen keine Einsicht erhalten zu haben. Die Beschwerdegegnerin rechtfertigt ihr Vorgehen damit, dass die eingereichten Offertunterlagen, soweit sie Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse enthielten, gemäss Art. 28 Abs. 2 SubV vertraulich zu behandeln

- 9 seien. Ohne Einverständnis des Anbieters oder ohne gesetzliche Grundlage dürften diese Unterlagen Dritten nicht zugänglich gemacht werden (Art. 28 Abs. 3 SubV). Entsprechend habe die Beschwerdeführerin in dieser Phase keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen ihrer Konkurrenten. Was die nach Auffassung der Beschwerdeführerin auch im Submissionsbeschwerdeverfahren noch ungenügende Akteneinsicht betrifft, verweist die Beschwerdegegnerin auf den Umstand, dass die entsprechende Verfügung des Instruktionsrichters unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. 3.2. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ist zutreffend. Während laufender Rechtsmittelfrist bleibt keine Zeit, allfällige Geheimhaltungsinteressen im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens abzuklären bzw. festzulegen. Hierfür steht das Submissionsbeschwerdeverfahren zur Verfügung. Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVöB und Art. 28 Abs. 2 SubV); sie geniessen den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat während der Rechtsmittelfrist nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E.2.1). Dies betrifft im Wesentlichen nur den Namen des berücksichtigen Anbieters und den Preis seines Angebots, wobei den übergangenen Anbietern – auf Gesuch hin – die wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung mitzuteilen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E.2c/bb). In der Praxis hat sich die Aushändigung einer Bewertungsmatrix bewährt, welcher nur die Punktebewertungen und keine Informationen zu den konkreten Inhalten der Angebote entnommen werden kann (vgl. GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1367).

- 10 - Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin im Rahmen der Mitteilung über die Zuschlagserteilung vom 11. Februar 2020 den Inhalt des Offertöffnungsprotokolls bekannt gegeben und mit einer Standartformulierung erklärt, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei und dieses Angebot daher den Zuschlag erhalte (vgl. Bf-act. 3). Zudem hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf Antrag hin am 12. Februar 2020 Akteneinsicht gewährt, indem ihr eine reduzierte Form der Bewertungsmatrix vorgelegt wurde (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 14). Dieser Matrix sind die Bewertungen der einzelnen Zuschlagskriterien zu entnehmen, nicht aber die Zuordnung dieser Bewertungen zu den einzelnen Anbieterinnen, ausser natürlich zur Beschwerdeführerin und – in Kombination mit dem Vergabeentscheid – zur erstplatzierten Zuschlagsempfängerin. Aufgrund dieser Matrix hat die Beschwerdeführerin erkennen können, dass sie bezüglich der Zuschlagskriterien 1 (Auftragsanalyse und technischer Bericht) und 3 (Referenzen und Offertpräsentation) eine sehr hohe Bewertung erhalten hat, sie aber die entscheidenden Punkte beim Zuschlagskriterium 2 (Preis) verloren hat. Der Beschwerdeführerin wurde somit Akteneinsicht in dem Masse gewährt, wie dies der Grundsatz der Vertraulichkeit der Offertunterlagen in diesem Verfahrensstadium erlaubt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführerin die Zuordnung der dritt-, viert- und fünftplatzierten Anbieterin nicht bekannt gegeben worden ist, hat sich auf die Möglichkeit der Beschwerdeführerin, Beschwerde zu erheben und Rügen zu formulieren, nicht ausgewirkt und ist somit irrelevant. Die Beschwerdegegnerin hat somit durch die Gewährung einer reduzierten Akteneinsicht keine Gehörsverletzung begangen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf Akteneinsicht sei auch nach Festlegen von deren Umfang im Submissionsbeschwerdever-

- 11 fahren durch den Instruktionsrichter verletzt, scheitert schon in formeller Hinsicht aufgrund der Tatsache, dass der entsprechende – mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene – Zwischenentscheid vom 13. März 2020 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach dem Gesagten abzuweisen. 4.1. In materieller Hinsicht legt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde zunächst den Lieferumfang gemäss Ausschreibung dar und stellt fest, dass die Umsetzung der Schnittstelle NOVA davon umfasst sei. Sie betont, dass diese Schnittstelle für ein funktionierendes Gesamtsystem von entscheidender Bedeutung sei. Weil die Schnittstelle erst seit relativ kurzer Zeit operativ verfügbar sei, verfügten noch nicht alle Anbieter von Distributionssystemen über entsprechende Erfahrungen und Referenzen für deren Umsetzung. Die Beschwerdeführerin habe Kenntnis davon, dass die Zuschlagsempfängerin Geräte im Einsatz habe, welche mit der Schnittstelle NOVA an die SBB Infrastruktur verbunden seien, etwa bei den Ticketautomaten der SBB und der RhB, wo die Zuschlagsempfängerin die Lieferantin der Automaten sei. Es sei aber allgemein bekannt, dass die Anbindung dieser Geräte über die NOVA-Schnittstelle nicht durch die Zuschlagsempfängerin erfolgt sei, sondern durch die SBB selbst. Auch bei der RhB sei diese Schnittstelle durch die SBB realisiert worden. Somit könnten diese Projekte nicht als Referenzprojekte dienen. Die Beschwerdeführerin bezweifle, dass die Zuschlagsempfängerin andere Projekte realisiert habe, welche das Eignungskriterium EK3 erfüllten. Wenn keine solche Referenz vorliege, müsse die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Im Rahmen ihrer Replik beklagt die Beschwerdeführerin sodann, dass sie mangels transparenter Akteneinsicht die angegebenen Referenzen immer noch nicht überprüfen könne bzw. nicht ersichtlich sei, ob die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen der "vergleichbaren Komplexität", der "Er-

- 12 stellungskosten grösser Fr. 500'000.--" und der "Realisierung mit NOVA- Schnittstelle" erfüllt seien. Die Komplexität der ausgeschriebenen Beschaffung sei aufgrund der unterschiedlichen technischen Varianten mit Einbindung von stationären und mobilen Vertriebsmitteln inkl. offline-Lösungen ungleich höher als das von der Zuschlagsempfängerin angegebene Referenzprojekt X._____, bei dem nur fest installierte Vertriebsmittel bereitzustellen gewesen seien. Ausserdem sei aktenkundig, dass die Zuschlagsempfängerin bisher keine Projekte umgesetzt habe, welche eine offline- Schnittstelle zu NOVA erforderten. Schliesslich habe der lokalen Presse entnommen werden können, dass die Einführung des von der Zuschlagsempfängerin referenzierten Projekts stark verzögert gewesen sei und dass es bei der Inbetriebnahme sehr grosse Probleme verursacht habe. Die Beschwerdegegnerin entgegnet in ihrer Vernehmlassung, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen der Vermutungen der Beschwerdeführerin als Referenz nicht ein Projekt für die SBB oder die RhB angegeben habe, sondern das "Vertriebssystem X._____". Gemäss diesem Referenzobjekt, der dazu eingeholten Referenzauskunft und den Angaben der Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot habe die Beschwerdegegnerin davon ausgehen müssen und dürfen, dass die Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterium EK3 und die Anforderungen gemäss Ziff. 4.8 M1 erfülle und es sich beim angegebenen Referenzprojekt "Vertriebssystem X._____ " um ein Distributionssystem mit Realisierung einer NOVA-Schnittstelle handle. Die Anbieterin, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht habe, sei genau wegen Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums ausgeschlossen worden. Im Rahmen der Duplik geht die Beschwerdegegnerin unter anderem auf die von der Beschwerdeführerin in der Replik neu aufgeworfenen Argumente ein. Dabei kommt sie gestützt auf – da vertraulich – nicht offengelegte Unterlagen zur Dauer, zum genauen Umfang und zu den Erstellungskosten des Projekts X._____ zum Ergebnis, dass die Unterkriterien ohne Weiteres erfüllt seien. Auch in Bezug auf die Offline-Verfügbarkeit

- 13 habe die Zuschlagsempfängerin eine praktikable Lösung aufgezeigt, nämlich dieselbe, welche derzeit von der SBB angewendet werde. Schliesslich habe die durch die Beschwerdegegnerin direkt eingeholte Referenzauskunft ein gänzlich anderes Bild ergeben als der Journalist in seinem Artikel in der lokalen Zeitung darlege, welcher zudem nur eine Aussensicht aufzeige. Auch die Zuschlagsempfängerin bestätigt, dass die Vermutungen der Beschwerdeführerin betreffend Referenzprojekte unzutreffend seien. Sie habe als Referenz das Projekt der Kundin X._____ angegeben, in welchem sie die NOVA-Schnittstelle selbst umgesetzt habe. Darauf habe sie in den Offertunterlagen in Punkt 4.8 "Schnittstellen" hingewiesen. Dieses Referenzprojekt sei ohne Beanstandungen seitens der Kundin durchgeführt und von dieser formell abgenommen worden. Damit sei die Erfüllung des Eignungskriteriums EK3 klar dargelegt. Dieser Umstand sei zudem in den interessierten Kreisen und damit auch der Beschwerdeführerin bekannt, weshalb es für die Zuschlagsempfängerin unklar sei, wie die Beschwerdeführerin ernsthaft behaupten könne, dass die Zuschlagsempfängerin ein Projekt als Referenz angebe, in welchem sie die erforderliche Schnittstelle nicht selber umgesetzt habe. 4.2. Die Beschwerdegegnerin schrieb vorliegend folgenden Beschaffungsauftrag aus (vgl. Bg-act. 3): "Lieferung eines Distributionssystems für den Verkauf von Fahrkarten und Abonnementen für die Busnetze von O.1._____ und O.2._____ bestehend aus: - Backend (Betriebsdienstleistung) - Kassengeräte für Buschauffeure - Selbstbedienung-Billetautomaten an Haltestellen und in den Bussen - Kassengeräte für die Schalter

- 14 - Unterstützung aller verbreiteten bargeldlosen Zahlungsmittel, Unterstützung von Prepaid- Karten." Neben der Lieferung der Geräte mit Integration in die bestehende Infrastruktur, welche von der Beschwerdegegnerin stammt, verlangt die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung insbesondere auch die Anbindung dieser Infrastruktur an die netzweite ÖV-Anbindung (NOVA). Weiter muss die zu liefernde Lösung über eine NOVA-Schnittstelle an die Systeme der SBB angeschlossen werden können. Die Eignungskriterien sind im dritten Teil der Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 3 in der Form von Anforderungen definiert. Zudem wird im besagten Teil der Ausschreibungsunterlagen für jedes Eignungskriterium bzw. für jede Anforderung angegeben, wie bzw. in welcher Form der Nachweis zu erfolgen hat. Konkret präsentiert sich dies für das im vorliegenden Fall strittige Eignungskriterium 3 (EK3) wie folgt (vgl. Bg-act. 6.3): ID Anforderung Nachweis/Form Bestätigung Anbieter (JA/Nein) EK3 Referenz: Die Anbieterin bestätigt, dass sie eine Referenz mit einem Projekt vergleichbarer Komplexität und Erstellungskosten grösser CHF 500'0000 ausweisen kann (Abwicklung des gesamten Projekts innerhalb der letzten 10 Jahre). Beim Referenzprojekt muss es sich um ein Distributionssystem mit Realisierung einer NOVA-Schnittstelle handeln. Schriftliche Bestätigung der Anbieterin im vorliegenden Dokument. (Ja/Nein)

- 15 - Weiter verlangt die Beschwerdegegnerin im dritten Teil der Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 4 "Anforderungen" bzw. Ziff. 4.8 "Schnittstellen" was folgt (vgl. Bg-act. 6.3): ID Anforderung Bestätigung Anbieter (Ja/Nein) Detaillierte Lösungsbeschreibung / Kommentare (wo sinnvoll) M1 Das System unterstützt die NOVA-Schnittstelle in einer aktuellen Version (Version ist anzugeben). In ihrer Offerte beantwortete die Zuschlagsempfängerin das Vorhandensein der verlangten Referenz EK3 mit "Ja". Ebenso bestätigte sie die Unterstützung der NOVA-Schnittstelle durch ihr System (Anforderung M1) mit "Ja" und hielt in der Spalte "Detaillierte Lösungsbeschreibung / Kommentare (wo sinnvoll)" Folgendes fest (vgl. Bg-act. 16.3; wiedergegeben in der Vernehmlassung vom 2. März 2020 Ziff. 31): "Die Nova-Schnittstelle haben wir bereits erfolgreich umgesetzt. • Version 12; in Betrieb seit Januar 2018; X._____ – DV und Festpreistickets • Version 13; in Betrieb seit Mitte 2019: X._____ – DV und Festpreistickets • Version 14; in Betrieb ab Januar 2020; X._____ – Tarifverbund OndeVert, DV und Festpreistickets" Ausserdem antwortete die Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog auf die Frage, wie sichergestellt werde, dass der Verkaufsvorgang beim Buschauffeur in allen Fällen, auch bei schlechten Mobilfunkverbindungen, speditiv ablaufe, wie folgt (vgl. Bg-act. 16.7; wiedergegeben in der Duplik vom 22. April 2020 Ziff. 13): "In den Geräten werden vordefinierte NOVA-Produkte und Verbindungen über die NOVA- Schnittstelle als Angebot eingeholt und bleiben bis zur nächsten Onlineverbindung gültig.

- 16 - Diese Offline Funktion ist analog der derzeitig umgesetzten SBB Lösung und garantiert eine offline Verfügbarkeit von mindestens zwei Tagen. Der Haustarif kann auch über diesen Zeitraum hinaus verkauft werden, da er lokal auf dem Gerät vorgehalten wird." Dass der Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde ein nicht unerheblicher Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Frage zukommt, ob referenzierte Projekte die entsprechenden Vorgaben erfüllen, muss hier nicht näher ausgeführt werden (vgl. vorstehende E.2). Ungewöhnlich ist im vorliegenden Fall, dass aufgrund des berechtigten Geheimhaltungsinteresses der Zuschlagsempfängerin der Beschwerdeführerin Offertunterlagen wie Referenzangabe, Referenzauskunft etc. nur eingeschränkt – etwa durch Wiedergabe in den Rechtsschriften oder durch eine Umschreibung bzw. einen Bericht – zugänglich gemacht werden konnten. In diesem Rahmen und aufgrund von spezifischem Branchenwissen konnte sich die Beschwerdeführerin aber dennoch ein ausreichend klares Bild der Situation machen, was letztlich die zielgerichtete Argumentation der Beschwerdeführerin auch belegt. Dem angerufenen Gericht liegen zudem die relevanten Informationen zur Verifikation vor, sodass nicht einseitig auf die Angaben der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin abgestellt werden muss. Die Beschwerdegegnerin legt klar und sachlich nachvollziehbar dar, dass die einzelnen Unterkriterien des EK3 "Referenz" vorliegend erfüllt sind: In Bezug auf die Komplexität und den betragsmässigen Umfang legt die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik die Eckdaten zum Referenzprojekt "Vertriebssystem X._____" offen (vgl. Duplik vom 22. April 2020 Ziff. 11 f.), die durch das streitberufene Gericht anhand der vertraulichen Offertbeilage der Zuschlagsempfängerin (Bg-act. 16.5) verifiziert werden können. Demnach wurde das besagte Referenzprojekt zwischen 2007 und 2010 realisiert und im Jahr 2010 in Betrieb genommen. Im Jahr 2011 wurde ein Software- Maintenance und Life Cycle Maintenance Vertrag mit einer Laufzeit von 10

- 17 - Jahren abgeschlossen, welcher bis ins Jahr 2025 verlängert wurde. Die Erstellungskosten des erwähnten Projekts liegen – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt – weit über den für die Referenz geforderten Fr. 500'000.--. Diese Zahlen und die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin zur Anforderung der NOVA-Schnittstelle in der Rückmeldung zum EK3 (JA) und zum Anforderungskriterium M1 (vgl. Bg-act. 16.3; wiedergegeben in der Vernehmlassung vom 2. März 2020 Ziff. 31) sowie die Angaben der Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog betreffend Sicherstellung des Verkaufsvorgangs (vgl. Bg-act. 16.7; wiedergegeben in der Duplik vom 22. April 2020 Ziff. 13) und die dem Geheimhaltungsschutz unterstehenden Antworten des Projektverantwortlichen für das referenzierte Projekt der X._____ (Bg-act. 8) ergeben eindeutig das Bild, dass die angegebene Referenz in Bezug auf sämtliche Unterkriterien einer kritischen Prüfung standhält bzw. die Beschwerdegegnerin sich ohne Weiteres darauf abstützen kann, um die Erfüllung des EK3 anzunehmen. Daran vermag auch die in der Replik vorgebrachte Kritik der Beschwerdeführerin, wonach sich gemäss einem Artikel in der lokalen Zeitung die Einführung des Referenzprojekts stark verzögert und dieses Projekt bei der Inbetriebnahme sehr grosse Probleme verursacht habe, nichts zu ändern, zumal davon ausgegangen werden kann, dass die Referenzauskunft der X._____ die Umsetzung des Projekts präziser und verlässlicher wiedergibt als ein externer Journalist. Somit ist auch die beschwerdeführerische Rüge, wonach die Zuschlagsempfängerin nicht alle Eignungskriterien erfülle und daher vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei, abzuweisen. Auf die beantragte Einholung einer gerichtlichen Expertise betreffend die Frage, ob die Zuschlagsempfängerin das EK3 "Referenz" erfüllt, kann gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal sich das angerufene Gericht ein vollständiges Bild über die Referenz und

- 18 deren Beurteilung machen konnte. Der besagte Antrag ist daher abzulehnen. 5.1. Sodann ist die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht der Auffassung, dass sich der grosse Preisunterschied zwischen ihrem Angebot und demjenigen der Zuschlagsempfängerin darauf zurückführen lasse, dass die Zuschlagsempfängerin eine unvollständige Leistung anbiete. Darin sieht sie sich auch aufgrund des Umstands bestärkt, dass das preislich nahe bei der Zuschlagsempfängerin liegende Angebot der E._____ von der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden ist. Die Beschwerdegegnerin erklärt, dass das preisgünstigste Angebot nicht aufgrund eines unvollständigen Leistungsumfangs ausgeschlossen worden sei, sondern weil es das EK3 "Referenz" nicht vollständig erfüllt habe (kein Nachweis der Umsetzung eines Projekts mit NOVA-Schnittstelle). Die Bewertung des Preiskriteriums sei korrekt vorgenommen worden. Hinweise auf ein Unterangebot gebe es nicht, zumal der Preisunterschied schlüssig erklärt werden könne. Ausserdem sei die Gewichtung des Preiskriteriums korrekt ausgefallen und auch die Preiskurve sei methodisch im Einklang mit der Praxis des Verwaltungsgerichts. Bei der von der Beschwerdeführerin angesprochenen Preisdifferenz falle wesentlich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin viel mehr Hardwarekomponenten verwende als die Zuschlagsempfängerin. Im Rahmen der Offertpräsentation habe die Beschwerdeführerin zudem dargelegt, dass sie die Hardware zukaufe und nicht – wie andere Anbieter – selber entwickle bzw. herstelle. 5.2. Nach Auffassung des angerufenen Gerichts trifft die Argumentation der Beschwerdegegnerin mit der Gewichtung des Zuschlagkriteriums "Preis" und dem von ihr methodisch gewählten Ansatz zur Vergabe der Punkte (Preiskurve) nicht ins Schwarze, obschon sie in der Sache zutreffend ist. Es geht der Beschwerdeführerin aber weniger um die Bewertung des Zuschlagkri-

- 19 teriums 2 "Preis", sondern vielmehr darum, ob seitens der Zuschlagsempfängerin ein unzulässiges Unterangebot vorliegt, welches zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren hätte führen müssen. Mit anderen Worten geht es auch hier um einen Ausschlussgrund und nicht um eine fehlerhafte Bewertung. Mit der Fragestellung des unüblich niedrigen Angebots hatte sich das streitberufene Gericht in VGU U 19 13 vom 2. Juli 2019 (für PVG-Publikation 2019 vorgesehen) zu befassen, wobei Folgendes festgehalten wurde (vgl. E.2.6.4): "Im Anwendungsbereich der IVöB wird es heute als weitestgehend zulässig erachtet, wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des Preises (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs- und Zuschlagsbedingungen erfüllt werden. Ein ungewöhnlich niedriges Angebot sanktioniert somit weder die IVöB noch das SubG mit einem Ausschluss. Unterangebote sind somit kaum mehr verpönt, sondern werden in den Grenzen des lauteren Wettbewerbs toleriert (GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1115). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat mehrfach festgehalten, dass es grundsätzlich Sache der Unternehmer sei, wie und mit welchem Risiko sie ihre Preise kalkulierten (PVG 1998 Nr. 60; sowie weitere Entscheide des Verwaltungsgerichts [VGU] U 06 140 vom 23. Januar 2007 E.2, U 06 22 vom 8. Mai 2006 E.4, U 06 9 vom 24. Februar 2006 E.2d, U 07 40 vom 6. Juli 2007 E.2, U 07 41 vom 6. Juli 2007 E.2 und U 10 26 vom 7. April 2010 E.2b, vgl. dazu insbesondere Fn 2376 in GALLI/MOSER/LANG). Preisunterbietungen sind somit beschaffungsrechtlich in der Regel nicht relevant, denn Gründe für ein Unterangebot können vielseitig und durchaus lauter sein, nämlich etwa zwecks Überbrückung von Überkapazitäten, Deckung von Fixkosten oder Erhaltung von Arbeitsplätzen. Im vorliegenden Fall ist für das Gericht bereits unklar, ob überhaupt von einem Unterangebot gesprochen werden kann, wenn die Zuschlagsempfängerin rund 25% tiefer offeriert als die zweitgünstigste Beschwerdeführerin, denn offensichtlich hat die Organisation der Abläufe und der eingesetzten Fahrzeuge einen erheblichen Einfluss auf den Preis, was die Zuschlagsempfängerin offenbar geschickter als die Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten genutzt hat. Selbst aber wenn ein Unterangebot vorläge, wäre dies zulässig, solange es lauter ist. Anzeichen dafür, dass ein unlauteres Angebot (wie z.B. Nichteinhalten von Gesamtarbeitsverträgen, Preisabsprachen etc.) vorliegt, gibt es aber gerade nicht."

- 20 - Dass im konkreten Fall ein die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verletzendes Unterangebot vorliegt, wird weder geltend gemacht noch lassen sich hierfür irgendwelche Hinweise finden. Zudem hält das Bundesgericht sogar Angebote, welche unter den Gestehungskosten liegen, für zulässig, solange der Anbieter die Eignungskriterien und die Zuschlagsbedingungen gleichwohl erfüllt (vgl. BGE 143 II 553 E.7.1). Anhaltspunkte für solche Mängel gibt es vorliegend ebenfalls nicht. Anders gelagert ist die Frage, um welche es hier wohl geht, nämlich, ob sich der tiefe Preis auf die Unvollständigkeit des Angebots zurückführen lässt. Diesfalls müsste der Ausschlussgrund gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG bejaht werden. Jedoch ist das Angebot der Zuschlagsempfängerin – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt – vollständig. Insbesondere zerschlägt sich auch die Mutmassung der Beschwerdeführerin, das ebenfalls tiefpreisige Angebot der E._____ habe wohl wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden müssen, denn der Ausschlussgrund für jenes Angebot war das fehlende Referenzprojekt und eben nicht die Unvollständigkeit der Offerte (vgl. Bg-act. 10). Im Übrigen zeigt die Beschwerdegegnerin plausibel auf, weshalb bei den eingereichten Angeboten auch bei Einhalten des Lieferumfangs erhebliche Preisunterschiede entstanden sind (Hardwarekomponenten). Die Beschwerdeführerin blendet diesbezüglich auch aus, dass zwischen ihrem Angebot mit einem Preis von rund Fr. 11'100'000.-- und den beiden noch teureren Angeboten der G._____ GmbH mit rund Fr. 13'300'000.-- und der H._____ AG mit rund Fr. 18'700'000.-- ebenfalls eine erhebliche Differenz besteht und es allein aufgrund dieses Umstands nicht zulässig wäre, auf die Unvollständigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin zu schliessen. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin durch die eingeschränkte Akteneinsicht im Vorfeld zu diesem Submissionsbeschwerdeverfahren nicht verletzt hat. Zudem hat die Beschwerdegegnerin das Referenzprojekt der Zuschlagsempfängerin zu Recht zugelassen, weshalb kein Grund vorlag, die Zu-

- 21 schlagsempfängerin wegen Nichterfüllung des EK3 "Referenz" vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Auch die Mutmassung, wonach das preislich günstigere Angebot der Zuschlagsempfängerin unvollständig sei und deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse, findet nirgends Halt. Somit ist der angefochtene Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2020 zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuweisen. 7. Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags (Fr. 11'100'000.--) und der mittleren Komplexität der zu beurteilenden Angelegenheit vom Gericht ermessensweise auf Fr. 9'000.-- festgesetzt (vgl. etwa: VGU 08 66 vom 15. August 2008 [Beschaffung Leittechnik für Gesamterneuerung Kraftwerkzentrale]: Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 2'138'000.--; VGU U 11 62 vom 6. September 2011 [Beschaffung Tunnelfunk- und UKW-Anlagen]: Staatsgebühr Fr. 6'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 2'570'000.--; VGU U 12 121 vom 5. März 2013 [Beschaffung CT-Gerät]: Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 3'100'000.--; VGU U 20 1 vom 3. April 2020 [Beschaffung schienengebundene Rettungs- und Löschfahrzeuge]: Staatsgebühr Fr. 12'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 26'000'000.--). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Zuschlagsempfängerin ist nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten ist. Der ebenfalls obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat. Demnach erkennt das Gericht:

- 22 - 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 9'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 485.-zusammen Fr. 9'485.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]