Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 03.04.2020 U 2020 1

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 20 1 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuarin Hemmi URTEIL vom 3. April 2020 in der Streitsache A._____ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Everding, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, Beschwerdegegnerin und C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Hotz, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Die B._____ AG schrieb am D._____ 2019 im Kantonsamtsblatt sowie auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) im offenen Verfahren nach dem GATT/WTO-Übereinkommen die Beschaffung von vier Lösch- und Rettungsfahrzeugen (LöReF) Xm 2/4 27401-27404 aus. 2. In den Vergabeunterlagen wurden verschiedene Eignungskriterien formuliert. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Umsetzung des Auftrags je mit 50 % gewichtet. 3. Innert (verlängerter) Eingabefrist gingen folgende Offerten ein: 1. C._____ AG, Fr. 12'225'000.-- 2. A._____ GmbH, Fr. 26'096'000.-- Unternehmervariante: Fr. 28'072'000.-- 4. Nach Prüfung und Bewertung der Angebote befand die B._____ alle Offerten für gültig und vergab den Auftrag mit Beschluss vom 13. Dezember 2019 an die C._____ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 12'225'000.-- (exkl. MWST). Die Mitteilung dieser Vergabe erfolgte am 16. Dezember 2019. Zur Begründung führte die B._____ aus, dass das berücksichtigte Angebot die Bedingungen gemäss Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich erfülle. 5. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die zweitplatzierte A._____ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Dezember 2019 (Ankunft der Sendung in der Schweiz) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die Beschwerdeführerin beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren und die Neuvergabe an sich selber. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie Akteneinsicht und behielt sich eine Ergänzung der Beschwerde vor. Zur Begründung der

- 3 - Anträge wurde hauptsächlich ausgeführt, dass der Vergabe ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde liege und sie nicht rechtmässig erfolgt sei. Insbesondere sei die Eignung der Zuschlagsempfängerin nicht ausreichend geprüft und berücksichtigt worden. Richtigerweise hätte die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. 6. Mit ergänzender Eingabe vom 14. Januar 2020 (Versand Ausland) beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der Instruktionsrichter hiess diesen Antrag am 15. Januar 2020 gut und wies die B._____ superprovisorisch an, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterlassen, insbesondere die Vertragsunterzeichnung. 7. Die B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schloss in ihrer Vernehmlassung vom 16. Januar 2020 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei der Zuschlag zu widerrufen und die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen; subeventualiter sei das Angebot der Beschwerdeführerin (inkl. Unternehmervariante) vom Verfahren auszuschliessen. Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin überspitzt formalistisch wäre, zumal für die Referenzierung bewusst ein offener Begriff verwendet worden sei. Betreffend das Pflichtenheft weise die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot unter anderem eine nachvollziehbare, widerspruchsfreie und bildlich untermauerte Gewichtsberechnung nach, welche den gemäss Pflichtenheft geforderten Vorgaben entspreche und worauf die Beschwerdegegnerin auch vertrauen dürfe. Wenn schon sei das Grundangebot und damit auch die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin auszuschliessen, räume sie darin doch selber ein, dass es ihr nicht möglich sei, die Vorgabe der verlangten Wassermenge einzuhalten. Schliesslich würde das Angebot der Beschwerdeführerin den Kostenrah-

- 4 men der Beschwerdegegnerin in erheblichem Umfang sprengen, sodass eventualiter beantragt werde, den Zuschlag zu widerrufen und die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen. 8. Mit Eingabe vom 17. Januar 2020 erklärte die beigeladene Zuschlagsempfängerin innert Frist ihren Beitritt zum Verfahren und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, dass der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht zu verweigern sei. Zur Begründung ihrer Anträge führte die Zuschlagsempfängerin hauptsächlich aus, dass sie die Eignungskriterien entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin vollständig erfüllt habe. Sie habe mit einer umfangreichen Gewichtsberechnung während der Erarbeitung des Konzepts aufgezeigt, wie das komplette Material auf dem jeweiligen Fahrzeug Platz finde. Aufgrund berechtigter Geheimhaltungsinteressen sei der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht zu verweigern. Dies gelte insbesondere für jene Dokumente, welche Angaben über das bzw. Bilder vom Konzept der Zuschlagsempfängerin enthielten. In einer Tabelle gab die Zuschlagsempfängerin schliesslich an, in welche Teile bzw. Dokumente ihres Angebots der Beschwerdeführerin unter keinen Umständen Akteneinsicht gewährt werden dürfe. 9. Mit Schreiben vom 20. Januar 2020 forderte der Instruktionsrichter die Zuschlagsempfängerin auf, ein Dossier ihrer Offertunterlagen für das Gericht so zusammenzustellen und zu schwärzen, dass es ihrem Antrag bezüglich Geheimhaltung minimal entspreche. Gleichzeitig behielt sich der Instruktionsrichter vor, die Akteneinsicht zu ergänzen. Am 30. Januar 2020 legte er den Umfang der Akteneinsicht fest und setzte Frist zur Replik an. 10. In ihrer Replik vom 20. Februar 2020 (Ankunft der Sendung in der Schweiz) hielt die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und beantragte gleichzeitig die Abweisung des von der Beschwer-

- 5 degegnerin gestellten Subeventualantrags, sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Neu beantragte die Beschwerdeführerin, dass in ihr Angebot ebenfalls keine bzw. keine vollständige Akteneinsicht zu gewähren sei. Im Weiteren vertiefte sie ihren Standpunkt. 11. Am 21. Februar 2020 lehnte es der Instruktionsrichter ab, dass die Zuschlagsempfängerin Akteneinsicht in das Angebot der Beschwerdeführerin erhält, zumal die Zuschlagsempfängerin in ihrer Vernehmlassung weder den Ausschluss noch eine schlechtere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin verlangt habe. 12. In ihren Dupliken vom 4. bzw. 5. März 2020 vertieften die Beschwerdegegnerin sowie die Zuschlagsempfängerin ihre Argumentation. Die Zuschlagsempfängerin beantragte, ihr sei Akteneinsicht mindestens im gleichen Umfang wie der Beschwerdeführerin zu gewähren. 13. Am D._____ 2020 reichte der Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin seine Honorarnote ein. 14. Am 3. April 2020 (Ankunft der Sendung in der Schweiz) reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein. 15. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 16. Dezember 2019, mit welchem die Beschwerdegegnerin den Auftrag betreffend Be-

- 6 schaffung von je zwei selbstfahrenden Lösch- und Rettungsfahrzeugen (LöReF) für die Sicherheits- und Rettungsorganisation E._____ im offenen Verfahren für Fr. 12'225'000.-- (exkl. MWST) mit der Begründung an die Zuschlagsempfängerin erteilte, dass ihr Angebot die Bedingungen gemäss Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich erfülle (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 5). Die Beschwerdeführerin blieb mit ihrer Offerte von Fr. 26'096'000.-- (Grundangebot) bzw. von Fr. 28'072'000.-- (Unternehmervariante) als zweitplatzierte der beiden beteiligten Anbieterinnen unberücksichtigt, womit sie nicht einverstanden ist. Es geht somit vorliegend um die Frage der Rechtmässigkeit des strittigen Zuschlagsentscheids. 1.2. Vorliegend kommen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das die IVöB-Bestimmungen ausführende kantonale Submissions-gesetz (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist zudem das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anzuwenden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Die zehntägige Frist zur Einreichung der Submissionsbeschwerde gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 26 Abs. 1 SubG ist eingehalten, zumal die Beschwerde am 23. Dezember 2019 dem Kurierdienst DHL im Ausland übergeben wurde und sie die Schweizer Grenze am 24. Dezember 2019 passierte. Die Beschwerdeführerin ist ferner als unterliegende von zwei Anbieterinnen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 VRG zur Beschwerde legitimiert. Damit ist auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

- 7 - 1.3. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung obsolet. 2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2, U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen).

- 8 - 3.1. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde zunächst, dass die Zuschlagsempfängerin bis zum heutigen Zeitpunkt im Bereich der Rettungstechnik ausschliesslich Zwei-Wege-Fahrzeuge geliefert habe und keine vollwertigen Schienenfahrzeuge. Somit erfüllten die angegebenen Referenzen die Vorgaben nicht, was zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin hätte führen müssen. In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass nur ein Referenzobjekt (Referenzobjekt 3) der Zuschlagsempfängerin ein Schienenfahrzeug sei und die Referenzobjekte 1 bis 5 diverse technische Vorgaben der Ausschreibung nicht einhielten. So seien die ausgeschriebenen Fahrzeuge als kuppelbarer Verbund eines Lösch- und Rettungsfahrzeugs vorgesehen. Bei den Referenzobjekten 1, 2, 4 und 5 der Zuschlagsempfängerin sei das Ziehen und Schieben von Anhängelasten gemäss Anhang B zur Regelung "I-40036 Zwei-Wege-Maschinen und zugehörige Ausstattungen" jedoch untersagt und die Anhängerkupplung von Zwei-Wege-Fahrzeugen dürfe allenfalls beim Fahren auf Grund benützt werden. Ferner erfüllten sämtliche Referenzobjekte der Zuschlagsempfängerin das Erfordernis der "robusten Ausführung" nicht, zumal keines dieser Fahrzeuge auch nur annähernd an das Dienstgewicht der ausgeschriebenen Fahrzeuge von 64 Tonnen heranreiche. Darüber hinaus erfülle keines der Referenzobjekte der Zuschlagsempfängerin die ausdrückliche Anforderung "vierachsig". Schliesslich seien die Unterlagen, welche die Zuschlagsempfängerin eingereicht habe, zur Herstellung einer Qualifizierung zum Bau der ausgeschriebenen Fahrzeuge ungeeignet und teilweise irrelevant. So seien einige Zertifikate nicht auf die Zuschlagsempfängerin, sondern auf deren Muttergesellschaft bezogen und andere Zertifikate seien zumindest heute nicht mehr gültig. Auffällig sei auch, dass die vorgelegte Versicherungsbestätigung den Bau von Schienenfahrzeugen nicht umfasse, so dass dies zumindest in der Vergangenheit nicht zur angemeldeten Geschäftstätigkeit der Zuschlagsempfängerin gehört habe. Das gleiche gelte für die vorgelegte ISO 9001 Zertifizierung.

- 9 - Dem hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass im Rahmen des Nachweises von Referenzprojekten bewusst mit dem offenen und weit auszulegenden Begriff der ähnlichen Leistungsklasse operiert worden sei, da die Beschwerdegegnerin im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs den Anbieterkreis nicht unnötig habe einschränken wollen, jedoch dennoch eine gewisse Erfahrung im Bereich der Fertigung von selbstfahrenden, schienengängigen Fahrzeugen bzw. von Löschund Rettungsfahrzeugen habe voraussetzen wollen. Unter Beachtung des weit gefassten Bereichs der ähnlichen Leistungsklasse und des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessensspielraums sei der von der Beschwerdeführerin verlangte Ausschluss der Zuschlagsempfängerin nicht gerechtfertigt, gerade auch aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin mit der Zuschlagsempfängerin selbst sehr positive Erfahrungen in der Umsetzung von schienengängigen Interventionsfahrzeugen gemacht habe. In ihrer Duplik ergänzt die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Referenzobjekte der Zuschlagsempfängerin noch, dass Zwei-Wege-Fahrzeuge ebenfalls eine Betriebsbewilligung des Bundesamts für Verkehr benötigten sowie auch über eine eigene Fahrzeugnummer analog zu einer Lokomotive, einem Personen- oder Güterwagen oder anderen Dienstfahrzeugen verfügten. Die Zuschlagsempfängerin führt aus, dass die Beschwerdegegnerin nicht vorausgesetzt habe, dass die Angebote Referenzprojekte von vollwertigen Schienenfahrzeugen im Bereich der Rettungstechnik aufweisen würden. Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin Referenzprojekte in einer ähnlichen Leistungsklasse einverlangt. Ihre Referenzprojekte erfüllten das Kriterium "ähnliche Leistungsklasse" vollumfänglich. Aus den von ihr referenzierten Projekten ergebe sich ohne Weiteres, dass sie über die nötige Erfahrung und das nötige Know-how verfüge, um den strittigen Auftrag auszuführen.

- 10 - 3.2. Vorliegend werden je zwei selbstfahrende Lösch- und Rettungsfahrzeuge (LöReF) für die Sicherheits- und Rettungsorganisation E._____ beschafft. In Ziffer 3.2.2 der Submissionsbedingungen wird unter dem Kriterium 2 (Befähigung zur Auftrags- und Terminerfüllung) unter dem Stichwort "Referenzen" Folgendes ausgeführt: "Zu mindestens zwei erfolgreichen Referenzprojekten (Lieferung in den letzten 10 Jahren) in einer ähnlichen Leistungsklasse wie gefordert" (vgl. Bg-act. 2, Register 2 S. 8 f.). Die Zuschlagsempfängerin reichte der Beschwerdegegnerin folgende Referenzen ein (vgl. Bg-act. 4, Register 2 des technischen Angebots S. 4 ff.): - Aufgleisvorrichtungen für verschiedene Dumperhersteller, Gesamtgewicht von bis zu 16 Tonnen; - Gemeinsam mit einer anderen Firma (geschwärzt): Entwicklung von Schienenfahreinrichtungen/Zweiwegeinrichtungen für Hyundai Bagger; - Entwicklung von angetriebenen Flachwagen (exkl. Aufbauten), d.h. Aufbereitung des Bahnwagens, Antrieb, Schnittstellen für die Montage der Module, Gesamtverantwortung für die Zulassung beim Bundesamt für Verkehr; - Entwicklung eines Zweiwege-Saugmähers, Tragfähigkeit: Lastkraftwagen bis zu 40 Tonnen Eigengewicht; - B._____-Interventionsfahrzeuge, leichtes Fahrwerk für zweiachsige Fahrzeuge. Dass der Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde ein nicht unerheblicher Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Frage zukommt, ob referenzierte Projekte die entsprechenden Vorgaben erfüllen, muss hier nicht näher ausgeführt werden (vgl. vorstehende E.2). Besondere Bedeutung ist dabei dem Umstand zuzumessen, dass die Beschwerdegegnerin mit "in einer ähnlichen Leistungsklasse wie gefordert" bewusst eine offene Formulierung verwendet hat, um den ohnehin engen Markt mit Blick auf den Wettbewerb nicht unnötig noch weiter zu verkleinern. Wenn sich die Beschwerdegegnerin dann insbesondere anhand der beiden Referenzen der angetriebenen Flachwagen sowie der Interventionsfahrzeuge von der Kompetenz der Zuschlagsempfängerin für die Realisierung des ausgeschriebenen

- 11 - Auftrags überzeugt zeigt, ist das nach Auffassung des angerufenen Gerichts nicht zu beanstanden und kann ohne jede Rechtsverletzung unter die offen gewählte Formulierung von "einer ähnlichen Leistungsklasse wie gefordert" subsumiert werden. Unterstrichen wird dies durch die Erkenntnis der Beschwerdegegnerin, wonach die Zuschlagsempfängerin bereits schienengebundene Fahrzeuge mit eigenem Antrieb in der Gesamtverantwortung umgesetzt habe und hierfür auch für die Zulassung beim Bundesamt für Verkehr besorgt gewesen sei. Im Übrigen hält die Beschwerdegegnerin fest, dass die Zuschlagsempfängerin für sie betreffend den Aufbau der Löschwassereinrichtung bereits entsprechende Fahrzeuge produziert habe und zwar unter Beizug desselben Subunternehmers wie beim hier strittigen Projekt. Zudem weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die zu beschaffenden je zwei Lösch- und Rettungsfahrzeuge denselben Grundaufbau (Basisfahrzeug) aufweisen würden und die Ladefläche den multifunktionalen Teil der Fahrzeuge ausmache, auf welcher dann die entsprechenden Aufbau-Container (Rettungs- oder Löschcontainer) befestigt würden (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 11). Die Beschwerdegegnerin legt schliesslich überzeugend dar, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verkenne, dass beim Nachweis von Referenzprojekten gerade nicht dieselben Eigenschaften und Funktionalitäten der zu beschaffenden Fahrzeuge hätten vorgelegt werden müssen. Der mehrfache Hinweis der Beschwerdeführerin auf die technischen Vorgaben der Ausschreibung stösst daher beim Thema "Referenz-objekte" – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt – ins Leere. Weshalb die zu den Eignungskriterien zählenden Referenzobjekte nicht positiv gewertet werden können und das Angebot der Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist somit abzuweisen. 3.3. Soweit die Beschwerdeführerin die von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Unterlagen (Zertifikate, Versicherungsbestätigung) bemängelt, ist

- 12 ihr entgegenzuhalten, dass sämtliche Zertifikate zum Zeitpunkt der Eingabe gültig waren (vgl. Bg-act. 4, Register 4 des kommerziellen Angebots). Zudem weist die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sämtliche in der Zwischenzeit abgelaufenen Zertifikate mittlerweile erneuert worden seien (vgl. Duplik vom 5. März 2020 S. 4). Die ISO 9001 Zertifizierung ist sodann weiterhin gültig und umfasst auch den Maschinenbau und die Konstruktion (vgl. Bg-act. 4, Register 4 des kommerziellen Angebots). Des Weiteren ist bezüglich der Versicherungsbestätigung vom 7. Januar 2019 darauf hinzuweisen, dass diese auch Gleisfahrzeuge umfasst (vgl. Bg-act. 4, Register 6 des kommerziellen Angebots) und der Versicherungsschutz gemäss den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin weiterhin gewährleistet ist (vgl. Duplik vom 5. März 2020 S. 4). Somit erweisen sich auch die diesbezüglichen Rügen als unbegründet. 4.1. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfängerin die Anforderung "vierachsiges Fahrzeug" bei einzuhaltender Radsatzlast von 16 Tonnen und einer Fahrzeugmasse von 64 Tonnen sowie der Vorgabe, mindestens 25'000 Liter Löschwasser auf dem Löschfahrzeug mitzuführen, aus gewichtstechnischen Gründen nicht erfüllt habe. Aus technischen Gründen sei es gar nicht möglich, diese Vorgaben mit einem zweiteiligen (vierachsigen) Fahrzeug zu erfüllen. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin entspreche somit nicht den Kriterien und hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen. Diesem Standpunkt hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot unter dem Titel "Gewichtskonzept/Berechnung" eine nachvollziehbare, widerspruchsfreie und bildlich untermauerte Gewichtsberechnung nachweise, welche den Anforderungen des Pflichtenhefts entspreche. Die Beschwerdegegnerin dürfe auf diese Darlegungen und Berechnungen vertrauen bzw. sehe keinen Grund, die gemachten Zusicherungen in Zweifel zu ziehen. Auch

- 13 habe die Zuschlagsempfängerin im Zusatzdokument "Erfüllungsgrad/Kommentare" zum technischen Pflichtenheft in Bezug auf die allgemeinen Systemvorgaben und die Gewichtsverteilung wiederum vorbehaltlos und plausibel einen Erfüllungsgrad von 100 % bestätigt. Die Beschwerdegegnerin werde die Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Vertragsabwicklung/-erfüllung denn auch auf diesen Angaben behaften. Die Beschwerdegegnerin macht zudem darauf aufmerksam, dass das Grundangebot der Beschwerdeführerin, welches nur gerade im Stande sei, ca. 13 bis 13.5 m3 Wasser zu befördern, die im technischen Pflichtenheft geforderte Menge von > 25'000 Liter Löschwasser offensichtlich nicht erfülle und deshalb aus Sicht des vorgesehenen Lösch- und Rettungskonzepts völlig unzureichend sei. Unter Berücksichtigung der klaren Preissituation habe die Beschwerdegegnerin darauf verzichtet, das Angebot der Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Hätte die Beschwerdegegnerin jedoch das Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgrund der von der Beschwerdeführerin in Zweifel gezogenen Referenzprojekte vom Verfahren ausschliessen müssen und auch bei der Einhaltung der technischen Vorgaben den von der Beschwerdeführerin geforderten sehr strengen Massstab angewendet, hätte sie auch das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Nichterfüllung der Anforderungen der Ausschreibung in Bezug auf die Löschwassermenge vom Verfahren ausgeschlossen. In der Folge hätte mangels gültigen Grundangebots auch die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt werden können. Subeventualiter beantragt die Beschwerdegegnerin daher den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren. In ihrer Duplik weist die Beschwerdegegnerin ferner auf ihre Formulierung im technischen Pflichtenheft hin, wonach ein Angebot selbst bei teilweiser Nichteinhaltung der geforderten Vorgaben nicht zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse, sondern auch schlechter bewertet werden könne.

- 14 - Die Zuschlagsempfängerin hält fest, dass sie anhand einer umfangreichen Gewichtsberechnung aufgezeigt habe, wie das komplette Material auf dem jeweiligen Fahrzeug Platz finde. Aus dem Konzeptbeschrieb ergebe sich die detaillierte Gewichtsverteilung. Ihr sei es gelungen, ein Konzept zu entwickeln, mit welchem die Vorgaben der Beschwerdegegnerin erfüllt werden könnten. Gemäss aktuellem Stand würden das Gesamtgewicht, die Achsenlast sowie die Wassermenge von 25'000 Liter eingehalten. 4.2. Die Eignungskriterien für die vorliegend strittige Beschaffung finden sich in den Submissionsbedingungen unter Ziffer 3.2 (vgl. Bg-act. 2, Register 2 S. 7 ff.). In Bezug auf die Prüfung bzw. Einhaltung der Eignungskriterien sieht Ziffer 3.2.1 (Regelungen für Unterlieferanten/Subunternehmer) zunächst die Regelung vor, dass gewisse Eignungskriterien (Kriterium 2, 3.1 und 3.4) auch für Unterlieferanten bzw. Subunternehmer gelten, sofern deren Leistungen mindestens 25 % des Beschaffungsvolumens ausmachen (vgl. Bgact. 2, Register 2 S. 7 f.). Zudem werden unter Ziffer 3.2.2 (Regelungen für Anbieter) Muss-Kriterien formuliert, und zwar betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Geschäftsbericht, Handelsregister, Bonität/Verschuldung, Anzahlungsgarantie, Gewährleistungsgarantie, Betriebshaftplichtversicherung), die Befähigung zur Auftrags- und Terminerfüllung (Zertifikate, Referenzen, unternehmensbezogenes Terminmanagementsystem), die organisatorische und technische Leistungsfähigkeit (Prozessorganisation, Mängelbehebung, Schlüsselpersonen, Kapazitäten, Qualitätsmanagementsystem mit Zertifikat und Selbstdeklaration) sowie die Präsenz vor Ort/Zukunftssicherheit (aktuelles Organigramm/Standorte/Niederlassungen des Anbieters, Nachweis für die Sicherstellung der Betriebsbetreuung für die Dauer der Gewährleistung) (vgl. Bg-act. 2, Register 2 S. 8 ff.). Des Weiteren enthält das technische Pflichtenheft zahlreiche Anforderungen an die Lösch- und Rettungsfahrzeuge, welche in Mussund Soll-Kriterien unterteilt sind (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 7 ff.). In Ziffer

- 15 - 1.1 (Anforderungsauflistung) des technischen Pflichtenhefts wird insbesondere Folgendes festgehalten (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 7): "Der Erfüllungsgrad der Anforderungen fliesst in die Bewertung des Angebots ein. Wird eine Muss-Anforderung nicht zu 100 % erfüllt, muss der Lieferant eine gleichwertige Alternative anbieten, durch die keine Nachteile für die B._____ entstehen dürfen. Im Falle der Nichterfüllung einer Muss-Anforderung und wenn keine entsprechende Alternativlösung angeboten wird, führt dies in jedem Fall zu Abzügen in der Bewertung bis hin zum Ausschluss. Nicht erfüllte Soll-Anforderungen führen nicht zwingend zu Abzügen, können aber auch nicht zu Verbesserungen in der Bewertung führen. Wird mindestens eine Muss-Anforderung nicht erfüllt, ist keine vollständige Erfüllung der Anforderungen und entsprechende Bewertung mehr möglich." (Hervorhebungen durch das Gericht). Aus dem Gesagten wird schnell klar, dass es sich bei den technischen Anforderungen gemäss Pflichtenheft nicht um Eignungskriterien handelt, deren Nichterfüllung automatisch zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen muss, sondern um Elemente des Zuschlagskriteriums "Umsetzung des Auftrags" (vgl. Bg-act. 2, Register 3), welche von der Beschwerdegegnerin bewertet werden. Damit nicht günstige aber technisch unbrauchbare Lösungen die beste Bewertung erhalten können, bleibt der Beschwerdegegnerin noch als Notventil der Ausschluss des Anbieters vom Vergabeverfahren. Aber auch hier findet kein Automatismus statt, sondern eine Bewertung. Vor diesem Hintergrund könnte der Beschwerdegegnerin ein vergaberechtswidriges Verhalten selbst dann nicht unbesehen vorgeworfen werden, wenn die Zuschlagsempfängerin eines oder mehrere Muss-Kriterien des technischen Pflichtenhefts nicht eingehalten hätte. Es könnte ihr höchstens noch vorgehalten werden, dass die Nichterfüllung eines konkreten Muss-Kriteriums die schlechtmöglichste Bewertung hätte erfahren müssen, nämlich den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. In Bezug auf die Frage der Bewertung kommt der Beschwerdegegnerin jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das angerufenen Gericht nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. vorstehende E.2). Im vorliegenden Fall bekräftigt die

- 16 - Beschwerdegegnerin, dass ihre Rollmaterial-Ingenieure das Konzept der Zuschlagsempfängerin mit positivem Ergebnis auf dessen Plausibilität geprüft hätten und sie sich darüber hinaus auf die Zusicherungen bzw. Angaben der Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Gewichtskonzepts sowie des Zusatzdokuments "Erfüllungsgrad/ Kommentare" (vgl. Bg-act. 4, Register 3 des technischen Angebots S. 32 f. und Bg-act. 7) abstützen wolle und auch dürfe. Damit ist auch gesagt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin eine schlechte Bewertung oder gar die schlechtmöglichste Bewertung hätte zukommen lassen müssen. Im Gegenteil, die bei der Beschwerdegegnerin angestellten Prüfingenieure haben bei der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Gewichtsberechnung nachgehakt und Erklärungen verlangt, welche zu ihrer Befriedigung ausgefallen sind. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist somit ebenfalls abzuweisen. 5.1. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die von der Zuschlagsempfängerin angebotenen Komponenten hinsichtlich der zu ertragenden Längsbeschleunigung nicht den Bedingungen der einschlägigen Normen und den Ausschreibungsbedingungen entsprechen würden, wobei dies insbesondere den Wassercontainer und den zum Personentransport vorgesehenen Rettungscontainer betreffe. Die angebotenen handelsüblichen Container, welche für den stationären Einsatz und Frachtverkehr konzipiert seien, würden diese Anforderungen nicht erfüllen. Zu diesem Einwand äussert sich die Beschwerdegegnerin nicht konkret. Allgemein weist sie auf die Zusicherungen der Zuschlagsempfängerin hin, welche diese auch in ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 2020 nochmals bekräftigt habe. Zudem seien die Fachleute der Beschwerdegegnerin aus dem Bereich Rollmaterial-Engineering durchaus in der Lage, die Offerte der Zuschlagsempfängerin auf deren Plausibilität zu überprüfen, was vorliegend mit positivem Ergebnis auch geschehen sei.

- 17 - Die Zuschlagsempfängerin bringt vor, dass es sich bei ihrem Angebot für den Wassercontainer nicht um einen Frachtcontainer handle. Während der Entwicklungsphase des Tankaufbaus werde selbstverständlich ein Belastungsfall in Längsrichtung von 3 g berücksichtigt. Die in diesem Zusammenhang notwendigen Berechnungen würden in die Konstruktion einfliessen. Daraus werde sich auch zeigen, wie viele Anschlagpunkte notwendig seien, um die Längsstösse von 3 g abzufangen. Auch der vorgesehene Lieferant für den Tank habe bestätigt, dass die Konstruktion einer Längsbeschleunigung von 3 g standhalte. In Bezug auf den Rettungscontainer weist die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass dieser von einem Unterlieferanten stamme, der einen modifizierten ISO-Container verwende. Bei der Modifikation werde der Unterlieferant die Beschleunigung von 3 g bei der Konstruktion berücksichtigen und anhand einer FEM-Berechnung nachweisen. Bereits ein herkömmlicher ISO-Container weise bei einem maximalen Gesamtgewicht von 30.48 Tonnen Beschleunigungen von 2 g aus. Werde der Container – wie im vorliegenden Fall – mit reduziertem Gesamtgewicht eingesetzt, könne die geforderte Beschleunigung von 3 g problemlos erreicht werden. Im eingereichten Konzept würden zwei mögliche Varianten von Containerbefestigungen vorgeschlagen. In der Entwicklungsphase werde sich zeigen, welche Anzahl Containeraufnahmen notwendig sei, um die auftretenden Kräfte aufzunehmen. 5.2. Bezüglich der Frage, ob es sich bei der strittigen technischen Anforderung "Festigkeit" (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 8 und S. 16) um ein Eignungsoder Zuschlagskriterium handelt, kann auf das in Erwägung 4.2 verwiesen werden. Auch hier bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Einerseits sichert die Zuschlagsempfängerin im Zusatzdokument "Erfüllungsgrad/Kommentare" zum technischen Pflichtenheft in Bezug auf die allgemeinen Systemvorgaben, worunter insbesondere die technische Anforde-

- 18 rung "Festigkeit" fällt, einen Erfüllungsgrad von 100 % zu (vgl. Bg-act. 7 und Bg-act. 2, Register 6 S. 16). Anderseits legt sie auch im vorliegenden Verfahren plausibel und glaubwürdig dar, dass es möglich ist, beide zu liefernden Container (Wasser- und Rettungscontainer) so zu konzipieren und auf der Ladefläche zu befestigen, dass sie einer Beschleunigung von 3 g standhalten (vgl. Vernehmlassung der Zuschlagsempfängerin vom 17. Januar 2020 S. 6 f.). Hinzu kommt, dass die bei der Beschwerdegegnerin angestellten Fachleute aus dem Bereich des Rollmaterial-Engineering das Angebot der Zuschlagsempfängerin im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung untersuchten und dabei zum Schluss kamen, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin dieser Überprüfung standgehalten habe (vgl. Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. März 2020 S. 5). Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin – wie sie selbst zu Recht ausführt – keinen Anlass dazu, die seitens der Zuschlagsempfängerin gemachten Zusicherungen in Frage zu stellen, zumal die Zuschlags-empfängerin im Rahmen der Vertragsabwicklung/-erfüllung denn auch auf ihre geäusserten Zusicherungen behaftet werden kann. Somit ist schliesslich auch die beschwerdeführerische Rüge betreffend das Kriterium "Festigkeit" abzuweisen. 6. Nach dem Gesagten erübrigt sich, den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin auf Wiederholung des Vergabeverfahrens zu behandeln. 7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die Referenzobjekte der Zuschlagsempfängerin zu Recht zugelassen und auch die übrigen Eignungskriterien korrekt beurteilt hat. Entsprechend lag kein Grund vor, die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Nicht als Eignungskriterien, sondern als Zuschlagskriterien sind die Muss- Kriterien im technischen Pflichtenheft ausgestaltet. Die bei der Beschwerdegegnerin angestellten Rollmaterial-Ingenieure durften gestützt auf ihre eigene Expertise und die Zusicherungen der Zuschlagsempfängerin davon ausgehen, dass das Konzept der Zuschlagsempfängerin funktioniert, allen-

- 19 falls mit kleineren Anpassungen. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet, was zur Bestätigung des angefochtenen Vergabeentscheids vom 16. Dezember 2019 und folglich zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Bei diesem Ergebnis kann auf die beantragten Einvernahmen und die verlangte Einholung eines Gutachtens gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. 8.1. Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags (Fr. 26'096'000.-bzw. Fr. 28'072'000.--) und der mittleren Komplexität der zu beurteilenden Angelegenheit vom Gericht ermessensweise auf Fr. 12'000.-- festgesetzt (vgl. etwa: VGU U 08 66 vom 15. August 2008 [Beschaffung Leittechnik für Gesamterneuerung Kraftwerkzentrale]: Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 2'138'000.--; VGU U 11 62 vom 6. September 2011 [Beschaffung Tunnelfunk- und UKW-Anlagen]: Staatsgebühr Fr. 6'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 2'570'000.--; VGU U 12 121 vom 5. März 2013 [Beschaffung CT-Gerät]: Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 3'100'000.--). 8.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG steht der beigeladenen Zuschlagsempfängerin für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten eine angemessene Entschädigung zu, zumal sie sich zur Verteidigung ihrer Rechte anwaltlich vertreten liess und damit Mehrkosten entstanden sind. Vorliegend weist die vom Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin eingereichte Honorarnote einen Aufwand von insgesamt 46.50 h (18.70 h Rechtsanwalt Hotz, 0.80 h Rechtsanwältin Roos, 27.00 h Substitutin) aus,

- 20 der angesichts des Beschwerdethemas, des dazu durchgeführten doppelten Schriftenwechsels und der Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin (Aufwand von 47.00 h) gerechtfertigt erscheint. Allerdings wurde keine Honorarvereinbarung eingereicht. Das angerufene Gericht hat am 5. September 2017 (vgl. auch VGU U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b) um der Vereinheitlichung der kantonalen obergerichtlichen Praxis willen folgende Praxisänderung bei der Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigungen beschlossen: Bei Einreichung einer Honorarvereinbarung mit einem geltend gemachten Stundenansatz von über Fr. 270.-- wird dieser auf Fr. 270.-- gekürzt; bei in der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz bis und mit Fr. 270.-- wird der Stundenansatz entsprechend der Honorarvereinbarung übernommen. Bei Nichteinreichung einer Honorarvereinbarung wird der in der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz, höchstens aber ein Stundenansatz von Fr. 240.--, übernommen, da die Höhe des Stundenansatzes mangels Honorarvereinbarung nicht verifiziert werden kann. Vor diesem Hintergrund ist der vom Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 270.-- auf Fr. 240.-- zu reduzieren. Hingegen sind die geltend gemachten Stundenansätze von Fr. 230.-- (Rechtsanwältin Roos) und von Fr. 160.-- (Substitutin) nicht zu beanstanden. Der zu erstattende notwendige Aufwand beläuft sich somit auf 18.70 h à Fr. 240.--, 0.80 h à Fr. 230.- - und 27.00 h à Fr. 160.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 20.90. Die Zuschlagsempfängerin ist gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig (CHE-101.082.082) und damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb die vorliegende Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist (vgl. VGU R 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b; PVG 2015 Nr. 19). Die Parteientschädigung wird demnach auf Fr. 9'012.90 (ohne MWST) festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass,

- 21 weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 12'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 466.-zusammen Fr. 12'466.-gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A._____ GmbH hat die C._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 9'012.90 zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]