Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 10.09.2019 U 2019 30

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 19 30 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuarin ad hoc Bundi URTEIL vom 10. September 2019 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Gastwirtschaftsbewilligung

- 2 - 1. Mit E-Mail vom 1. Februar 2019 stellte A._____ bei der Gemeinde X._____ das Gesuch, eine Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants Y._____ zu führen. 2. Nachdem die Gemeinde X._____ mit E-Mail vom 6. Februar 2019 die diesbezüglich benötigten Unterlagen einverlangte, reichte A._____ die geforderten Unterlagen am 13. Februar 2019 per E-Mail an die Gemeinde X._____ ein. 3. An seiner Sitzung vom 18. Februar 2019 verweigerte der Gemeindevorstand die beantragte Gastwirtschaftsbewilligung. Diesen Entscheid hat die Gemeinde mitsamt Begründung A._____ am 22. Februar 2019 mitgeteilt. Bereits zwei Tage zuvor, am 20. Februar 2019 erschien A._____ persönlich auf der Gemeindeverwaltung, um sich nach dem Stand des Verfahrens zu erkundigen. Anlässlich dieses Gesprächs wurde ihm mündlich die Verweigerung der Bewilligung mitgeteilt. 4. Am 21. Februar 2019 reichte B._____, die Cousine von A._____, bei der Gemeinde X._____ ein Gesuch auf Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung für dasselbe Lokal ein. Diesem Gesuch entsprach der Gemeindevorstand mit Entscheid vom 4. März 2019, mitgeteilt am 7. März 2019. 5. Gegen den Entscheid der Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vom 18. resp. vom 22. Februar 2019 reichte A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 15. März 2019 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht) Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 18. Februar 2019, mitgeteilt am 22. Februar 2019. Er begründete seine Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die beiden Strafregistereinträge keine korrekte Grundlage für die Ablehnung seines Gesuchs darstellen würden. Insbesondere dürfte der Eintrag vom 29. August 2014 gar nicht mehr im Strafregister

- 3 erscheinen. Beim zweiten Strafregistereintrag vom 5. Februar 2018 könne er eine Mitschuld nicht bestreiten, es habe sich jedoch bloss um kleinere Verfehlungen gehandelt, welche eine Bewilligungsverweigerung nicht rechtfertigen würden. Die Nichterteilung der Bewilligung käme einem Berufsverbot gleich. Im Übrigen bemängelte er die lange Bearbeitungszeit seines Gesuchs. 6. In ihrer Vernehmlassung vom 4. April 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Sie ist der Ansicht, dass sie zu prüfen habe, was im Strafregisterauszug stehe. Die beiden Einträge würden ihr Anlass geben, die beantragte Bewilligung zu verweigern, da die beiden eingetragenen Vergehen im Zusammenhang mit dem Führen eines Gastwirtschaftsbetriebs relevant seien. Sie lässt den Vorwurf, dass sie faktisch ein Berufsverbot verhängen würde, ebenfalls nicht gelten. 7. Der Beschwerdeführer räumte in seiner Replik vom 30. April 2019 allfällige Missverständnisse bezüglich der Absicht und der Beweggründe seiner Beschwerde aus dem Weg. Er wiederholte dabei, dass seine Strafregistereinträge nicht derart gravierend seien, dass es sich rechtfertigen würde, eine Betriebsbewilligung abzulehnen. Dabei verwies er auf den Fall C._____, welcher trotz Bewährungsstrafe von 22 Monaten im Kanton Graubünden einen Gastwirtschaftsbetrieb führe. 8. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 14. Mai 2019 auf eine Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung der Gemeinde X._____ vom 18. Februar 2019, mitgeteilt am 22. Februar 2019. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die Verfügung der Gemeinde X._____ vom 18. Februar 2019, mitgeteilt am 22. Februar 2019, ist weder endgültig, noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb sie ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor Verwaltungsgericht darstellt. Als Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG). Bei der vorliegenden Laieneingabe ist mit genügender Klarheit ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mit der Abweisung seines Gesuchs nicht einverstanden war und die Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung an sich selber anstrebte. Daher ist auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. Materiellrechtlich bildet vorliegend einzig die Nichterteilung der Gastwirtschaftsbewilligung an den Beschwerdeführer Gegenstand des Verfahrens. Die von Seiten des Beschwerdeführers aufgeworfenen Themen der Verfahrensdauer, des Berufsverbots, der Hygiene und der Lebensmittelsicherheit spielen vorliegend keine Rolle, weshalb auf diese Rügen nicht einzutreten ist. 3.1. Für die Beurteilung des vorliegend strittigen Gesuchs auf Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung sind das kantonale Gastwirtschaftsgesetz für den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.100) und das kommunale Gastwirtschaftsgesetz der Gemeinde X._____ (nachfolgend: GWG X._____)

- 5 massgebend. Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 5 Abs. 1 GWG vor, dass eine Bewilligung für einen Betrieb oder Anlass einer handlungsfähigen Person erteilt wird, die für den Betrieb oder Anlass verantwortlich ist und Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des Betriebs oder Anlasses bietet. Abs. 2 lit. b. dieser Norm hält fest, dass diese Gewähr in der Regel nicht bietet, wer in den letzten fünf Jahren mehrere Verurteilungen im Strafregister aufweist, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes oder des Kleinhandels mit gebrannten Wassern stehen. Art. 4 GWG X._____ hält fest, dass die Bewilligung der berechtigten Person vor der Eröffnung oder Übernahme des Betriebes schriftlich erteilt wird, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 3.2. Auf dem Strafregisterauszug vom 12. Februar 2019 des Beschwerdeführers sind zwei Einträge ersichtlich. Sie lauten wie folgt: (1) Strafmandat vom 29. August 2014: Vergehen gegen das BG über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Unterlassung der Buchführung, Geldstrafe 30 Tagessätze zu Fr. 110.--, bedingt vollziehbar, Probezeit, 2 Jahre, Busse Fr. 600.--; 5. Februar 2018: Verlängerung Probezeit um 1 Jahr (vgl. nachfolgenden Eintrag). (2) Strafmandat vom 5. Februar 2018 (Teilzusatzstrafe zum Strafmandat vom 29. August 2014: Misswirtschaft (mehrfache Begehung), Unterlassung der Buchführung (mehrfache Begehung), Geldstrafe 50 Tagessätze zu Fr. 130.--, bedingt vollziehbar, Probezeit 3 Jahre, Busse Fr. 1'300. 3.3. Die Beschwerdegegnerin kam bei der Beurteilung des Antrags und der Unterlagen zum Schluss, dass mit diesen beiden Strafregistereinträgen die in Art. 5 Abs. 1 GWG statuierte polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des Betriebs nicht gewährleistet sei und verweigerte aus diesem Grund die nachgesuchte Bewilligung. In ihrer Vernehmlassung präzisierte sie, dass beide eingetragenen Vergehen einen direkten Zusammenhang mit der Führung eines Gastwirtschaftsbetriebs hätten, insbesondere aufgrund der Absicht des Beschwerdeführers, Servicefachkräfte anstellen zu wollen.

- 6 - 3.4. Indes ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass der ältere Eintrag gar nicht mehr im Strafregister erscheinen dürfte und man sich folglich auch nicht auf diesen abstützen dürfe. Zudem wäre die Beobachtungsperiode am 9. September 2019 ohnehin abgelaufen. Im Übrigen verhalte es sich so, dass zahlreiche Wirte mit schweren Verfehlungen ungehindert weiterwirtschaften können. 3.5. Das Argument des Beschwerdeführers, wonach auf den ersten Strafregistereintrag nicht (mehr) abzustellen ist, trifft aus zwei Gründen nicht zu: Zum einen bleibt ein Eintrag im Strafregister auch nach Ablauf der Probezeit bestehen, und zwar im Fall einer bedingten Geldstrafe während zehn Jahren gemäss Art. 369 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0), womit im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 GWG ein solcher Eintrag auch nach Ablauf der Probezeit noch relevant ist. Zum anderen beginnt eine im Rahmen eines Zusatzurteils ausgesprochene Verlängerung einer Probezeit mit der Rechtskraft dieser Verlängerung zu laufen, wenn zu diesem Zeitpunkt die Probezeit des älteren Urteils bereits abgelaufen ist. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs war diese verlängerte Probezeit jedenfalls noch nicht abgelaufen. Daher berücksichtigt die Beschwerdegegnerin zu Recht beide im Strafregister eingetragenen Urteile. Ihre Einschätzung, dass diese Einträge keine Gewähr des Beschwerdeführers zur polizeilich klaglosen Führung des Betriebs bieten, ist sachlich begründet und im Rahmen des Ermessensspielraums der Gemeinde vertretbar. 3.6. Nicht relevant ist sodann der Hinweis auf eine mögliche Ungleichbehandlung von Gastwirten mit Strafregistereinträgen. Zum einen betrifft dies nicht dieselbe Behörde und zum anderen ist nicht näher bekannt, ob die anderen Fälle die Erteilung oder den Entzug einer bereits erteilten Gastwirtschaftsbewilligung betreffen, wobei für letztere strengere Voraussetzungen gelten.

- 7 - Schliesslich besteht ohnehin grundsätzlich kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht. Daher ist die Beschwerde abzuweisen. 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers. 4.2. Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-zusammen Fr. 1'176.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung erhoben. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]