Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 03.06.2020 U 2018 58

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 58 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar ad hoc Raschein URTEIL vom 3. Juni 2020 in der Streitsache Bundesamt für Justiz BJ, Beschwerdeführer gegen Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden, Beschwerdegegner 1 und A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri Mengiardi, Beschwerdegegner 2 betreffend Bewilligungspflicht

- 2 - 1. Die A._____ AG mit Sitz in X._____ besitzt mehrere Grundstücke in der Gemeinde Y._____, darunter die Parzelle Nr. 1080, für welche die Eigentümerin über eine inzwischen in Rechtskraft erwachsene Baubewilligung für eine Überbauung mit einem Wohn- und Geschäftshaus besitzt. Laut Handelsregistereintrag bezweckt die A._____ AG den Erwerb, die dauernde Verwaltung und die Veräusserung von Beteiligungen an in- und ausländische Unternehmen aller Art. Alleinaktionär der A._____ ist B._____, italienischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung C, wohnhaft in Y._____. 2. Am 14. November 2017 schloss die A._____ AG mit der C._____ AG einen langfristigen Mietvertrag ab für sämtliche im Neubau auf Parzelle Nr. 1080 erstellten (Personal-)Wohnungen. Die Miete dauert fest und unkündbar für 30 Jahre ab Fertigstellung der Überbauung, d.h. bis 30. April 2052. 3. Mit Gesuch vom 16. August 2018 beantragte der Rechtsvertreter der A._____ AG beim Grundbuchinspektorat und Handelsregisteramt (GIHA) in Sachen Bewilligungsgesetz um Feststellung, dass ein Teil der auf dem Grundstück Nr. 1080 in Y._____ zu begründenden Stockwerkeinheiten als ständige Betriebsstätten im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe a des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) dienen und daher nicht unter die Bewilligungspflicht fallen. Beabsichtigt sei der Verkauf von Hotelpersonalwohnungen und Läden an eine ausländische Unternehmung, wobei der Käufer noch nicht feststehe. 4. Mit Verfügung vom 24. August 2018 stellte das GIHA in der Folge fest, dass die Personalwohnungen gemäss StWE-Grundstücken Nr. S55444, S55447, S55448 und S55451 bis S55456 und das Stammgrundstück Nr. 1080 als ständige Betriebsstätte im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Buch-

- 3 stabe a BewG gelten und deren Erwerb durch Personen im Ausland daher bewilligungsfrei sei. 5. Mit Schreiben vom 28. August 2018 verzichtete das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) auf die Erhebung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. August 2018. 6. Am 1. Oktober 2018 erhob das Bundesamt für Justiz (BJ; nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung des GIHA vom 24. August 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und begehrte unter Kostenfolge, die Aufhebung der Ziffern 1a), 2 und 3 a) des Dispositivs der Verfügung Nr. 248/18 vom 24. August 2018 in Sachen A._____. Weiter sei festzustellen, dass der Erwerb der auf dem Stammgrundstück Nr. 1080 in der Gemeinde Y._____ geplanten Stockwerkeinheiten, welche als Personalwohnungen genutzt werden sollen, der Bewilligung unterstehe. Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Miterwerb von Wohnungen nur ausnahmsweise unter dem Titel Betriebsstätte zuglassen werden könne, da andernfalls der Grundsatz der Bewilligungspflicht von Wohngrundstücken ausgehöhlt werde. Die von der Vorinstanz geltend gemachte Betriebsnotwendigkeit, basierend auf einem Mietvertrag zwischen der A._____ AG und der C._____ AG, sei vorliegend zu verneinen. Zwar könnten nach konstanter Praxis Wohnungen unter dem Titel der Betriebsstätte bewilligungsfrei miterworben werden, wenn sie für ein Unternehmen betriebsnotwendig seien. Die Betriebsnotwendigkeit sei vorliegend allerdings fraglich. Es fehlten Hinweise auf mögliche Aufgaben des Personals, die eine Anwesenheit in der Nähe des Betriebs zwingend voraussetzen würden. Zudem sei auch nicht einzusehen, inwiefern eine solche Menge an Hotelpersonal - es wird ein Mietvertrag über 163 Wohneinheiten abgeschlossen - ständig in der Nähe des Betriebes sein sollte.

- 4 - Das Argument fehlender Personalunterkünfte im Oberengadin während der Saisonzeiten halte überdies vor der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht stand. Das vorliegende Konstrukt erlaube einer Person im Ausland, gewerbsmässig Wohnraum zu vermieten, ohne dass dieser zu einem Hotel gehöre oder hotelmässig bewirtschaftet werde. Die vorliegende Konstellation führe zu einer gemäss Bewilligungsgesetz unzulässigen Kapitaleinlage durch Personen im Ausland, womit klarerweise der Zweck des Gesetzes umgangen werde. 7. Mit Vernehmlassung vom 9. Oktober 2018 beantragte das GIHA (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Begründend führte der Beschwerdegegner 1 aus, dass die in Frage stehenden Personalwohnungen unabhängig davon, wer als formeller Eigentümer im Grundbuch eingetragen sei, Teil der Hotelbetriebsstätte bildeten. Der vom Beschwerdeführer zitierte Bundesgerichtsentscheid äussere sich nicht zur grundsätzlichen Erwerbsmöglichkeit von Personalunterkünften. Die Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in den Bündner Tourismusorten sei für die kantonale Bewilligungsbehörde notorisch, solche Unterkünfte seien kaum verfügbar. Aufgrund der dreissigjährigen Miete würden die zum Verkauf stehenden Grundstücke Teil der Betriebsstätte, daher dürften Personen aus dem Ausland diese auch gesondert erwerben oder finanzieren. In Anbetracht der Bedeutung von Personalunterkünften für die Hotellerie und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, in angemessenem Umfang über solche verfügen zu können, sei der Erwerb wie auch die langfristige Miete von Personalunterkünften als Teil der Hotelbetriebsstätte zu qualifizieren und daher deren Erwerb wie auch Finanzierung für Investoren aus dem Ausland bewilligungsfrei. 8. Mit Schreiben vom 12. November 2018 beantragte die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) ebenfalls die Abweisung der der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Be-

- 5 gründung wurde auf die Vernehmlassung des Beschwerdegegners 1. vom 9. Oktober 2018 verwiesen. 9. Mit Replik vom 6. Dezember 2018 führte der Beschwerdeführer aus, dass die von der Gemeinde bei der Baubewilligung vorgenommen Qualifizierung als Hotelpersonalwohnung für die Feststellung der Bewilligungspflicht nach BewG nicht massgebend sei. Die vom Beschwerdegegner erwähnte notorische Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in Bündner Tourismusorten als allgemeine Aussage reiche nicht aus, um im konkreten Fall eine Betriebsnotwendigkeit zu begründen. Dies müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen sein. Im Übrigen verwies sie auf die Beschwerde vom 1. Oktober 2018. 10. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 verzichtete der Beschwerdegegner 1 auf die Einreichung einer Duplik. 11. Mit Duplik vom 7. Januar 2019 hielt die Beschwerdegegnerin 2 fest, dass der Beschwerdegegner die Hotelpersonalwohnungen auch im Sinne der Lex Koller in der angefochtenen Verfügung vermerkt habe. Es sei daher sowohl baurechtlich als auch Lex Koller-rechtlich erwiesen, dass die Hotelpersonalwohnungen einen Teil der Betriebsstätte der C._____ AG bildeten und nur so zu nutzen seien. Bezüglich der Betriebsnotwendigkeit sei einerseits festzuhalten, dass aufgrund einer Erweiterung des Hotelbetriebs der C._____ AG das bestehende Personalhaus habe weichen müssen, weshalb neu ein ausgewiesener Bedarf von Unterkünften für 200 Mitarbeitende bestehe. Auch sei die Forderung des Beschwerdeführers überspitzt formalistisch, wenn noch konkrete Nachweise für die Benötigung von Unterkünften in der Nähe des Hotels verlangt werden würden.

- 6 - 12. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf die angefochtene Verfügung sowie auf die im Recht liegende Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung vom 24. August 2018, mittels welcher das GIHA festgestellt hat, dass die StWE- Grundstücke 1080, S55441, S55442, S55444-S55449 sowie S55451 bis S55456 als Personalwohnungen und damit als Betriebsstätten nicht der Bewilligungspflicht i.S. des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR. 211.412.41) unterliege. Das GIHA ist kantonale Bewilligungsbehörde, die über die Bewilligungspflicht, die Bewilligung und den Widerruf einer Bewilligung oder Auflage entscheidet (Art. 15 Abs. 1 lit. a BewG i.V.m. Art. 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum BewG [EGzBewG; BR 217.600]). Gegen Entscheide der Bewilligungsbehörde ist das Verwaltungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 15 Abs. 1 lit. c und Art. 20 Abs. 1 BewG i.V.m Art. 15 Abs. 1 EGzBewG). Der Beschwerdeführer ist aufgrund der spezialgesetzlichen Beschwerdelegitimation gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. b BewG zur Beschwerde zuzulassen, zumal das DJSG mit Schreiben vom 28. August 2018 auf die Erhebung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 24. August 2018 verzichtete. Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2.1. Streitgegenstand bildet die Frage, ob der vorgesehene Verkauf des Grundstücks Nr. 1080 an Personen im Ausland - wobei die Käuferschaft noch nicht definitiv feststeht - bewilligungspflichtig ist.

- 7 - 2.2. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers lautet auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie Feststellung der Bewilligungspflicht, wohingegen der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 die Abweisung des vorgenannten Rechtsbegehrens verlangen. 2.3. Die Vorinstanz verneinte eine Bewilligungspflicht, da es sich beim zu veräussernden Grundstück Nr. 1080 um einen Teil einer Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG handle. Der Beschwerdeführer meint allerdings eine Bewilligungspflicht zu erkennen, da gemäss der Praxis für die Betriebsstätte eine Betriebsnotwendigkeit vonnöten sei, welche vorliegend nicht erstellt sei. Die Beschwerdegegner halten mit Verweis auf die Ausführungen der betroffenen Betriebsstätte- in casu die C._____ AG (Bg1-act. 3) - jedoch an der Betriebsnotwendigkeit fest. Zu prüfen ist also, ob die Betriebsnotwendigkeit im vorliegenden Fall erstellt ist. 3.1. Laut Zweckvorgabe in Art. 1 BewG beschränkt dieses Gesetz den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern. Art. 2 BewG definiert diesbezüglich die Bewilligungspflicht wie folgt: Personen im Ausland bedürfen für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (Abs. 1). Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb [allerdings], wenn das Grundstück als ständige Betriebsstätte eines Handels-. Fabrikationsoder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerkbetriebes oder eines freien Berufes dient (Abs. 2 lit. a). 3.2. Vorliegend hat die C._____ AG mit der Beschwerdegegnerin einen Mietvertrag über die erwähnten Grundstücke abgeschlossen, der bis ins Jahr 2052 dauert (Bf-act. 5). Es ist unbestritten, dass die Grundstücke der C._____ AG als Betriebsstätte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG – sofern als solche anerkannt – dienen sollen. Die Wohnungen des Grundstücks Nr. 1080 benötigt das Hotel als Personalwohnungen.

- 8 - 3.3. Nach konstanter Praxis können Wohnungen unter dem Titel der Betriebsstätte dann bewilligungsfrei miterworben werden, wenn sie für ein Unternehmen betriebsnotwendig sind. Gemäss Merkblatt des Bundesamtes für Justiz wird festgehalten, dass Wohnungen zur Betriebsstätte bewilligungsfrei miterworben werden, wenn sie für das Unternehmen betriebsnotwendig sind. Als Beispiel werden Abwart und Techniker aufgeführt, wenn eine ständige oder fast ständige Anwesenheit in der Nähe des Betriebs unabdingbar ist. 3.4. Der Beschwerdeführer hält diesbezüglich fest, dass die Betriebsnotwendigkeit funktional sein müsse. Wohnungen für Angestellte seien nicht betriebsnotwendig. Es spiele diesbezüglich auch keine Rolle, ob sich diese Unterkünfte vor Ort oder in der näheren Umgebung befinden. Der Beschwerdegegner 1 entgegnet diesbezüglich, dass die Betriebsnotwendigkeit von Personalunterkünften in Bündner Tourismusorten notorisch sei, im Oberengadin seien diese kaum verfügbar. Die Stellungnahmen der C._____ AG sowie der hotelleriesuisse (Bg1-act. 2,3) belegten diesen Umstand. 3.5. Aus den erwähnten Stellungnahmen geht hervor, dass ein Saisonbetrieb in der Gastronomie die Mitarbeiter in gewisser Nähe benötige, da der Arbeitsweg mit Zimmerstunde viermal zu bewältigen sei und darüber hinaus unregelmässige Arbeitszeiten herrschten. Zudem garantiere die Nähe zum Betrieb auch, dass die C._____ AG ausreichend attraktiv für potenzielle Mitarbeiter sei und bleibe (Bg1-act. 2,3). Die C._____ AG als Saisonbetrieb mit einer grossen Anzahl saisonal angestellter Mitarbeiter sei speziell darauf angewiesen, über ausreichend Personalwohnungen zu verfügen. Aufgrund einer betrieblichen Erweiterung des Gästeangebots falle das Personalhaus "Neue Alpenrose" weg. Dieser Wegfall könne mit den neuen Wohnungen des Grundstücks Nr. 1080 kompensiert werden (Bg2-act. 1).

- 9 - Die Stellungnahmen sind geeignet, die in Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG geforderte Betriebsnotwendigkeit zu beweisen. Sie sind ausführlich, überzeugend und auf den konkreten Einzelfall bezogen. Insbesondere aufgrund der Zimmerstunde und der unregelmässigen Arbeitszeiten (Früh- und Spätdienste) ist eine ständige oder fast ständige Anwesenheit in der Nähe des Betriebs - wie im Merkblatt des BJ umschrieben - erforderlich. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Umschreibung nur für Abwarte oder Techniker gelten soll, wenn, wie durch die betroffenen Mieter dargelegt, auch die Nähe von Küchen-, Service- und Haushaltungspersonal in der Nähe des Betriebs unabdingbar ist. 3.6. Bezüglich des vom Beschwerdeführer erwähnten Bundesgerichtsentscheids 2A.103/2003 vom 8. Juli 2003 ist dem Beschwerdegegner 1 zuzustimmen. In besagtem Entscheid ging es um den Erwerb von fünf Mehrfamilienhäusern unmittelbar neben der Ölraffinerie durch die Betreiberin der Raffinerie. Dabei hat sich das Bundesgericht nicht zur grundsätzlichen Möglichkeit des Erwerbs von Personalunterkünften bei gegebener Betriebsnotwendigkeit geäussert hat; vielmehr hat es dort die Betriebsnotwendigkeit für entsprechendes Personal als nicht erwiesen erkannt, und zwar aufgrund einer ungenügenden und teilweise sogar widersprüchlichen Beweisführung der Raffineriebetreiberin (E.3.3.). Vorliegend kann aufgrund der Tatsache, dass das gesamte Oberengadin als Tourismus-Hotspot gilt und zudem das Wohnen dort eher teuer ist (vgl. Schreiben hotelleriesuisse, Bg1-act. 2), nicht leichthin angenommen werden, dass der Betrieb auf eine andere Immobilie zur Lösung der Personalunterbringung zurückgreifen könnte. Zum einen ist die Schwierigkeit, in Y._____ oder Umgebung überhaupt Wohnraum für Personal zu finden, geschweige denn erschwinglichen Wohnraum, gerichtsnotorisch. Diese Schwierigkeit wird zudem verstärkt durch die Tatsache, dass es sich beim Hotelpersonal zu einem grossen Teil um Saisonangestellte handelt, sodass

- 10 der Bedarf nach Wohnraum während des Jahres schwankt. Für die Hotelbetriebe ist das Anbieten von eigenem Wohnraum möglichst in der Nähe des Arbeitsortes ausserdem ein wichtiges Element zum Bestehen im Wettbewerb um das Personal (Bg1-act. 2). Das Gericht sieht deshalb den Bedarf an solchen Personalwohnungen und damit die Betriebsnotwendigkeit als gegeben. Bezeichnend ist im Übrigen, dass das vom Beschwerdeführer erwähnte Bundesgerichtsurteil in der Replik nicht mehr erwähnt wird, nachdem die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, dass das Urteil für die hier zu beurteilende Frage gar nicht einschlägig ist. 3.7. Überzeugend ist weiter die Argumentation der Vorinstanz, wonach es nicht sein könne, dass die Lex Koller die langfristige Miete für Personen im Ausland dem bewilligungspflichtigen Erwerb gleichstellt und andererseits die langfristige (inländische) Miete durch den Betreiber einer Betriebsstätte nicht als Teil der Betriebsstätte anerkenne. Langfristig für betriebsnotwendiges Personal gemieteter Wohnraum kann unter Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG subsumiert werden als Teil der Betriebsstätte der Mieterin. Mit dieser Qualifikation kann der Erwerb dieser Liegenschaft für die Vermieterin bewilligungsfrei erfolgen. Der Beschwerdeführer scheint sich in seiner Replik gegen diese Argumentation auch gar nicht mehr zu wehren, sondern führt nun hauptsächlich den fehlenden Nachweis der Betriebsnotwendigkeit im Einzelfall an. Die Beschwerdegegnerin 2 legt dann aber mit ihrer Duplik rechtsgenüglich dar, dass das Personalhaus D._____ einer betrieblichen Erweiterung der C._____ AG weichen soll, diese Erweiterung aber nur vorgenommen werden kann, wenn die dadurch wegfallenden rund 200 Mitarbeiterunterkünfte ersetzt werden können, was mit der langfristigen Miete der 163 Mitarbeiter-Wohnungen auf dem Grundstück Nr. 1080 eben gewährleistet wäre. Insofern sind bzw. werden die strittigen Wohnungen klarerweise betriebsnotwendig. Dass die betriebliche Erweiterung nicht ein blosser Vorwand des Hotels ist, zeigt sich deutlich aus der Tatsache, dass bei der Gemeinde Y._____ ein Baugesuch für einen Ersatzneubau für das Per-

- 11 sonalhaus D._____ anhängig gemacht wurde – das Projekt aber natürlich davon abhängt, ob die wegfallenden Wohnungen ersetzt werden können oder nicht. Das vorliegende Verfahren blockiert damit sozusagen das Erweiterungsprojekt. 3.8. Schliesslich ist den Beschwerdegegnern weiter zuzustimmen, wenn sie ausführen, dass sowohl baurechtlich wie Lex-Koller-rechtlich sichergestellt sei, dass die fraglichen Zimmer nur als Personalunterkünfte der C._____ AG genutzt werden. Durch den dreissigjährigen Mietvertrag (Bf-act. 5) sowie die Vormerkung im Grundbuch ist sichergestellt, dass das Grundstück Nr. 1080 ausschliesslich in einem Lex-Koller-relevanten Rahmen genutzt wird. 3.9. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die StWE-Grundstücke Nr. S55444, S55447, S55448 und S55451 bis S55456 und das Stammgrundstück Nr. 1080 für deren Mieterin, die C._____ AG, betriebsnotwendig im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG sind und daher deren Erwerb durch Personen im Ausland nicht der Bewilligungspflicht unterstehen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei eine Staatsgebühr in der Höhe von Fr. 2'000.-- praxisgemäss (vgl. VGU U 19 23, U 18 54) als angemessen erachtet wird. Überdies wird der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. 4.1. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 eingereichte Honorarrechnung vom 15. Januar 2019 weist einen Gesamtbetrag von Fr. 3'296.-auf. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 3'276.--

- 12 für 13.65 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- sowie Auslagen in Höhe von Fr. 20.- -. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand erscheint dem Gericht als angemessen. 4.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem Beschwerdeführer 1 keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'295.-gehen zulasten des Bundesamtes für Justiz und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Das Bundesamt für Justiz hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 3'296.- zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]

- 13 - Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 22. März 2021 gutgeheissen (2C_589/2020).