Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.10.2018 U 2018 52

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 52 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Simmen URTEIL vom 30. Oktober 2018 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache ARGE A._____, bestehend aus: - B._____ AG, und - C._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Beschwerdeführerin gegen D._____ AG, Beschwerdegegnerin und E._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Remo Dolf, Beigeladene betreffend Submission

- 2 - 1. Die D._____ AG schrieb am Z.1._____ im Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im offenen Verfahren nach GATT/WTO und IVöB Baumeisterarbeiten für den Ausbau der Gleisanlage in X._____ aus. Die ausgeschriebenen Arbeiten umfassen diverse Arbeiten, wie etwa den Abbruch inkl. Gleise, den Aushub, die Erstellung des Unterbaus inkl. aller Werkleitungen und Fahrleitungsfundamenten, das Einbringen der Verschotterung, die Baugrundverbesserung sowie die Aufbereitung von Material und Materialersatz. Als Eignungskriterien legte die D._____ AG neben der generellen technischen und organisatorischen Leistungsfähigkeit der Firma einerseits den Nachweis der Erstellung vergleichbarer Bauprojekte innerhalb der letzten sechs Jahre (bezogen auf die Firma und den vorgesehenen Polier) und andererseits den Nachweis, dass Letzterer einen gültigen Ausweis Sicherheitschef Privat besitze, fest. Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots bestimmte die D._____ AG als Zuschlagskriterien "Preis/Preiswahrheit'" mit einer Gewichtung von 60 %, "Baustellenorganisation und Bauvorgang" mit 30 % und "Bauablauf, Termine" mit 10 %. 2. Innert Eingabefrist reichten sieben Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöffnung am 3. Juli 2018 bot sich folgendes Bild: 1. E._____ AG, Fr. 4'515'160.95 2. ARGE A._____ Fr. 4'524'917.20 3. … 4. … 5. … 6. … 7. … Mit Beschluss vom 17. August 2018 vergab die D._____ AG den Auftrag für die ausgeschriebenen Arbeiten an die erstplatzierte E._____ AG zum Betrag von Fr. 4'515'160.95. Gleichentags wurde der Vergabeentscheid sämtlichen Anbietern mitgeteilt.

- 3 - 3. Gegen den Vergabeentscheid erhob die ARGE A._____, bestehend aus der B._____ AG und der C._____ AG, (nachfolgend Beschwerdeführerin) nach vorgängiger Akteneinsicht am 3. September 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Der angefochtene Vergabebeschluss vom 17. August 2018 sei aufzuheben. 2. Der Auftrag für die Baumeisterarbeiten für das Projekt "X._____, Gleisanlage Phase A," sei zum Preis von Fr. 4'524'917.20 (exkl. MwSt.) an die ARGE A._____ zu vergeben. 3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe unter Ausschluss der E._____ AG an die D._____ AG zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerinnen." In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin superprovisorisch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass die D._____ AG bei richtiger Feststellung des Sachverhalts das Angebot der E._____ AG infolge Unvollständigkeit hätte ausschliessen müssen. Zumindest aber hätte die D._____ AG die Zuschlagskriterien insbesondere hinsichtlich des Bauprogramms und der Baustellenlogistik nicht mit der Note 2 bewerten dürfen bzw. sicher nicht mit der gleichen Note wie die übrigen Anbieterinnen. 4. Die D._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) schloss in ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Sie verneinte das Vorliegen eines Ausschlussgrundes, wobei sie ein Versehen bei der Formulierung der Eignungskriterien eingestand. Im Weiteren verteidigte sie die von ihr vorgenommenen Bewertungen der Zuschlagskriterien. 5. Die E._____ AG (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. September 2018 die Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die Delegation des Sicherheitswärters an eine externe Firma zulässig und kalkulatorisch im Angebot

- 4 berücksichtigt sei. Ein Ausschluss aufgrund des Nichteinlegens eines konkreten Ausweises wäre unter diesen Umständen überspitzt formalistisch. Bei den Zuschlagskriterien habe sie die Bereiche Bauablauf und Baustellenorganisation mit konzisen und zweckmässigen Angaben beschrieben. Die detaillierteren Angaben der Beschwerdeführerin brächten keinen ersichtlichen Mehrwert, weshalb die Vergabebehörde in ihrer Bewertung zu schützen sei. 6. In zwei weiteren Schriftenwechseln hielten die Parteien an ihren Anträgen fest und vertieften ihre Argumentationen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens bildet der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. August 2018, worin diese die Baumeisterarbeiten für den Ausbau der Gleisanlage X._____ an die erstplatzierte Beigeladene zum Preis von Fr. 4'515'160.95 vergeben hat. Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin hatte zum Preis von Fr. 4'524'917.20 offeriert und ist mit der Auftragsvergabe an die Beigeladene nicht einverstanden, weshalb sie gegen die Vergabe am 3. September 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids, die Erteilung des Zuschlags direkt an sie oder eventualiter die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung und Neuvergabe unter Ausschluss der Beigeladenen beantragt hat. Beschwerdethema bildet einerseits der (Nicht-)Ausschluss der Beigeladenen und anderseits die Bewertung der Zuschlagskriterien.

- 5 - 2. Auf den vorliegenden Fall kommen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das diese Vorgaben umsetzende Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist zudem das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anzuwenden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG). Gemäss Art. 50 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als unterlegene Zweitplatzierte ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots und den Nichtausschluss der Beigeladenen einen finanziellen Nachteil erleidet. Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und Aufhebung des Zuschlagsentscheids ist hier ebenfalls zu bejahen, da die Beschwerdeführerin bei einer Gutheissung der Beschwerde reelle Chancen auf den Zuschlag hätte. Die Beschwerdeschrift ist überdies form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es vorweg festzuhalten, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst die Beurteilung des prozessu-

- 6 alen Antrags der Beschwerdeführerin um superprovisorische Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 4. Die Beschwerdeführerin stellt sich in materieller Hinsicht einerseits auf den Standpunkt, dass das Angebot der Beigeladenen sowohl hinsichtlich des geforderten Nachweises für den Sicherheitswärter als auch hinsichtlich des Bauprogramms und der Terminangaben unvollständig respektive nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechend sei und deshalb zwingend von der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen. Wie es sich damit verhält, ist nachstehend unter Erwägung 5 zu klären. Anderseits macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es die Beschwerdegegnerin in pflichtwidriger Ermessensunterschreitung unterlassen habe, die eingereichten Angebote differenziert zu prüfen und zu bewerten. Bei einer fundierten Auseinandersetzung mit den eingereichten Offerten hätte sie zwingend zum Schluss kommen müssen, dass das Angebot der Beigeladenen insbesondere hinsichtlich des Bauprogramms sowie der Baustellenlogistik einerseits nicht mit der Note 2 und anderseits sicher nicht mit der gleichen Note wie die übrigen Anbieterinnen zu bewerten gewesen wäre. Auf diese Rüge ist − sofern die Beschwerde nicht bereits aufgrund des beantragten Ausschlusses der Beigeladenen vom Vergabeverfahren gutzuheissen ist − nachstehend unter Erwägung 6 einzugehen. 5.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Offerte der Beigeladenen nicht vollständig sei, weil die in Position 252.120 (Eignungsnachweis) aufgeführte Kopie Ausweis Sicherheitswärter fehle. Das unvollständige Angebot sei deshalb vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das Bauprogramm unvollständig und die Terminangaben unzureichend seien, was ebenfalls zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen müsse. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass das Beibringen einer Kopie des Ausweises Sicherheitswärter als Eignungsnachweis (Position 252.120) ein offensichtliches Versehen darstelle, zumal in den Eignungs-

- 7 kriterien (Position 223) nur die Ausbildung des vorgesehenen Poliers zum Sicherheitschef Firma aufgeführt sei, nicht aber das Vorhandensein eines Sicherheitswärters. Vielmehr verlange das Leistungsverzeichnis von den Anbietern, selber für das Stellen eines Sicherheitswärters besorgt zu sein unter Einsetzen der entsprechenden Kosten im Leistungsverzeichnis (Position 525.110). Daran habe sich die Beigeladene mit dem Engagement eines qualifizierten Sicherheitswärters auch gehalten. Es wäre überspitzt formalistisch, von der Beigeladenen einen weitergehenden Nachweis wie eine Ausweiskopie zu verlangen, wenn seitens der Drittfirma zwar die Zusage vorliege, aber verständlicherweise nicht der Name der einzusetzenden Person. Das Bauprogramm der Beigeladenen sei vollständig. Auch wenn es nicht so detailliert wie dasjenige der Beschwerdeführerin sei, enthalte es sämtliche relevanten Angaben. Auch die Beigeladene bringt vor, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervorgehe, dass der Sicherheitswärter zwingend aus dem Personal der Anbieterin zu stellen sei. Dies wäre auch nicht vernünftig, zumal die wenigsten Baufirmen in ihren Reihen einen Sicherheitswärter beschäftigten. Ihr Bauprogramm sei vollständig und zweckmässig und entspreche den Vorgaben der Vergabebehörde, wie diese ja auch selber bestätige und worauf es letztlich ankomme. 5.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 444 und 465 ff.). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Die erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote

- 8 berücksichtigt werden (so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während andererseits für die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidungsfindung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (vgl. PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41; Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [VGU] U 18 28 vom 14. August 2018 E.4.2, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.3b, U 15 29 vom 26. Juni 2015 E.3b). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (vgl. BGE 125 I 166 E.3a). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträg-

- 9 lich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1). Seitens der Vergabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung geboten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt (vgl. VGU U 01 113 vom 13. November 2001 E.1). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (vgl. PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59). Gerade mit Blick auf die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechts ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und

- 10 wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus – wie erwähnt – gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbots des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechts sind nicht Selbstzweck (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446). Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechts und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechts beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 18 28 vom 14. August 2018 E.4.2, U 17 7 vom 22. März 2017 E.3b, U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b). 5.3. Vorliegend sind die Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Sicherheitswärter widersprüchlich: Während der Sicherheitswärter in den Eignungskriterien (Position 223.100) nicht verlangt wird, wird beim Eignungsnachweis (Position 252.120) eine Kopie des entsprechenden Ausweises Sicherheitswärter einverlangt. Bei den Schutzmassnahmen (Position 525.110) wird sodann unter anderem was folgt verlangt: "Für sämtliche Arbeiten innerhalb des Gleisbereiches (Gefahrenbereich) ist der Einsatz eines ausgebildeten und geprüften Sicherheitswärters gemäss der Verordnung des UVEK über die Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich (ZSTEBV) und Reglement R RTE 20'100 zwingend vorgeschrieben. Der Sicherheitswärter ist durch die Unternehmung zu stellen. Der Sicherheitswärter ist für die Alarmierung und Räumung des Gleises bei Annäherung eines Zuges zuständig. Er beteiligt sich nicht an den Bauarbeiten. Der Sicherheitswärter kann sich in der deutschen Sprache verständigen (Bescheinigung Sicherheitswärter mit Eintrag «Sprachkompetenz deutsch»). Die entsprechende Position ist im Leistungsverzeichnis ausgesetzt."

- 11 - Aus Sicht des streitberufenen Gerichtes deutet das Fehlen des Sicherheitswärters bei den Eignungskriterien und die Vorgaben betreffend Stellen des Sicherheitswärters bei den Schutzmassnahmen mit Aufführen der entsprechenden Kosten im Leistungsverzeichnis klar darauf hin, dass der Sicherheitswärter nicht zwingend ein Angestellter der Anbieterin sein muss. Dies würde auch wenig Sinn machen, zumal diese Position nur spezifisch bei Bauarbeiten an Gleisanlagen benötigt wird und die Vergabebehörde unnötigerweise den Wettbewerb unter Baufirmen einschränken und der Angebotspreis sich zwangsläufig erhöhen würde, wenn sie nur solche berücksichtigen wollte, welche in ihren Reihen einen Sicherheitswärter beschäftigen. Die Position 252.110 ist somit nicht so zu verstehen, dass für die Gültigkeit des Angebots zwingend die Kopie eines Ausweises Sicherheitswärter vorgelegt werden müsste; es muss mit anderen Worten der Nachweis genügen, dass diese Funktion anderweitig sichergestellt und in der Preiskalkulation berücksichtigt ist. Dies ist beim Angebot der Beigeladenen offenkundig der Fall, weist diese in ihrem Technischen Bericht zur Position 252.120 Eignungsnachweis doch darauf hin, dass die qualifizierten Sicherheitswärter nach R RTE 20100 von der Firma F._____ eingemietet würden und bepreist deren Einsatz im Leistungsverzeichnis unter der Position R 192 100 mit insgesamt Fr. 97'855.25. Folglich ist aber das Fehlen einer Kopie des Ausweises Sicherheitswärter im Angebot der Beigeladenen nicht als Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG zu qualifizieren, zumal diese Funktion von der Beigeladenen − wie gesehen − anderweitig sichergestellt und in der Preiskalkulation berücksichtigt ist (vgl. zum Ganzen auch VGU U 18 23 vom 12. September 2018 E.6.3.1 - 6.3.3). Genauso wenig vermag das streitberufene Gericht in Bezug auf den Detaillierungsgrad des Bauprogramms der Beigeladenen sowie deren Terminangaben einen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG zu erkennen, zumal das Bauprogramm im Angebot der Beigeladenen vorhanden ist und dieses auch die wesentlichen Eckpunkte wiedergibt. Eine andere Frage ist, ob das Bauprogramm inhaltlich korrekt bzw. nachvollziehbar ist und die gleiche Bewertung verdient wie dasjenige der Beschwerdefüh-

- 12 rerin. Darauf ist nachstehend unter Erwägung 6 einzugehen. Nach dem Gesagten erweist sich die beschwerdeführerische Rüge, wonach das Angebot der Beigeladenen sowohl hinsichtlich des geforderten Nachweises für den Sicherheitswärter als auch hinsichtlich des Bauprogramms und der Terminangaben unvollständig respektive nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechend sei und somit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG zwingend von der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen, als unbegründet und ist abzuweisen. 6.1. In Bezug auf die Bewertung der Zuschlagskriterien bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Beigeladene bloss ein approximatives Bauprogramm eingereicht habe, welches der Komplexität des Auftrags keinesfalls gerecht werde. So habe die Beigeladene in ihr rudimentäres Bauprogramm lediglich die im Bauprogramm vorgegebenen Termine kopiert und um den Personalbestand ergänzt. Abgesehen davon, dass die vorgegebenen Termine letztlich gar nicht eingehalten würden und der vorgesehene Personalbestand nicht nachvollziehbar und absolut unrealistisch sei, stelle die Beigeladene die ausgeschriebenen Arbeiten Abbruch Bahntechnik und Tiefbau bei den beiden Gleisgruppen jeweils lapidar nur mit einem Balken dar. Es fehlten so jegliche Angaben zu den im Detail auszuführenden Arbeiten, zu den Wechselwirkungen und Abhängigkeiten zwischen den einzelnen Arbeitsschritten, zum sinnvollen Einsatz der Ressourcen etc. Auch mache es sich die Beigeladene auf S. 4 ihres technischen Berichts zum Thema Arbeitsabläufe mit ihrem Hinweis auf Regiearbeiten, welche nicht zu 100 % einkalkuliert werden könnten, zu leicht und lasse eine nachvollziehbare, technisch fundierte und realistische Planung der Arbeiten vermissen. Bezeichnenderweise verweise die Beigeladene hinsichtlich des Bauprogrammes auf die erste Bausitzung mit der örtlichen Bauleitung, anlässlich derer die Arbeitsabläufe besprochen werden könnten. Dies zeige, dass sich die Beigeladene noch gar keine Gedanken zum Arbeitsablauf gemacht habe, sondern einfach darauf vertraue, die Arbeiten innerhalb der vorgegebenen Termine ausführen zu können. Indem die Beigeladene in ihrem Techni-

- 13 schen Bericht den Abschluss der Baumeisterarbeiten auf den 15. August 2019 terminiere, halte sie die Vorgabe der Vergabestelle nicht ein, gemäss denen die erste Etappe bis Ende Oktober 2018 abgeschlossen sein müsse mit Wiederaufnahme der Arbeiten Mitte Dezember 2018 und definitivem Abschluss Mitte April 2019. Dennoch setze die Beigeladene gemäss ihrem Bauprogramm bis Mitte August 2019 noch fünf bis sieben Leute ein, wobei völlig unklar sei, wofür. Die Beschwerdegegnerin hätte bei einer fundierten Auseinandersetzung mit den eingereichten Offerten zwingend zum Schluss kommen müssen, dass das Angebot der Beigeladenen insbesondere hinsichtlich des Bauprogramms sowie der Baustellenlogistik einerseits nicht mit der Note 2 und anderseits sicher nicht mit der gleichen Note wie dasjenige der Beschwerdeführerin zu bewerten gewesen wäre. Diese pflichtwidrige Ermessensunterschreitung sei mit einer Minderbewertung des Angebots der Beigeladenen zu korrigieren, was aufgrund der sehr geringen Bewertungsdifferenz zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin führen müsse. Die Beschwerdegegnerin hält die ausgeschriebenen Arbeiten zwar für anspruchsvoll, jedoch nicht für komplex oder gar hochkomplex. Die Bedeutung des Bauprogramms sei deshalb zu relativieren. Das in der Ausschreibung verlangte detaillierte Bauprogramm sei ein auf den Einzelfall auslegungsbedürftiger Normtext. Für die Vergabebehörde sei zentral, dass die definierten Fristen eingehalten würden. Diesbezüglich habe sich die Beigeladene in ihrem Technischen Bericht mit der Angabe des 15. August 2019 als Endtermin auf denjenigen des gesamten Projekts bezogen. Auch wenn aus dem Bauprogram hervorgehe, dass die Beigeladene ihre Arbeiten bis zum vorgegebenen Termin Mitte April 2019 abgeschlossen habe, sei die Weiterführung eines Personalbestands bis Mitte August tatsächlich etwas verwirrlich. Dies sei von der Beschwerdegegnerin aber letztlich als unerheblich bzw. nicht beachtlich betrachtet worden. Das Bauprogramm der Beschwerdeführerin enthalte zwar mehr Informationen zu den einzelnen Arbeitsschritten und den eingesetzten Mitarbeitern, doch resultiere daraus für

- 14 die Vergabestelle kein Mehrwert bzw. grosser Nutzen wie ein Zeit- oder Geldgewinn. Auch das Bauprogramm der Beschwerdeführerin enthalte zudem kein Weg-Zeit-Diagramm, weshalb streng genommen auch dieses als unvollständig bzw. unzweckmässig definiert werden müsste. Im Rahmen der Ausschreibung würden aber nur die Eckpfeiler für die konkrete Umsetzung der Arbeiten verlangt, die Details in Bezug auf Bauablauf und das Bauprogramm würden sowieso erst im Rahmen des Vertragsabschlusses festgelegt. Die Beschwerdegegnerin habe innerhalb ihres Ermessensspielraumes zulässigerweise das Bauprogramm und die Baustellenlogistik der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen gleichermassen mit der Note 2 bewertet. Die Beigeladene ruft dem Gericht seine beschränkte Kognition bei Bewertungsfragen in Erinnerung. Sie bringe genügend Erfahrung mit, dieses anspruchsvolle aber nicht hochkomplexe Bauprojekt auszuführen, welches im Übrigen in unmittelbarer Nähe ihres Hauptsitzes liege. Sie könne sich sehr wohl und quasi mit Blick aus dem Büro einen Überblick über die Eigenart des Bauwerks verschaffen und gestützt darauf das Bauprogramm erstellen. Wenn die Beschwerdeführerin für ihr Bauprogramm mehr Aufwand betreibe, sei ihr dies unbenommen, doch führe dies zu keinem Mehrwert und entsprechend auch nicht zu einer höheren Bewertung. Welche (geringen) Erwartungen die Vergabebehörde an ein detailliertes Bauprogramm stelle, lasse sich aus ihrem eigenen zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Bauprogramm entnehmen. Dort habe sie den Detaillierungsgrad bloss so vorgegeben, als dass die Bauetappen auf mehrere Phasen aufgeteilt würden. Nicht mehr und nicht weniger habe sie von den Submittenten erwarten dürfen. Wohl fehle in ihrem Bauprogramm ein Weg-Zeit-Diagramm, wobei dieser Makel dem Bauprogramm der Beschwerdeführerin gleichermassen anhafte, weshalb sich auch diesbezüglich keine unterschiedliche Bewertung rechtfertige. Auch in Bezug auf die Baustellenlogistik habe die Beigeladene die Vorgaben der Vergabebehörde erfüllt. Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich gelieferten Angaben liessen jeden Mehrnutzen

- 15 für das Bauprojekt vermissen, weshalb die Beschwerdegegnerin das Konzept zu Recht nicht mit einer höheren Note bewertet habe. Im Übrigen behalte sich auch die Beschwerdeführerin vor, ihre Bauorganisation anlässlich der ersten Bausitzung im Einvernehmen mit der örtlichen Bauleitung anzupassen. 6.2. Bei der Vergabe erhält gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dabei können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung hat der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (Art. 21 Abs. 3 SubG). Gestützt auf diese Vorgaben ist vorliegend über die Rechtmässigkeit der Auftragsvergabe an die Beigeladene zu befinden. Mithin ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat oder nicht. Diese Überprüfung beschränkt sich gemäss Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (lit. b). Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat das Gericht Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt. Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewer-

- 16 tung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U 18 42 vom 18. September 2018 E.5.1, U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 47 vom 27. September 2017 E.2b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4, U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3). 6.3. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots als Zuschlagskriterien "Preis/Preiswahrheit'" mit einer Gewichtung von 60 %, "Baustellenorganisation und Bauvorgang" mit 30 % und "Bauablauf, Termine" mit 10 % festgelegt. In Verdeutlichung des Zuschlagskriteriums "Bauablauf, Termine" verlangte die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung in Position 224.200 die Abgabe eines detaillierten Bauprogramms gemäss Plan Bauablauf/Bauprogramm (Weg-Zeit Diagramm) mit Darstellung von Warte- und Pufferzeiten sowie Personalbestand und Verfügbarkeit des Personals. Unter dem Zuschlagskriterium "Baustellenorganisation und Bauvorgang" verlangte die Beschwerdegegnerin in Position 224.100 der Ausschreibung ein Konzept Baustellenlogistik. Die Bewertung wurde von der Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung wie folgt festgelegt: 3 = Angaben sind besser als erwartet und für das Projekt von grossem Nutzen 2 = Angaben sind gut, zweckmässig 1 = Angaben sind mangelhaft (Inhalt und Vollständigkeit / nicht nachvollziehbar / nicht vollständig) 0 = Angaben fehlen Ergänzend führte die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Bewertung in den Ausschreibungsunterlagen noch aus, dass mit Ausnahme des Kriteriums "Preis/Preiswahrheit" nur ganze Noten vergeben würden. 6.4. Hält man nun das Bauprogramm der Beschwerdeführerin (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 10) und dasjenige der Beigeladenen (Bfact. 7) nebeneinander, sind die Unterschiede augenscheinlich: Während

- 17 die Beschwerdeführerin in ihrem exakt den Vorgaben der Ausschreibung entsprechenden Bauprogramm zunächst jeden Arbeitsschritt aufführt und jedem einzelnen Arbeitsschritt die notwendige Anzahl Mitarbeiter sowie die Fahrzeuge bzw. Geräte zuordnet, präsentiert sich das Bauprogramm der Beigeladenen äusserst rudimentär und wenig aufschlussreich. Zudem enthält das Bauprogramm der Beigeladenen − wie nachstehend dargestellt − auch grobe Fehler. So sieht das Bauprogramm der Beigeladenen einerseits eine Arbeitstätigkeit von anfangs November bis Mitte Dezember 2018 sowie anderseits eine weitere Arbeitstätigkeit ab Mitte April bis Mitte August 2019 vor, obschon gemäss Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin in diesen Zeiten gar keine Arbeiten auszuführen sind (vgl. Position 630). Was die teilweise bis zu zehn Arbeiter der Beigeladenen von anfangs November bis Mitte Dezember 2018 bzw. von Mitte April bis Mitte August 2019 machen sollten, ist weder ersichtlich noch wird dies von der Beigeladenen nachvollziehbar begründet. Jedenfalls vermag die Beigeladene aus ihrer Argumentation, wonach sie ihren Personalbestand bewusst auch für die nach dem Abschluss der Baumeisterarbeiten anstehenden Bauetappen weitergeführt habe, um sich für allfällige Zusatzarbeiten wie Beihilfe, Bereitstellung von Maschinen, Baustellensicherheit, Instandhaltung Baustellenzufahrt etc. zur Verfügung zu halten, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn nach Abschluss der Bauarbeiten hat die Beigeladene auf der Baustelle − wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hinweist − nichts mehr zu verrichten, zumal die Zeit ab Mitte April 2019 gemäss Bauprogramm der Beschwerdegegnerin für den Gleisbau reserviert ist. Dass dieser Ressourceneinsatz von anfangs November bis Mitte Dezember 2018 bzw. von Mitte April bis Mitte August 2019 nicht ein Versehen der Beigeladenen darstellt, wie es von der Beschwerdegegnerin dargestellt wird, zeigt im Übrigen der Technische Bericht der Beigeladenen. In diesem hat sie nämlich den Abschluss ihrer Arbeiten ebenfalls auf Mitte August 2019 − anstatt, wie von der Beschwerdegegnerin gefordert, auf Mitte April 2019 − terminiert. Vor diesem Hintergrund ist das Bauprogramm der Beigeladenen als fehlerhaft und nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechend zu qualifizieren.

- 18 - Zudem könnten auch der Bauablauf und die Termine im Technischen Bericht der Beigeladenen (Bf-act. 8) rudimentärer nicht sein, enthält dieser doch so gut wie keine Informationen zum Bauablauf und auch das von der Beigeladenen angegebene Datum des Bauendes (15. August 2019) ist − wie gesehen − falsch, ist in den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin der Abschluss der Baumeisterarbeiten doch explizit auf Mitte April 2019 terminiert (vgl. Position 634.100). Zwar erscheint auch der Technische Bericht der Beschwerdeführerin (Bf-act. 9) ausbaufähig. Immerhin gibt dieser aber − in Gegensatz zu jenem der Beigeladenen − eine gute Idee der Herangehensweise der Beschwerdeführerin und enthält überdies eine Auseinandersetzung mit den spezifischen Erfordernissen des Bauprojekts. Entgegen den Darstellungen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen in deren Rechtsschriften ist der unterschiedliche Detaillierungsgrad der Bauprogramme und der Technischen Berichte auch durchaus von Relevanz. Je detaillierter das Bauprojekt von einem Anbieter nämlich durchdacht und dargestellt wird, desto geringer ist die Fehlerquote bei der Ausführung sowie das Kostenrisiko für die Vergabebehörde für Nachforderungen der ausführenden Bauunternehmung. Obschon sich das streitberufene Gericht bei der Überprüfung der Benotungen − wie gesehen (vgl. vorstehend E.6.2) − eine grosse Zurückhaltung auferlegt und nur dort eingreift, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist, drängt sich ein gerichtliches Eingreifen in die Benotung im vorliegenden Fall geradezu auf. Die Beigeladene hat ihre Aufgabe betreffend Bauprogramm nämlich nicht nur äusserst oberflächlich, sondern teilweise auch klar fehlerhaft ausgeführt. Mit Blick auf das von der Beschwerdegegnerin verlangte detaillierte Bauprogramm gemäss Plan Bauablauf/Bauprogramm mit Darstellung von Warte- und Pufferzeiten sowie Personalbestand und Verfügbarkeit des Personals (vgl. Position 224.200) ist die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Benotung mit 2 Punkten, was bedeutet, dass die Angaben gut bzw. zweckmässig sind, offensichtlich nicht sachgerecht. Eine Benotung mit 2 Punkten mag für das exakt den Vorgaben der Ausschreibung entsprechende Angebot der Beschwerdeführerin richtig

- 19 und sachgerecht sein, sicherlich aber nicht für jenes der Beigeladenen. Eine andere Benotung des Zuschlagskriteriums "Bauablauf, Termine" als mit 1 Punkt, was bedeutet, dass die gemachten Angaben mangelhaft sind, ist hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen qualifiziert falsch und sachlich nicht haltbar. Dementsprechend erweist sich aber die beschwerdeführerische Rüge, wonach das Angebot der Beigeladenen insbesondere hinsichtlich des Bauprogramms einerseits nicht mit der Note 2 und anderseits sicher nicht mit der gleichen Note wie dasjenige der Beschwerdeführern hätte bewertet werden dürfen, als begründet. 6.5. Erhält die Beigeladene im Zuschlagskriterium "Bauablauf, Termine" − entsprechend den vorstehenden Ausführungen − einen Punkt weniger und damit bloss 1 Punkt, führt dies nach Gewichtung zu einem Punktetotal der Beigeladenen von 25 Punkten. Die Beschwerdeführerin bleibt demgegenüber unverändert bei 25.92 Punkten und übernimmt damit den ersten Platz der Beigeladenen. Es stellt sich nun die Frage, ob das streitberufene Gericht direkt selber entscheiden (reformatorisches Urteil) oder aber die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückweisen soll (kassatorisches Urteil; vgl. Art. 56 Abs. 3 VRG). Im konkreten Fall erachtet es das Gericht als geboten, den angefochtenen Zuschlagsentscheid vom 17. August 2018 bloss zu kassieren und die Angelegenheit zur neuen Vergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen anstatt reformatorisch tätig zu werden, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Direkterteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin führen würde. Mit der Kassation des angefochtenen Zuschlags verbleibt der Beschwerdegegnerin immerhin noch ein minimaler Spielraum, indem sie insbesondere den Zeitpunkt der Neuvergabe selber bestimmen kann. Dieser Handlungsspielraum wird ihr mit diesem Urteil nicht genommen. 7. Zusammenfassend lässt sich nach dem vorstehend Gesagten festhalten, dass das Fehlen einer Kopie des Ausweises Sicherheitswärter im Angebot

- 20 der Beigeladenen genau so wenig als Ausschlussgrund im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG zu qualifizieren ist, wie der geringe Detaillierungsgrad des Bauprogramms der Beigeladenen. Indes erweist sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Bauablauf, Termine" mit der Note 2 als nicht sachgerecht. Obschon sich das Gericht bei der Überprüfung der Benotung eine grosse Zurückhaltung auferlegt, drängt sich ein gerichtliches Eingreifen in die Benotung im vorliegenden Fall geradezu auf, weil die Beigeladene ihre Aufgabe betreffend Bauprogramm nämlich nicht nur äusserst oberflächlich, sondern teilweise auch klar fehlerhaft ausgeführt hat und sich dementsprechend eine Benotung mit der Note 2 sachlich nicht rechtfertigen lässt. Eine andere Bewertung als mit 1 Punkt ist qualifiziert falsch und sachlich nicht haltbar. Der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 17. August 2018 betreffend Vergabe der Baumeisterarbeiten für den Ausbau der Gleisanlage X._____ erweist sich somit als nicht rechtens, was zur Aufhebung desselben und zur Gutheissung der Beschwerde vom 3. September 2018 sowie zur Zurückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung und Neuvergabe im Sinne der Erwägungen führt. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts des beachtlichen Auftragswerts von rund Fr. 4'500'000.-- sowie der mittleren Komplexität der zu beurteilenden Angelegenheit vom Gericht ermessensweise auf Fr. 10'000.-- festgesetzt. 8.2. Aussergerichtlich haben die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene die anwaltlich vertretene und obsiegende Beschwerdeführerin für die notwendig verursachten Kosten gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem noch angemessen zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in der Honorarnote vom 10. Oktober 2018 einen Arbeitsaufwand von

- 21 insgesamt Fr. 9'210.05 (30.75 Arbeitsstunden à Fr. 270.-- [= Fr. 8'302.50] zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % [= Fr. 249.08] sowie 7.7 % MWST von Fr. 8'551.58 [= Fr. 658.47]) geltend. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die B._____ AG und die C._____ AG als Mitglieder der ARGE A._____ mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt sind, ist ihnen die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. PVG 2015 Nr. 19). Folglich ergibt sich eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 8'551.60 (30.75 x Fr. 270.-- [= Fr. 8'302.50] zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale [= Fr. 249.10]). Diesen Betrag haben die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene somit je zur Hälfte noch an die Beschwerdeführerin zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid vom 17. August 2018 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die D._____ AG zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 485.-zusammen Fr. 10‘485.-gehen je zur Hälfte zulasten der D._____ AG und der E._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich entschädigen die D._____ AG und die E._____ AG die ARGE A._____, bestehend aus der B._____ AG und der C._____ AG, je zur Hälfte mit insgesamt Fr. 8'551.60.

- 22 - 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]