Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 10.01.2017 U 2016 79

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 79 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Paganini URTEIL vom 10. Januar 2017 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Beschwerdeführerin gegen B._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Beschwerdegegnerin 1 und C._____ AG, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Die B._____ AG hat die Arbeiten "Ersatz Niederspannungs- Hauptverteilungen" am Standort D._____ (= Verfahren U 16 78) und am Standort E._____ (= Verfahren U 16 79) zu vergeben. Hierfür lud sie am 23. Mai 2016 fünf Ingenieurbüros zur Offertstellung ein, wovon drei innert Frist ein Angebot einreichten. 2. Am 31. Mai 2016 fand die obligatorische Begehung mit den Ingenieurbüros statt. Anlässlich dieses Treffens wurden ihnen die Offertunterlagen abgegeben. Gleichzeitig erhielten sie die Möglichkeit, schriftlich Fragen zu stellen. Am 17. Juni 2016 wurden die eingegangenen Fragen und die entsprechenden Antworten an alle Anbieterinnen zugestellt. 3. Die Offertöffnung am 28. Juni 2016 zeigte folgendes Bild: 1. F._____ AG, Fr. 99'360.00 2. A._____ AG, Fr. 118'895.00 3. C._____ AG, Fr. 156'848.23 4. Am 13. Juli 2016 lud die Vergabebehörde alle Anbieterinnen zu (separaten) Sitzungen ein, um ihr Angebot zu erläutern. Thema war u.a. die Honorarberechnung. Die Anbieterinnen wurden gefragt, ob sie sich bereit erklärten, ihr Angebot zu pauschalisieren, was von allen akzeptiert wurde. Der C._____ AG wurde als einzige der Anbieterinnen zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, ihr Angebot vor einer Pauschalisierung noch zu überarbeiten. 5. Die Vergabebehörde erkannte in ihrem Vorgehen eine unzulässige Abgebotsrunde und stellte in der Folge nicht auf die überarbeiteten bzw. pauschalisierten Angebote ab. Bei den ursprünglichen Angeboten der Anbieterinnen F._____ AG und A._____ AG nahm sie stattdessen Korrekturen bei der Honorarberechnung vor. Die bereinigten Angebotssummen präsentierten sich wie folgt:

- 3 - 1. F._____ AG, Fr. 99'360.00 Fr. 189'951.57 2. A._____ AG, Fr. 118'895.00 Fr. 218'031.36 3. C._____,AG Fr. 156'916.51 6. Am 1. September 2016 erfolgte die Arbeitsvergabe an die C._____ AG. 7. Dagegen liess die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 14. September 2016 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptantrag, es sei die Ungültigkeit der strittigen Arbeitsvergabe festzustellen und die Ausschreibung sei zu wiederholen. Eventualiter wird die Aufhebung der Verfügung mit Neuvergabe an die Beschwerdeführerin zu einem Preis von Fr. 118'895.00 verlangt; der Beschwerde sei zudem superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin. Das Hauptbegehren wird im Wesentlichen damit begründet, dass die Nachbesprechungen der Offerten nicht nur der Klärung und Erläuterung dienten, sondern unzulässigerweise auch der Verhandlung über die offerierten Preise, was zum Widerruf des Vergabeentscheides und zur Wiederholung des Vergabeverfahrens führen müsse. In Bezug auf das Eventualbegehren argumentiert die Beschwerdeführerin, dass die Vergabebehörde das Angebot zu Unrecht bereinigt und damit den Preis von Fr. 118'895.00 auf Fr. 218'031.36 beinahe verdoppelt habe. 8. In ihrer Vernehmlassung vom 24. Oktober 2016 beantragte die Vergabebehörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Ein Verstoss gegen das Abgebotsverbot liege nicht vor, weil die Vergabebehörde erkannt habe, dass eine Berücksichtigung der nachträglich offerierten Pauschalen bei der Vergabe nicht berücksichtigt werden dürften; deshalb habe sie allein auf die ursprünglich eingereichten

- 4 - Angebote abgestellt. Dabei hätte u.a. das Angebot der Beschwerdeführerin rechnerisch korrigiert werden müssen, weil der vorgegebene statistisch ermittelte Grundfaktor für den Stundenaufwand falsch in die Honorarberechnung eingesetzt worden sei. Durch diese Korrektur sei das Angebot der Beschwerdeführerin nicht mehr das wirtschaftlich günstigste gewesen. Die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtete sich, während des Beschwerdeverfahrens keine Vollzugshandlungen vorzunehmen. 9. In der Replik vom 23. November 2016 und der Duplik vom 2. Dezember 2016 vertieften die Parteien ihren Standpunkt, ohne Abänderung der Rechtsbegehren. 10. Die C._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) beteiligte sich nicht am Verfahren. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet hier der Vergabeentscheid vom 1. September 2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin 1 die im Einladungsverfahren ausgeschriebenen Arbeiten "Ersatz Niederspannungs-Hauptverteilungen Standort E._____" an die Beschwerdegegnerin 2 erteilte. 2. Auf diese im Einladungsverfahren erfolgte Vergabe kommt – entgegen Ziff. 011.104 der Ausschreibungsunterlagen – die kantonale Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der Zuschlag und

- 5 der Ausschluss vom Verfahren gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG), weshalb der vorliegende Vergabebeentscheid vom 1. September 2016 ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Die Beschwerdeführerin hat am Einladungsverfahren teilgenommen und ist durch die Auftragsvergabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen, weshalb sie im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten. 3. a) Zunächst ist auf die Hauptrüge der Beschwerdeführerin einzugehen, der Vergabeentscheid sei wegen Verfahrensmängel zu widerrufen und das Vergabeverfahren sei zu wiederholen. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass das Submissionsgespräch vom 13. Juli 2016 nicht nur zur Klärung und Erläuterung der Eignung der eingereichten Angebote diente, sondern auch zur Verhandlung über die offerierten Preise. Dies aber verstosse gegen Art. 11 lit. c der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie gegen Art. 19 Abs. 1 SubG. Die Beschwerdegegnerin 1 widerspricht nicht, dass eine nachträgliche Pauschalisierung von Angeboten gegen das Abgebotsverbot verstossen würde. Sie macht aber geltend, dass der Zuschlagsentscheid allein auf den ursprünglich eingereichten Angeboten basiere, weil das von der Beschwerdeführerin kritisierte Vorgehen mit der Pauschalisierung als unzulässig erkannt wurde. b) Gemäss Art. 11 lit. c IVöB ist bei der Auftragsvergabe auf Abgebotsrunden zu verzichten. Art. 19 Abs. 1 SubG statuiert, dass Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und den Anbietern über Preise, Preisnach-

- 6 lässe und damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig sind. Gemäss Art. 25 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) kann der Auftraggeber von den Anbietern Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Diese nachträglichen Auskünfte dürfen jedoch weder eine Änderung der Angebotsgrundlagen noch der offerierten Preise zur Folge haben. Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich also das Prinzip der Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde, wobei die Möglichkeit der Berichtigung und Einholung von Erläuterungen auf jeden Fall zulässig bleibt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 710; vgl. auch die zurzeit nur als Empfehlung dienenden Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB, Art. 28 und 29). c) Im konkreten Fall erachtete es die Beschwerdegegnerin 1 als notwendig, die drei eingeladenen Ingenieurbüros am 13. Juli 2016 einzuberufen, um einzelne Punkte ihrer Offerten nachzubesprechen, was per se zulässig ist. Ein solches Bereinigungsgespräch darf jedoch nur der Klärung der Eignung der Anbieter hinsichtlich der Auftragserfüllung sowie der Ausräumung technischer Unklarheiten im Angebot dienen (vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kap. 11.3 [Stand 01.01.2014]). Hier wurden die Anbieterinnen jedoch mit dem Ziel eingeladen, die Angebote nachzubearbeiten. Den drei Ingenieurbüros wurde anlässlich des genannten Gesprächs nämlich angeboten, ihre Offerten zu pauschalisieren. Der Beschwerdegegnerin 2, die laut der Beschwerdegegnerin 1 die Honorarberechnungen gemäss SIA-108 ausgeführt hatte, gab die Beschwerdegegnerin 1 zusätzlich die Möglichkeit, ihre Offerte zu überarbeiten. Die Beschwerdegegnerin 1 erkannte die Unzulässigkeit dieses Vorgehens, weshalb sie beim Zuschlagsentscheid dennoch auf die ursprünglichen Angebote abstellte. Über die Unzulässigkeit der Abände-

- 7 rung der Angebote nach der Begehung sind sich die Parteien einig. Streitig sind nun deren Folgen auf das Vergabeverfahren. d) Die Vergabe hätte ohne Weiteres widerrufen bzw. wiederholt werden müssen (vgl. Art. 24 SubG), falls sie auf den in unzulässiger Weise abgeänderten Angeboten basiert hätte. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin 1 aber gerade nicht auf die nachträglich pauschalisierten Angebote abgestellt. Zu einem Widerruf bzw. Wiederholung des Vergabeverfahrens besteht nun in diesem Fall kein Anlass, weil das unzulässige Vorgehen rechtzeitig erkannt wurde und sich somit nicht ausgewirkt hat. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens hätte hingegen gerade den unerwünschten Effekt einer indirekten Abgebotsrunde, zumal die offerierten Preise den Anbieterinnen nun bekannt sind. Nicht weiter einzugehen ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin, es liege ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vor, indem die Vergabebehörde zwar allen Anbieterinnen nachträglich Gelegenheit zur Pauschalisierung gegeben habe, indes nur der Beschwerdegegnerin 2 auch noch Gelegenheit, ihr Angebot abzuändern, da letztendlich auf die ursprünglichen Offerten abgestellt wurde. Die Vergabe ist somit nicht zu widerrufen und der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist abzuweisen. 4. a) Mittels Eventualantrag rügt die Beschwerdeführerin, dass für die Beschwerdegegnerin 1 kein Anlass bestanden habe, das eingereichte Angebot über Fr. 118'895.00 aufzurechnen. Im Rahmen des Submissionsgesprächs habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 1 zugesichert, dass der in der Offerte enthaltene Aufwand für die Umsetzung der ausgeschriebenen Lösung ausreiche. Für eine solche Beurteilung habe sie über die nötigen Erfahrungen verfügt. Es habe somit keinen Grund gegeben die Stundenaufwendungen für die Umsetzung der ausgeschriebenen Leistungen zu bereinigen. Bei der Berechnung des Grundfaktors für den Stundenaufwand "p" nach der betreffenden Formel seien einzig

- 8 die Faktoren "Z1", "Z2" und "B" in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben, nicht aber "p". Dies ergebe sich zusätzlich aus dem Fragekatalog bzw. der Fragebeantwortung zu den Ingenieurleistungen, wonach gemäss Ausschreibungsunterlagen nur die Faktoren "n" (Schwierigkeitsfaktor), "i" (Teamfaktor) und "r" (Anpassungsfaktor) nicht verändert werden durften. Aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in der Planung von Ingenieurdienstleistungen habe die Beschwerdeführerin den Zeitaufwand selber berechnet und nicht auf statistische Werte abgestellt, von denen sogar die Beschwerdegegnerin 1 einräumt, dass sie eher hoch gegriffen seien (hierzu verweist sie auf das Protokoll der Besprechung zwischen der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 13. Juli 2016, S. 2 Ziff. 3; Beilage 14 BF). Es habe somit kein Rechnungsfehler vorgelegen, welchen die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen einer Bereinigung des Angebots hätte korrigieren dürfen; vielmehr habe die Beschwerdeführerin von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nicht als unabänderlich gekennzeichnete Faktoren selber zu berechnen und dort einen Rabatt einfliessen zu lassen. Habe aber die Beschwerdegegnerin 1 das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht aufgerechnet, bleibe es das wirtschaftlich günstigste und müsse ihr entsprechend der Zuschlag erteilt werden. Dem hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass das Honorar gemäss den Ausschreibungsunterlagen nach den aufwand- bzw. faktorbestimmenden Baukosten zu offerieren gewesen sei, und zwar gemäss der Honorarberechnung in Art. 7 der SIA-Norm 108. Weil die Faktoren "Z1", "Z2" und "B" in Art. 7.2.2 SIA-108 vorgegeben seien, treffe dies auch für den Faktor "p" zu. Die Anbieterinnen hätten somit nur den Faktor "h" (Stundenansatz) selbst bestimmen können. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin einen Stundenansatz von Fr. 132.00 offeriert, die Beschwerdegegnerin 2 hingegen einen solchen von Fr. 95.00; dagegen habe die Beschwerdeführerin für den Stundenaufwand "p" anstatt den Faktor 0.176 einen solchen von 0.0911 eingesetzt, was falsch sei. Es könne

- 9 dahingestellt bleiben, ob diese Anpassung absichtlich erfolgte oder ein Rechnungsfehler sei. Habe sie dies absichtlich getan, so müsste sie vom Verfahren ausgeschlossen werden. Habe sie es versehentlich getan, so sei die Offerte zu korrigieren, was sie getan habe. Nach der Bereinigung resultiere sodann ein Angebot von Fr. 218'031.36. b) Vorliegend unbestritten ist, dass das Honorar gemäss den Ausschreibungsunterlagen nach den aufwand- bzw. faktorbestimmenden Baukosten zu berechnen ist und dass hierzu die Ordnung für Leistungen und Honorare der Maschinen- und Elektroingenieure sowie der Fachingenieure für Gebäudeinstallationen (SIA-Norm 108) massgebend ist. Die Honorarberechnung wird in Art. 7 SIA-Norm 108 dargestellt. Grundlage für die Bestimmung des Honorars bilden acht Faktoren (vgl. Art. 7.1.2 SIA-Norm 108). Der hier umstrittene Faktor "p" ist in Art. 7.2.2 SIA-Norm 108 umschrieben, der wie folgt lautet: "Der Grundfaktor p für den Stundenaufwand wird berechnet nach der Formel: Bp = faktorbestimmende Baukosten (exkl. MWST) (Art. 7.6) Die Werte für die Koeffizienten Z1 und Z2 werden aus statistischen Reihen abgeleitet und durch den SIA periodisch veröffentlicht." Der Faktor "B" (Baukosten) und die statistisch vom SIA vorgegebenen "Z"-Koeffizienten wurden in den Ausschreibungsunterlagen fixiert, ebenso wie die übrigen Faktoren "i", "s", "r", "n", und "q", die zur Berechnung des durchschnittlichen Zeitaufwands in Stunden ("Tm"), des prognostizierten Zeitaufwands und schliesslich des Honorars in Franken exkl. MWST ("H") benötigt werden (vgl. die drei weiteren Formeln in Art. 7.2, 3. und .4 SIA- Norm 108). Anstatt den Faktor "p" anhand der soeben dargelegten Formel auszurechnen und den entsprechenden Wert in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen, überliess die Vergabebehörde diese Auf-

- 10 gabe den Anbieterinnen. Sobald der Faktor "p" errechnet wurde, konnten sodann "Tm" und "Tp" anhand der in die betreffenden zwei weiteren Formeln einzusetzenden, vorgegebenen Faktoren ausgerechnet werden. Daraufhin konnte "H" in der letzten Gleichung ermittelt werden, welchen durch den von den Anbieterinnen selbst bestimmten Faktor "h" (angebotener Stundenansatz) beeinflusst werden konnte. Die Beschwerdegegnerin gab in den Ausschreibungsunterlagen somit die in die vorgegebenen Formeln einzusetzenden Faktoren bekannt, nicht aber die daraus resultierenden, in die nächste Formel einzusetzenden Werte "p", "Tm" und "Tp". Dass die Anbieterinnen bis zur letzten Gleichung, vordefinierte Faktoren selbst in Formeln einzusetzen und diese Formeln auszurechnen hatten, heisst sodann nicht, dass sie die vorgegebenen bzw. ausgerechneten Werten abändern durften. Der Faktor "p" gilt somit, wie alle anderen Faktoren ausser "h", als fest vorgegeben. Die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen sind klar: So wurde festgehalten, dass sie absolut unveränderbar sind (Pos. 012.102). Die Anbieterinnen durften bei der Honorarberechnung damit nur der Stundenansatz (Faktor "h") selbst bestimmen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot den Faktor "h" mit Fr. 132.00 festgelegt. Darauf ist sie zu behaften. Nicht zulässig ist dagegen die von ihr vorgenommene und von den verbindlichen Vorgaben der Ausschreibung abweichenden Anpassung des Faktors "p". Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Erfahrung allenfalls erkannte, dass der statistisch ermittelte Zeitaufwand zu hoch sei. Es geht nicht an, einseitig die Spielregeln zu ändern versuchen. Wenn die Beschwerdeführerin schon den hohen Zeitaufwand erkannt hat, so hätte sie die Honorarsumme über den Stundenansatz "h" steuern und dies gegebenenfalls im Submissionsgespräch erläutern können. Durch die Rabattierung hat die Beschwerdeführerin indessen einen unabänderlichen Faktor modifiziert, weshalb die Vergabebehörde an sich Grund gehabt hätte, die Beschwerdeführerin aufgrund des Nichteinhaltens der Vorgaben vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Sie hat dies aber unterlassen, indem

- 11 sie ausgehend von einem Rechnungsfehler eine Bereinigung ihrer Offerte vornahm, was nicht zu beanstanden ist. Die Aufrechnung nach dem festen Faktor "p" erscheint, selbst wenn dadurch die Angebotssumme der Beschwerdeführerin bekanntermassen zu hoch angesetzt werden musste, korrekt, da die Beschwerdegegnerin 1 so sicherstellte, dass alle eingereichten Offerten den Ausschreibungsunterlagen entsprechend und damit gleich beurteilt werden konnten. Somit ist auch dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerin keine Folge zu leisten. 5. a) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid vom 1. September 2016 als rechtens, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Die Staatsgebühr wird angesichts der Vergabesumme von rund Fr. 210'000.--, der mittleren Komplexität des Falles sowie des Parallelverfahrens U 16 78 auf Fr. 2'000.-- festgelegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die obsiegende Beschwerdegegnerin 2 ist nicht zuzusprechen, da sie sich nicht am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Der ebenfalls obsiegenden Beschwerdegegnerin 1 steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend

- 12 - - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 2'295.-gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]