VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 71 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 28. April 2020 in der Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Grimmer, Klägerin gegen B._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Angela Schweiter, Beklagte betreffend Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung)
- 2 - 1. A._____ stürzte am XX. Februar 2009 um ca. 15:30 Uhr beim Skifahren in X._____ und zog sich dabei eine offene Fraktur am linken Unterschenkel zu. Sie wurde daraufhin notfallmässig von der REGA in das Kantonsspital Graubünden (KSGR) überführt, wo sie um 16:16 laut Rapport der REGA eintraf. Dort wurde die Patientin in die Notfallstation aufgenommen, wo Oberarzt Dipl. med. C._____ die Diagnose einer erstgradigen offenen Unterschenkel-Spiralfraktur am linken Bein stellte. Die Fraktur wurde gleichentags im KSGR durch Dipl. med. C._____ mittels Jet-Lavage, Débridement und Osteosynthese mit einem aufgebohrten Tibia-Expert-Nail (10 x 285 mm) versorgt. Der Operateur wurde dabei von Dr. med. D._____ assistiert. Die Patientin erhielt laut Verlaufsblatt der Notfallstation um 17:10 Uhr die Prämedikation für die Operation, welche um 18:25 Uhr begann und 171 Minuten dauerte. 2. Vorgängig zur Operation wurde der Patientin das Formular 'Anästhesie-Patientenaufklärung und –einwilligung, Patientenfragebogen' vorgelegt; die Patientin unterzeichnete das Dokument. Postoperativ verspürte die Patientin starke Schmerzen am linken Knie. Am XX. März 2009 wurde die Patientin laut Austrittsbericht KSGR bei noch nicht vollständig abgeheilten Wundverhältnissen und bei nach wie vor persistierenden Schmerzen im linken Knie sowie bei eingeschränkter Mobilität (Gehen an Stöcken) aus dem KSGR entlassen. Bei insgesamt zögerlichem Heilungsverlauf mit persistierend verminderter Beweglichkeit im Kniegelenk mit Instabilitätsgefühlen und einer Athropie der Oberschenkelmuskulatur sowie Schmerzen im Knie entwickelte sich eine Patella baja, mit einer Verkürzung des Ligamentum patellae auf 1.7 cm. Ferner fand sich postoperativ eine Aussenrotationsfehlstellung von 10°-15°. Nach Konsultation verschiedener orthopädischer Chirurgen (Dres. E._____, F._____ und G._____) erfolgte letztendlich am 21. Juni 2010 ein Revisionseingriff in der EndoClinic in Y._____. Hierbei wurde bei radiologisch konsolidierter Fraktur die Osteosynthesematerialentfernung sowie die Revision des Streckapparates mit Lyse des Liga-
- 3 mentum patellae und einer Proximalisierung der Tuberositas tibiae links durchgeführt. 3. Auf Aufforderung der Unfallversicherung (H._____) des Arbeitgebers wurde A._____ am 11. Februar 2010 von Dr. med. F._____ begutachtet. Das Gutachten erstattete er am 16. Februar 2010. Darin diagnostizierte er bei status nach erstgradig offener Unterschenkelspiralfraktur links, nach Marknagelosteosynthese und Débridement sowie einem aussergewöhnlich verzögerten Verlauf mit delayed union belastungsabhängige Restschmerzen mit deutlicher Patella baja sowie Unterschenkelaussenrotationsfehlstellung links von 15°. Seine Untersuchung gab weiter Anlass, eine handtellergrosse deutliche Hyperästhesie und Hypalgesie am lateralen Patellarand links sowie eine ausgeprägte Patella baja links (> 2 cm) mit deutlicher Verklebung zu erwähnen. In seiner Beurteilung konstatierte Dr. F._____, dass der postoperative Verlauf trotz adäquater Nachbehandlung äusserst protrahiert, zähflüssig und schleppend gewesen sei. Für das weitere Vorgehen empfahl er die Konsultation eines Kniespezialisten. Seiner Meinung nach sollte bei der Osteosynthesematerialentfernung gleichzeitig die Patella baja sowie die Aussenrotationsfehlstellung operativ korrigiert werden. 4. Am 13. Februar 2010 meldete sich A._____ auf Aufforderung der Unfallversicherung (H._____) ihres Arbeitgebers bei der IV-Stelle an für die Prüfung einer beruflichen Massnahme/Rente. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung war das Verfahren noch pendent; vorgesehen war im Jahr 2017 eine berufsbegleitende Ausbildung zur Arzt- und Spitalsekretärin. Am 5. Juli 2016 verneinte die IV-Stelle einen IV-Leistungsanspruch. 5. Dr. med. G._____ empfahl nach Zuweisung der Patientin am 8. April 2010 eine genaue Bestimmung der Aussenrotationsfehlstellung mittels CT-Untersuchung; er erwog eine Metallentfernung für den Fall, dass die Aussen-
- 4 rotationsstellung in der Toleranzbreite von 15° liege; aufgrund des weit nach distal eingeschlagenen Tibianagels sei die Metallentfernung mittels Tuberositas-Osteotomie sinnvoll; gleichzeig könne eine Cranialverlagerung der Patella sowie Adhäsionlyse des Lig. patellae durchgeführt werden. Sollte die Aussenrotationsfehlstellung deutlich über 15° liegen, müsse diskutiert werden, ob nicht gleichzeitig eine Derotationssosteotomie durchgeführt werden müsse. 6. Die CT Rotationsmessung vom 29. April 2010 an der Klinik I._____ ergab vergleichend zum rechten Bein in der linken Tibia eine Abweichung von 10° zur frontalen Achsenausrichtung. Eine Sonographie vom 14. Mai 2010 an der Klinik I._____ ergab für die Patella infera links eine maximale Länge von 1.7 cm im Vergleich zu 4 cm rechts. 7. Dr. med. G._____ nahm am 21. Juni 2010 an der I._____ Klinik die Metallentfernung sowie die Revision des Streckapparates mit Lyse des Ligamentum patellae und der Proxymalisierung des Tuberositas tibiae links vor. Eine Korrektur der Aussenrotationsfehlstellung wurde nicht vorgenommen. 8. Aufgrund der erneuten Operation war die Patientin erneut vollumfänglich krankgeschrieben. Es folgte eine intensive Physiotherapie mit dem Ziel, die Beweglichkeit zu erhöhen und den Muskelaufbau voranzutreiben. Einige Wochen nach dem erneuten Eingriff konnte die Patientin den Oberschenkelmuskel erstmals wieder anspannen und das Aufbautraining der Muskulatur verlief erfolgreich. Im September 2010 konnte sich die Patientin erstmals wieder ohne Stöcke bewegen, weil das linke Knie stabiler wurde. Eine für August 2010 geplante fünfte Nachkontrolle bei Dip. Med. C._____ lehnte A._____ ab, weil sie einerseits das Vertrauen in ihn verloren hatte und anderseits es zwischenzeitlich zu einer Korrekturoperation gekommen ist.
- 5 - 9. Ab November 2010 erfolgte die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit im Umfang von 20% mit Erhöhung auf 30% ab dem 3. Januar 2011 und ab Mai 2011 auf 40%. Probleme bereiteten der Patientin nach wie vor das Abwärtsgehen, das Treppensteigen, längeres Sitzen und Autofahren mit Kupplung. Dr. med. K._____ vom Fusszentrum der I._____ Klinik verschrieb der Patientin Einlagen zur Entlastung des linken Fusses. Ab September 2011 erfolgte eine weitere Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 50%. Diese konnte ab 1. März 2012 auf 60% gesteigert werden. Im Juli 2012 berichtete Dr. med. G._____ über eine Überbelastung des linken Fussrandes, eine nach wie vor mässig bewegliche Patella bei einem ventralseitigen Reiben, einer deutlich hervorstehenden Tuberositas tibiae und einem immer noch schwächeren Quadriceps auf der linken Seite als auf der Gegenseite. Er empfahl weiterhin Training der knienahen Muskulatur. Es folgte eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 70% ab September 2012, welche ihr vom Hausarzt Dr. L._____ laut Unfallschein der H._____ in der Folge bis und mit Februar 2016 durchgehend bescheinigt wurde. Das vor dem Unfallereignis geleistete Pensum von 80% konnte A._____ somit trotz intensiver Physio- und Heimtherapie nicht wiedererlangen; auch konnte sie ihre angestammte Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr ausüben. 10. Nach diversen Korrespondenzen der von A._____ beigezogenen Anwältin mit dem KSGR bzw. deren Haftpflichtversicherung einigten sich die Parteien auf das Einholen eines FMH-Gutachtens. Dieses wurde am 19. November 2013 durch Dr. med. M._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. N._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische Notfallmedizin, EBSQ Traumatology, erstattet. Den Gutachtern lagen die Fallakten und Bildmaterial vor; weiter untersuchten und befragten sie die Patientin persönlich sowie telefonisch Dr. C._____ und wiederum persönlich und später per E-Mail Dr. med. O._____.
- 6 - 11. In ihrem Gutachten kamen Dr. med. M._____ und Prof. Dr. med. N._____ zu folgenden Schlüssen: - Die intraoperative Reposition der Fraktur wurde korrekt vorgenommen; 10°-15° Torsions- bzw. Rotationsdifferenz am Ober- und Unterschenkel gegenüber dem anderen Bein liegen im Rahmen der üblichen Spannbreite bzw. Toleranz für diese Verletzung, Situation und Operationsmethode. - Das gewählte Versorgungsverfahren ist für diese Frakturart in dieser Situation als korrekt anzusehen. - Mangels Unterlagen kann keine Stellungnahme erfolgen zur Frage, ob präoperativ eine adäquate Aufklärung erfolgt ist. - Keine Fehlbehandlung ersichtlich bezüglich des postoperativen Heilungsverlaufs, bezüglich des Umstandes, dass die Patientin trotz Zusatzversicherung nicht durch den Chefarzt Dr. med. O._____ operiert worden ist und bezüglich des Vorwurfs der Patientin, dass ihre Beschwerden durch die Ärzte und Pflegenden am KSGR wiederholt nicht ernst genommen worden seien. - Kein Organisationsverschulden – soweit eine Beurteilung überhaupt möglich – im Umstand, dass die Patientin nicht vom Chefarzt operiert worden ist, sondern vom Oberarzt Dipl. med. C._____. - Die postoperativ entstandene Verkürzung des Ligamentum patellae ist weder ein Behandlungsfehler noch kann dem Operateur vorgeworfen werden, diese zu spät erkannt zu haben. Vielmehr ist dieser Verlauf als Risiko bei derartigen knienahen Eingriffen bekannt. Auch in Bezug auf die nicht erfolgte Kontaktaufnahme des Operateurs mit der Physiotherapeutin der Patientin sehen die Gutachter keinen relevanten Fehler. - Keine stichhaltigen Beweise, wonach der Operateur zum Zeitpunkt der Operation zu unerfahren gewesen wäre bzw. den konkret vorgenommenen Eingriff nicht beherrschte, diesen nicht sorgfältig durchführte oder unter zu grossem Zeitdruck durchgeführt hätte.
- 7 - - Kein fachlicher Hinweis, wonach eine (frühere) Metallentfernung das Auftreten einer Patella baja verhindert haben könnte. - Eine Marknagelentfernung bei tiefer proximaler Positionierung und/oder verkürzter Patellarsehne ist grundsätzlich möglich, wenn auch erschwert, d.h. mit dem Risiko einer sekundären Traumatisierung der lokalen Gewebestrukturen; ein derartiges Risiko besteht allerdings auch für den bei der Patientin in einem anderen Spital vorgenommenen Eingriff einer Tuberositas-Osteotomie. 12. Auf die Frage hinsichtlich der Kompetenz der Ärzte bzw. der nötigen Infrastruktur des Spitals für die Übernahme der Untersuchung und Behandlung der Patientin halten die Gutachter fest, dass in Anbetracht des Ausbildungsganges und des Facharztstatus von Dr. C._____ sowie dem fachlichen Ruf des Kantonsspitals Graubünden, insbesondere seiner chirurgischen Abteilung und der speziellen unfallchirurgischen Expertise seines Leiters Dr. O._____ daran bzw. auf den konkreten Fall von A._____ kein Zweifel bestehe. Weil seitens der Gutachter im Ganzen sowie bezüglich diskutierter Detailpunkte keine Fehlbehandlung festgestellt werden könne, entfalle eine Stellungnahme zu den Themen Gesundheitsschaden und Kausalität, das heisst zur Frage, ob der festgestellte Fehler zum Gesundheitsschaden geführt habe. 13. Am 18./19. April 2014 klärten Frau med. pract. P._____, Fachärztin für physikalische und rehabilitative Medizin und zertifizierte medizinische Gutachterin SIM sowie Frau Q._____, Physiotherapeutin im Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) in Y._____ im Auftrag der Unfallversicherung H._____ die versicherte A._____ ab. Dabei untersuchten sie die Patientin mittels Funktionsorientierter Medizinischer Abklärung (FOMA), welche ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung, eine angepasste Form der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit EFL umfasste sowie die Beurteilung der vorliegenden bildgebenden
- 8 - Untersuchungen und Akten. Der Bericht vom 3. November 2014 umfasst Schlussfolgerungen gemäss Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit und zur Arbeitsfähigkeit. In Beantwortung des Fragenkatalogs hielten sie fest, dass die angestammte Tätigkeit von A._____ als Dentalassistentin aus orthopädischer-rheumatologischer Sicht grundsätzlich zu 100% nicht zumutbar sei; als Heilmassnahmen wurden weitere physikalische und medizinische Trainingstherapien empfohlen, wobei diese überwiegend wahrscheinlich keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit hätten; weiter wurde festgestellt, dass die Patientin in einer zumutbaren Verweistätigkeit eine höhere Arbeitsleistung erbringen könnte, wenn diese leicht bis mittelschwer sei mit gegebener Möglichkeit, die Arbeit teilweise im Stehen, teilweise im Gehen und teilweise im Sitzen auszuführen; weiter sollten Zwangshaltungen, die vermehrten Kraftaufwand der Beine, besonders links, erforderten, vermieden werden; Stossen, Ziehen und Bewegen von schweren Lasten müsste ausgeschlossen werden. Die angepasste Tätigkeit, welche die Versicherte derzeit zu 70% ausführe, entspreche den Anforderungen und den Leistungen der Versicherten. Eine Weiterbildungsmassnahme, die den Einsatz unter Berücksichtigung der Einschränkungen der Versicherten ermögliche, sollte geprüft werden. Der Bericht wurde von PD Dr. med. R._____, MSc FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie, zertifizierter medizinischer Gutachter, visiert. 14. A._____ gab am 30. Juni 2015 durch ihren neuen Rechtsvertreter bei Prof. Dr. med. S._____ ein Privatgutachten in Auftrag. Dem Gutachter lagen die Fallakten und Bildmaterial vor; zudem befragte er die Patientin persönlich und untersuchte sie anschliessend orthopädisch. In seinem Gutachten vom 24. September 2015 - verneint Prof. Dr. S._____, dass eine falsche Operationsmethode gewählt worden sei.
- 9 - - Hingegen wirft er dem Operateur vor, die Positionierung der korrekten Torsionsstellung prä- und intraoperativ nicht mit dem gegenseitigen Bein verglichen zu haben und trotz Hinweisen der Patientin und bei den Nachkontrollen versäumt zu haben, dem Problem auf geeignete Art und Weise nachzugehen, etwa durch eine klinische Ausmessung oder ein CT, und so korrigierend einzugreifen. - Zur Verkürzung des Lig. Patellae mit der Notwendigkeit einer Korrekturoperation sei es durch ärztliches Verschulden gekommen; ganz offensichtlich sei das 'Gewebe-Schutzblech' ('Schuhlöffel') zum Schutz der Weichteile und besonders des Lig. Patellae bei der Operation am XX. Februar 2009 nicht verwendet worden; es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im FMH-Gutachten diese Problematik nicht klärend aufgedeckt und zutreffend beurteilt worden sei; ohne Zweifel sei durch diese Fehlerhaftigkeit ein bleibender, an sich vermeidbarer Schaden am Kniegelenk der Patientin entstanden, der bislang schon einer Korrekturoperation bedurfte; weiter sei aufgrund des Maltracking der Patella und des Tiefstands derselben mit einer raschen Ausbildung einer femoro-patellaren Arthrose zu rechnen, die sich weiter ungünstig in beruflicher Hinsicht auswirken werde und nicht ohne Folgen für das Freizeitverhalten der Patientin bleiben werde. - Beim Operateur sei von einer adäquaten Erfahrung auszugehen. Allerdings sprächen der Rotationsfehler des Unterschenkels und der Einsatz eines unterdimensionierten Marknagels für Defizite bei der Planung und Durchführung der Operation. Die haftpflichtrechtlich relevante Traumatisierung des Lig. patellae und der umgebenden Weichteile aufgrund ganz offensichtlich unterbliebenem Schutz derselben, sei mit praktischer Sicherheit die Konsequenz eines fehlerhaften intraoperativen Managements. - Die vom Operateur mit der Klassifizierung von 42 A1.3 angegebene Fraktur habe diese somit dem leichteren Schwierigkeitsgrad zugeordnet. Die Operationszeit von 171 min. für die Versorgung dieser Art Frak-
- 10 tur sei ungewöhnlich lang. Die lange Operationsdauer in Verbindung mit den Weichteilschäden auf Höhe der Nageleintrittsstelle in Knienähe liessen allerdings darauf schliessen, dass die nicht geschützten traumatisierenden Instrumente länger als üblich im Einsatz gewesen seien, was den Schweregrad der dargestellten Schäden plausiblerweise erhöhen müsse. Eine 2. Assistenz hätte vermutlich eine raschere OP-Beendigung ermöglicht. - Eine frühere Metallentfernung hätte die Patella baja nicht verhindern können. Die Patella baja sei mit anderen pathophysiologischen Mechanismen zu erklären. Auch seien das tiefe Einbringen des Marknagels und/oder ein kleines Knochenfragment auf Höhe Nagel-Einschlagstelle nicht ursächlich für eine Patella baja. 15. Die Haftpflichtversicherung des KSGR lehnte mit Schreiben vom 18. Februar 2016 eine Haftung und die Leistung von Schadenersatz ab. Sie bezeichnete das Privatgutachten als tendenziös und bezweifelte die Objektivität des Gutachters. Ausser den FMH-Gutachtern sei auch Dr. F._____ als Parteigutachter der regressierenden H._____-Versicherung zum Schluss gekommen, dass die Behandlung am KSGR lege artis erfolgt sei. Wenn die Patientin das FMH-Gutachten schon angezweifelt habe, wäre es an ihr gewesen, Ergänzungsfragen zu stellen. Der beantragte Verzicht auf die Verjährungseinrede verlängerte die Versicherung letztmals bis am 28. August 2016. 16. Am 24. August 2016 reichte A._____ (Klägerin) Klage gegen die B._____ (Beklagte) ein mit folgenden Rechtbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 656'389.30 zzgl. Schadenszins zu 5% ab - 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35'943.00 (bisheriger Erwerbsausfall); - 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73'186.05 (bisheriger Haushaltschaden); - 1. Oktober 3013 (recte: 2013) auf Fr. 1'030.00
- 11 - (Kosten Berufscoaching); - 31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13'075.60 (vorprozessuale Kosten RA T._____); - 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25'303.70 (vorprozessuale Kosten RA W._____); - 1. September 2016 auf Fr. 507'850.95 (Rest der Schadenersatzforderung); zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 31'500 zzgl. Zins zu 5% seit XX. Februar 2009 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten der Beklagten. Die Rechtswidrigkeit begründet die Klägerin, indem sie Dipl. med. C._____ vorwirft, - sie im Hinblick auf die Operation vom XX. Februar 2009 nicht bzw. nicht gehörig aufgeklärt und insbesondere nicht über die zu erwartenden Risiken einer knienahen Osteosynthese mittels Marknagel und allfällig bestehender alternativer Operationsmethoden aufgeklärt zu haben, obwohl eine solche Eingriffsaufklärung ohne weiteres möglich und insbesondere auch angezeigt gewesen wäre; - bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des Kniescheibenbandes (sog. Ligamentum patellae) und des Reservestreckapparates des linken Kniegelenks nicht genügend geschützt und deshalb verletzt zu haben, was schlussendlich zu einem Kniescheibentiefstand (sog. Patella baja) und damit zu einer eingeschränkten Kniegelenksfunktion mit entsprechenden Behinderungen geführt hat; - die Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken Unterschenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden rechten Bein verglichen und es trotz Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben, dem Problem der Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nachzugehen
- 12 und deshalb eine ohne weiteres mögliche postoperative Korrektur der Rotationsfehlstellung versäumt zu haben, wodurch die Klägerin zusätzliche Einschränkungen erlitten hat. In der Klageschrift findet sich eine ausführliche Darstellung über die Wundkontrollen durch den Hausarzt der Patientin (Dr. med. L._____), die Physiotherapie (U._____), den schleppenden Heilungsverlauf, diverse Nachkontrollen bei Dipl. med. C._____, anderweitige medizinische Abklärungen, Arbeitsaufnahme in einem Pensum von 20% (vormals 80%) als Praxisassistentin bei ihrem Arbeitgeber Dr. med. dent. V._____ (vormalige Tätigkeit als Dentalassistentin wegen Kniebeschwerden nicht möglich). Die Kausalität sieht die Klägerin als gegeben an und begründet ausführlich die geltend gemachten Schadenspositionen. In beweisrechtlicher Hinsicht beantragt die Klägerin nicht weniger als 18 Zeugeneinvernahmen, die Parteibzw. Beweisaussage der Klägerin, je einen Augenschein in der Wohnung der Klägerin und an ihrem Arbeitsort, 10 Gutachten (Dermatologie, funktionelle Leistungsfähigkeit, funktionsorientierte medizinische Abklärung, Arbeitsfähigkeit in der Haushaltsführung, mutmassliches Bruttoinvalideneinkommen der Klägerin im Pensionsalter, orthopädisches, rheumatologisches, schmerzmedizinisches, anästhesiologisches und arbeitsmedizinisches Gutachten) und die Edition eines LEONARDO-Datensatzes in elektronischer Form. 17. Am 25. November 2016 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein und beantragte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte weist alle Vorwürfe der Klägerin gegen das Spital und Dipl. med. C._____ zurück und bestreitet sie. Die medizinische Behandlung der Klägerin sei zu jedem Zeitpunkt nach allen Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden; weiter habe man der Klägerin auch alle aufklärungspflichtigen Aspekte der Behandlung aufgezeigt, eventualiter sei von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen. Dem
- 13 - FMH-Gutachten komme erhöhte Beweiskraft zu, das Parteigutachten der Klägerin sei hingegen sehr tendenziös und setze sich auch nicht vertieft mit dem FMH-Gutachten auseinander. Hinsichtlich des Aussenrotationsfehlers am linken Unterschenkel der Klägerin bestreitet die Beklagte, dass die Rotationsfehlstellung von 10° oder 11° auf einen Operationsfehler zurückzuführen sei; weiter bestreitet die Beklagte, dass die Fehlstellung nicht ernst genommen worden sei und schliesslich, dass diese objektiv zu einer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder Störung geführt habe. Die Beklagte bestreitet auch den vorgeworfenen mangelhaften Schutz der Weichteile in der Region des Ligamentum patellae während der Operation; der Umstand, dass die Verwendung eines Schutzbleches ('Schuhlöffel') im Operationsbericht nicht dokumentiert sei, bedeute nicht, dass ein solches Blech nicht verwendet worden sei. Die eingetretene Verkürzung des Ligamentum patellae nach der Operation sei nicht ungewöhnlich; hingegen gelte die letztlich entstandene Patella baja als sehr seltenes Ereignis. Schliesslich bestreitet die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf den geltend gemachten Schadenersatz sowie Genugtuung. In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte die Beklagte die Edition des MRI vom 24. Juni 2009 bei der Klägerin, diverse Akten bei der IV-Stelle, bei der Unfallversicherung, bei der Krankenversicherung, bei der Rechtsschutzversicherung sowie sämtliche Lohnabrechnungen der Klägerin für den Zeitraum 2010 – 2016; weiter beantragte sie die Einvernahme der Zeugen Dr. med. O._____ und Dipl. med. C._____ sowie zweier weiterer Zeugen, Einholung durch das Gericht eines medizinischen Gutachtens, eines Gutachtens zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit am Arbeitsplatz und eines Gutachtens zur Evaluation der Haushaltsfähigkeit durch die Rehaklinik Bellikon. 18. Am 27. Februar 2017 replizierte die Klägerin unter Festhaltung an ihren Rechtsbegehren. Sie betont u.a., dass der postoperative Verlauf sehr ungewöhnlich gewesen sei trotz Umsetzung intensiver Physiotherapie durch
- 14 sie selber. Sie sei während mehr als 9 Monaten nach dem Unfall voll arbeitsunfähig gewesen, wogegen bei einem normalen Verlauf von einer Arbeitsunfähigkeit von bloss 12 Wochen auszugehen sei. Weiter bestreitet die Klägerin, dass eine Rotationsfehlstellung (korrekterweise müsse es Torsionsfehlstellung heissen) von 11° noch als physiologisch im Normbereich angesehen werden könne und unterlegt dies mit verschiedenen medizinischen Fachartikeln; demgegenüber hätten die FMH-Gutachter die von ihnen angegebene Literatur offensichtlich falsch und aktenwidrig zitiert. 19. In ihrer Duplik vom 29. Mai 2017 vertiefte die Beklagte u.a. die Themen Hautrötung, Begriffliches, Fachliteratur und Rentenleistung bzw. Integritätsentschädigung durch Unfallversicherer (H._____). Weiter wurden die Edition des Schreibens von Dr. G._____ an die H._____ vom 9. April 2010 (erwähnt im FMH-Gutachten auf S. 29), mehrerer Dokumente des Unfallversicherers sowie diverse neue Zeugeneinvernahmen beantragt. 20. In ihrer Triplik vom 17. August 2017 behauptete die Klägerin u.a. neu, dass Dr. C._____ das Knie der Klägerin nicht angewinkelt habe und dass die Operation lege artis ausgeführt worden wäre, wenn diese durch Dr. O._____ vorgenommen worden wäre. Die Klägerin legt einen anonymisierten Operationsbericht zu einer Tibiamarknagelung durch einen anderen Operateur am KSGR ein, welche (lediglich) 80' Minuten dauerte und bei der 'angewinkeltes' Bein vermerkt worden war; dies im Gegensatz zum Operationsbericht von Dr. C._____. 21. In ihrer Quadruplik vom 29. September 2017 hielt die Beklagte fest, der anonymisierte Operationsbericht sei verspätet eingereicht worden und der darin gezogene Rückschluss auf die Operation von Dr. C._____ sei nicht zulässig. Die Behauptung, dass Dr. O._____ die Operation lege artis durchgeführt hätte, sei auch verspätet, hypothetisch und daher irrelevant.
- 15 - 22. Die Stellungnahme der Klägerin zur Quadruplik datiert vom 6. November 2017 und die Stellungnahme der Beklagten dazu vom 8. Dezember 2017. 23. Am 22. Dezember 2017 reichte die Klägerin beim Gericht neu die Verfügung der H._____ vom 9. Dezember 2017 ein, wonach der Klägerin eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 13% sowie eine Integritätsentschädigung auf der Basis eines Integritätsschadens von 25% ausgerichtet werde. Die Verfügung gründete dabei im Wesentlichen auf dem Verlaufsgutachten der AEH vom 15. August 2017, gemäss welchem bei der Klägerin der medizinische Endzustand am 31. Dezember 2015 erreicht worden sein soll. Das AEH-Gutachten kommt zusammenfassend zu folgendem Schluss: "[Es] besteht ein Zustand nach offener Unterschenkelfraktur mit nicht achsengerechten Osteosynthese und nachfolgender Entwicklung von Kniebeschwerden links und einer Femoropatellar- und medialen Gonarthrose, wobei hier auch Knorpelschädigungen im Rahmen des primären Traumas eine Rolle spielen dürften. Die längerdauernde Fehlbelastung dürfte den Prozess beschleunigt haben. Nach Teilkorrektur der Rotationsfehlstellung und der Patella baja persistiert weiterhin eine Rotationsfehlstellung und eine 1.5 cm zu tief liegende Kniescheibe, wobei eine erneute Korrektur aufgrund des unklaren Ergebnisses nicht mehr erfolgte und auch in Zukunft kaum genügende Erfolgschancen bei gleichzeitigem Risiko eines Rückfalls hinsichtlich der Weichteile beinhaltet. Bald 6 Jahre nach dem letzten operativen Eingriff und nach Durchführen eines nochmaligen Aufbautrainings im Anschluss einer Standortbestimmung 2014 ist von einer stabilen, nicht mehr zu beeinflussenden Situation auszugehen. …". Die Gutachter kommen weiter zum Schluss, dass der Klägerin die bisherige Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr zumutbar sei und die aktuell ausgeübte, angepasste Tätigkeit bei einem Pensum von 70% dem entspreche, was die Klägerin aufgrund ihres Gesundheitszustandes maximal noch zu leisten im Stande sei. Die Klägerin sieht sich in dem von ihr argumentierten Standpunkt bestätigt, wonach das arbeitsbezogene relevante Problem in einer verminderten Be-
- 16 lastungstoleranz im linken Knie mit Fehlstatik und einer eingeschränkten Beweglichkeit in die Beugung bestehe. 24. In ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 anerkennt die Beklagte das neu eingelegte AEH-Gutachten als echtes Novum; inhaltlich hält sie dem Gutachten im Wesentlichen entgegen, dass beidseits Arthrosen bestehen, welche jedoch weder jetzt noch künftig zu Beeinträchtigungen und einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit führen würden, dass die Arthrosen weder auf die Frakturversorgung mit Tibiamarknagel noch auf die Nachbehandlung im KSGR zurückzuführen seien, dass – eventualiter – sich auch bei komplikationslosem Verlauf sowie bei jeder anderen Behandlung Arthrosen gebildet hätten und dass – eventualiter – bei jeder Behandlung und bei jedem Verlauf mindestens gleich starke Beeinträchtigungen und die gleiche Arbeitsunfähigkeit entstanden wären, wie sie tatsächlich eingetreten sind. Sie wirft dem Gutachten Unvollständigkeit (in Bezug auf Sachverhaltsfeststellung und Begründung) und Widersprüchlichkeit vor, sowie mangelnde Unabhängigkeit aufgrund des Umstandes, dass die AEH-Gutachter unaufgefordert zur Kausalität Stellung genommen hätten, was am naheliegendsten mit einem möglichen Regress des Auftraggebers des Gutachtens zu erklären sei. 25. Von der Möglichkeit zur Gegenäusserung (erneutes/"ewiges" Replikrecht) machte die Klägerin am 27. März 2018 Gebrauch, worauf die Beklagte mit Stellungnahme vom 15. Mai 2018 antwortete, die Klägerin mit Stellungnahme vom 31. Mai 2018 erneut reagierte und die Beklagte mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 erneut antwortete. Mit Schreiben vom 18. Juni 2018 verzichtete die Klägerin auf eine weitere Stellungnahme hierzu. 26. Am 2. und 4. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin beim Gericht seine Honorarnoten in der Gesamthöhe von Fr. 78'666.70 (Aufwand
- 17 - 184.65 h à Fr. 350.-- zzgl. Spesen, Barauslagen [Gutachten S._____ + Physio] und MWST [teils 8 % [auf Fr. 68'790.60]; teils 7.7% [Fr. 4'060.25]) ein. 27. Am 13. Juli 2018 reichte die Rechtsvertreterin der Beklagten beim Gericht ihre Honorarnote in der Gesamthöhe von Fr. 84'168.90 (Aufwand 312 h 10' à Fr. 270.-- [gekürzt] zzgl. Spesen und Interessenwertzuschlag von Fr. 17'000.-- sowie MWST [teils 8% teils 7.7%) ein. Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien in ihren Rechtsschriften und ihren Stellungnahmen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Staatshaftung (SHG; Staatshaftungsgesetz; BR 170.050) i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht im Klageverfahren Entschädigungsansprüche aus dem Staatshaftungsgesetz. Laut Art. 64 Abs. 1 VRG wird die Klage durch Einreichung beim Verwaltungsgericht rechtshängig. Nach Art. 65 Abs. 1 VRG sind dabei vorrangig die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht – und somit auch Art. 38 VRG bezüglich Formerfordernisse an Rechtsschriften (mit Rechtsbegehren, Sachverhalt und Begründung) – anwendbar. Die erhobene Staatshaftungsklage vom 24. August 2016 erfüllt diese Formerfordernisse und ist damit formgerecht eingegangen und das Verwaltungsgericht unbestritten für die Beurteilung der geltend gemachten Schadenersatzforderungen im Umfang von insgesamt Fr. 656'389.30 (zzgl. Zins) einschliesslich Genugtuungsforderung in der Höhe von Fr. 31'500.-- (zzgl. Zins) zuständig. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben kei-
- 18 nen Anlass zu weiteren Bemerkungen (vgl. z.B. Art. 50 i.V.m. Art. 65 Abs. 1 VRG zur Erfüllung der Klagelegitimation). 1.2. Umstritten und zu klären ist allerdings noch das anwendbare Recht. 1.2.1. Die Beklagte ist diesbezüglich der Ansicht, dass sie nicht nach kantonalem Staatshaftungsgesetz, sondern nach Bundeszivilrecht gemäss den Bestimmungen von Art. 41 ff. OR (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; SR 220) hafte. Art. 1 Abs. 1 SHG lege den Geltungsbereich des Staatshaftungsgesetzes abschliessend fest; in dieser Bestimmung fehle eine Regelung, gemäss der Private, die eine öffentliche Aufgabe übernommen haben, nach kantonalem Staatsrecht haften. 1.2.2. Die Klägerin verweist auf die gesetzlichen Bestimmungen im kantonalen Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, wonach das Kantonsspital Graubünden (KSGR) als öffentliches Spital und damit als Gemeinwesen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG gelte. 1.2.3. Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Beklagten gemäss Art. 17 des Gesundheitsgesetzes (GesG; BR 500.000) i.V.m. Art. 6 des Krankenpflegegesetzes (KPG; BR 506.000) um ein öffentliches Spital. Damit ist es in haftungsrechtlicher Hinsicht als Behörde bzw. als Gemeinwesen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG von der Staatshaftung erfasst. 2.1. In materieller Hinsicht gilt es zunächst den Versicherungsstatus zu klären. 2.1.1. Die Klägerin beschwert sich darüber, von Dipl. med. C._____ operiert worden zu sein, obschon sie zusatzversichert gewesen sei und somit Anrecht darauf gehabt hätte, vom Chefarzt operiert zu werden.
- 19 - 2.1.2. Die Beklagte bringt dazu vor, dass die Patientin bei ihrer Einlieferung in das Spital ihren Versicherungsstatus mit 'allgemein' angegeben habe. Erst nach der Operation stellte sich heraus, dass die Klägerin über eine Unfallzusatzversicherung als halbprivat versicherte Patientin verfügte; das Angebot des Chefarztes, sie weiter zu betreuen, habe die Klägerin ausgeschlagen. Im Weiteren hätte die Klägerin – weil es sich um einen Notfall handelte – auch als (halb)privat versicherte Patientin keinen Anspruch auf eine Behandlung durch den Chefarzt gehabt. Schliesslich sei der Operateur für die vorgenommene Routineoperation bestens qualifiziert gewesen. 2.1.3. Nach Ansicht des Gerichts trägt die Klägerin die Beweislast für ihre Behauptung, wonach sie vom Chefarzt hätte operiert werden müssen und es dann wohl nicht zu den späteren Komplikationen bei der Genesung ihres Schienbeinbruches gekommen wäre. Jedenfalls ist dem Eintrittsdokument der Notfallstation (vgl. Akten der Klägerin [kläg.-act.] 3) oben rechts zum Versicherungsstatus der Vermerk 'allgemein' zu entnehmen. Dieser Eintrag geht auf die Angaben der Patientin zurück, woran von Seiten des Gerichts kein Zweifel besteht. Im Übrigen dürfte zutreffen, was die Beklagte vorbringt, nämlich dass bei einem Notfall kein Anspruch auf chefärztliche Behandlung besteht. Weitere Beweismassnahmen sind nicht notwendig. 2.2. Weiter gilt es die beweisrechtlichen Fragen aus ärztlicher Sicht zu klären. 2.2.1. Die Beklagte argumentiert, dass bei einem FMH-Gutachten die Ärzte gemäss dem FMH-Reglement ihr Gutachten mit der gleichen Sorgfalt wie gegenüber einem Gericht zu erstatten haben, womit für diese Privatgutachter wie bei einem Gerichtsgutachten die Wahrheitsplicht bestehe. Solchen Privatexpertisen dürfe deshalb gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern der Sachverständige sein Gutachten aufgrund weitgehend vollständiger Informationen erstellt habe und solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Ex-
- 20 pertise sprächen (Urteil des Bundesgerichts 4P.133/1993; Beilage 6 Klageantwort mit Hinweis auf BGE 113 IV 1, 104 V 209 und 86 II 129). 2.2.2. Die Klägerin widerspricht dieser Darstellung nicht grundsätzlich; sie weist aber darauf hin, dass gerade das Gutachten von Prof. S._____ sowie die von ihr unter Ziff. 44 der Replik vorgebrachte Kritik erstelle, dass das FMH- Gutachten diverse schwerwiegende Mängel aufweise, die gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen würden (Replik Ziff. 18, S. 45). 2.2.3. Dem Gericht liegt – zur Beurteilung der Fragen der Widerrechtlichkeit und der Kausalität – das FMH-Gutachten vor, welches am 19. November 2013 erstattet wurde von Dr. med. M._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. N._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische Notfallmedizin, EBSQ Traumatologie. Den Gutachtern lagen die Fallakten und Bildmaterial vor, weiter untersuchten und befragten sie die Patientin (Klägerin) persönlich am 3. Oktober 2013 im Kantonsspital Aargau während 90 Minuten. Sie befragten überdies Dipl. med. C._____ telefonisch am 26. September 2013 sowie den Chefarzt der Unfallchirurgie des KSGR Dr. med. O._____ sowohl persönlich am 5. September 2013 als auch per E-Mails am 8. September 2013 und 24. September 2013. Im Weiteren liegt dem Gericht das Privatgutachten von Prof. Dr. med. S._____, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH vom 24. September 2015 vor. Der Gutachter befragte die Patientin am 20. August 2015 und untersuchte sie anschliessend orthopädisch. Schliesslich liegen dem Gericht zahlreiche Berichte und Abklärungen vor, u.a. vom Hausarzt der Klägerin Dr. med. L._____ sowie den drei Orthopäden Dres. med. E._____, F._____ und G._____. Bezüglich der Kausalität und des Schadens liegt dem Gericht ein Gutachten vor über die Funktionsorientierte Medizinische Abklärung (FOMA) der Klägerin im Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) vom 3. November
- 21 - 2014, welches von der Unfallversicherung H._____ in Auftrag gegeben wurde. Das von den (Streit-) Parteien vorprozessual gemeinsam in Auftrag gegebene FMH-Gutachten vom 19. November 2013 gilt als aussergerichtliches Gutachten und hat somit nicht den gleichen Beweiswert wie ein gerichtliches Gutachten (siehe BGE 127 I 73 E.3f/bb). Im Gegensatz zu anderen Privat- bzw. Parteigutachten darf einem FMH-Gutachten aber praxisgemäss volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern die sachverständige Person das Gutachten aufgrund vollständiger Informationen erstellt hat und solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl. dazu BGE 135 V 465 E.4.4, 143 V 124 E.2.2.3). Nach Art. 13 Abs. 3 des zum Zeitpunkt der Schienbeinoperation (2009) gültigen Reglements der aussergerichtlichen FMH-Gutachterstelle vom 1. Februar 2002 mussten die von der Fachgesellschaft vorgeschlagenen und von den Parteien akzeptierten Gutachterinnen und Gutachter die Expertise mit der gleichen Sorgfalt und Objektivität erstellen wie gegenüber einem Gericht. Entsprechend hat das aussergerichtliche FMH-Gutachten eine Sonderstellung inne und ist nicht mit gewöhnlichen Privatgutachten vergleichbar (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern [100.2016.2U] vom 27. Februar 2018 E.4.2.1 mit Verweis auf BVR 2011 S. 97 E.4.2.4; JTA 2009/407 vom 24. November 2014 E.4.2.2; das neue Reglement der aussergerichtlichen FMH-Gutachterstelle vom 20. Juni 2019, Inkraftgetreten am 1. Oktober 2019, enthält in Art. 16 Abs. 6 folgenden Wortlaut: "Das Gutachten ist mit derselben Sorgfalt und demselben Bemühungen um Objektivität zu erstatten wie ein Gutachten für ein Gericht.") Einem FMH-Gutachten kommt daher gegenüber einem Privatgutachten grundsätzlich erhöhte Beweiskraft und beweisrechtlich somit ein höherer Stellenwert zu. Das Gutachten von Prof. S._____ vom 24. September 2015 stellt demgegenüber in prozessualer Hinsicht einen Bestandteil der Parteibehauptungen dar (BGE 132 III 83 E.3.4., BGE 127 I 73 E.3f/bb). Es kann zur beweismässigen Ab-
- 22 klärung eines medizinischen Sachverhalts ebenfalls beitragen und ist folglich im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BGE 124 II 219 E.6c/bb; vgl. auch BGE 125 V 351 E.3c). Ähnlich verhält es sich mit den Berichten und Abklärungen des Hausarztes und der Orthopäden (vgl. zum Ganzen auch LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert medizinischer Gutachten im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsrecht, in AJP 2005 S. 73 ff.). Bereits an dieser Stelle ist zu betonen, dass der erhöhte Beweiswert des FMH-Gutachtens bei der Beurteilung der hypothetischen Einwilligung (siehe nachfolgend Ziff. 2.3.-2.3.3.4.) zur Anwendung kommt und auch bei den Fragen, ob eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt (Ziff. 2.4.- 2.4.9.), eine Rolle spielt. 2.3. Ein wichtiger Teilaspekt der Klage betrifft die Fragen bezüglich der Aufklärung der Patientin vor ihrer Operation im KSGR am XX. Februar 2009. 2.3.1. Die Klägerin behauptet, vor der Operation nicht gehörig aufgeklärt worden zu sein; insbesondere sei sie nicht über die zu erwartenden Risiken einer knienahen Osteosynthese mittels Marknagel und allfällig bestehender alternativer Operationsmethoden aufgeklärt worden. Es habe keinen Grund gegeben aus zeitlichen oder medizinischen Gründen von einer solchen Aufklärung abzusehen, habe die Patientin doch ebenfalls vor der Operation das mehrseitige Dokument 'Anästhesie-Patientenaufklärung und –einwilligung, Patientenfragebogen' ausgefüllt und unterzeichnet (siehe kläg.-act. 4), welcher sich allerdings nur auf die Anästhesie, nicht aber auf den operativen Eingriff selber bezog. Eine Erwähnung im Operationsbericht (kläg.act. 5), wonach der Eingriff mit der Patientin besprochen worden und sie einverstanden gewesen sei, genüge beweisrechtlich nicht. Als Beweis bietet die Klägerin im Wesentlichen ihre Parteibefragung bzw. Beweisaussage an, ihren Ehemann, sowie Prof. Dr. S._____ als Zeugen.
- 23 - 2.3.2. Die Beklagte bestreitet eine nicht gehörige Aufklärung. Angesichts der Notfallsituation und des engen zeitlichen Ablaufes hätte eine der Klägerin vorschwebende stufenweise Aufklärung (Basisaufklärung, Abgabe schriftlicher Unterlagen zum Eingriff für das Selbststudium, zweites Gespräch zur Vertiefung der im Basisgespräch vermittelten Punkte) nicht stattfinden können; das Konzept der stufenweisen Aufklärung habe im Übrigen mangels Praxistauglichkeit auch keinen Eingang in die bundesgerichtliche Rechtsprechung gefunden. Es treffe nicht zu, dass keine Aufklärung stattgefunden habe, zumal im Operationsbericht dokumentiert sei, dass mit der Klägerin die Versorgung mittels Tibianagel besprochen worden und sie mit dem Procedere einverstanden gewesen sei. So habe die Klägerin gegenüber den FMH-Gutachtern eingeräumt, dass man ihr die Notwendigkeit des Eingriffs einer Schienbeinnagelung dargelegt und ihr auch die Röntgenbilder gezeigt habe (vgl. dort S. 16). Die Beklagte behauptet, dass der Operateur der Klägerin die Operationsmethode der Osteosynthese mit Tibiamarknagel sowie deren technische Durchführung erklärt habe, er die Klägerin darüber aufgeklärt habe, dass ein möglichst rascher Eingriff indiziert sei und dass im Falle des Zuwartens die folgenschweren Risiken einer Infektion und eines Kompartmentsyndroms bestünden; weiter habe der Operateur die Klägerin auch über die verschiedenen Behandlungsalternativen, deren Risiken sowie deren Vor- und Nachteile aufgeklärt. Selbst aber eine 'Routineaufklärung' ohne Aufklärung über Behandlungsalternativen genüge, wenn die gewählte Behandlungsmethode als allgemein anerkannt und weitgehend überlegen gelte, was vorliegend der Fall gewesen sei, wie zutreffend auch im FMH-Gutachten festgehalten werde. Die Patientin sei vom Operateur auch darüber aufgeklärt worden, dass Knieschmerzen nach der Operation auftreten könnten; weiter sei sie auch über eine mögliche Rotationsabweichung aufgeklärt worden und auch darüber, dass eine höhergradige Rotationsabweichung möglicherweise korrigiert werden müsste, obschon eine leichte Rotationsfehlstellung von 11° nicht zu den aufklärungspflichtigen Risiken einer Operation gehörte. Über das Risiko ei-
- 24 ner Patella baja habe die Klägerin nicht aufgeklärt werden müssen; zwar sei eine Verkürzung der Patellarsehne nach knienahen Eingriffen nicht ungewöhnlich, aber in der Regel gut mit Physiotherapie behandelbar; dass sich daraus aber ein Kniescheibentiefstand entwickle sei eine Rarität, die in der medizinischen Fachliteratur nicht einmal erwähnt würde. Für den Fall, dass nicht ausreichend aufgeklärt worden wäre, müsste die hypothetische Einwilligung der Klägerin angenommen werden. Als Beweis bietet die Beklagte Dipl. med. C._____ als Zeugen an, dessen Operationsbericht, das FMH-Gutachten bzw. ein medizinisches Gerichtsgutachten für das Vorliegen einer Dringlichkeit des Eingriffs, der Überlegenheit der Osteosynthese mit Tibiamarknagel gegenüber allen anderen Behandlungsmethoden und der Tatsache, dass die gewählte Methode als Routineeingriff bei der Versorgung eines offenen Schienbeinbruchs darstelle. 2.3.3.1. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beantwortung der Frage nach der 'genügenden Aufklärung' der Patientin vorliegend in der Tat schwierig zu beantworten. Die Beweislast für die gehörige Aufklärung und die Einwilligung der Patientin liegt beim Arzt bzw. beim Spital. Der Beweis kann nicht nur mit Urkunden, sondern auch mit anderen Beweismitteln geführt werden, etwa mittels Zeugenbefragung. In seinem Leitentscheid BGE 117 Ib 205 hat das Bundesgericht zudem der beweisbelasteten Partei die Möglichkeit zugestanden, den Beweis der hypothetischen Einwilligung zu führen (E.5c): "Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Patienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).
- 25 - Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSS- GENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im Allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS, MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähnten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung des Klägers zuzulassen." 2.3.3.2. Dem Gericht steht es grundsätzlich frei, ob es Dr. C._____ und die Klägerin als Zeugen einvernehmen will. Dabei wird jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit herauskommen, dass Dr. C._____ eine mehr oder weniger umfangreiche Aufklärung bestätigt und dabei auf seinen Operationsbericht verweist, und dass die Klägerin bestätigt, dass keine Aufklärung bezüglich der Operationsmethode stattgefunden hat. Damit kann das Gericht aber im Sinne einer 'antizipierten Beweiswürdigung' auch ohne Zeugeneinvernahmen zu einem Beweisergebnis kommen: Soweit die Klägerin gänzlich bestreitet, dass der Operateur mit ihr ein Aufklärungsgespräch durchgeführt habe, steht dem die gegenteilige Feststellung im FHM-Gutachten entgegen, wonach die Klägerin gegenüber den Gutachtern angegeben habe, "dass man ihr zwar die Notwendigkeit des Eingriffes einer Schienbein-Nagelung dargelegt und auch Röntgenbilder gezeigt habe, ihr aber keine Hinweise auf die allfällig damit möglicherweise verbundenen Probleme, wie sie unter anderem nun im Verlauf aufgetreten sind, dargelegt habe" (FMH-Gutachten S. 16, Ziff. 3.1.1.1.3.). Als Zwischenergebnis kann man somit fest-
- 26 halten, dass eine Aufklärung durch Dr. C._____ erfolgt ist. Zu beurteilen bleibt hier, ob diese Aufklärung bereits als genügend taxiert werden kann oder wenigstens eine hypothetische Einwilligung der Klägerin für den OP- Eingriff angenommen werden kann. Beleg für eine solche Annahme könnte sein, dass die Klägerin vom Operateur darüber informiert worden ist, eine möglichst rasche Operation sei bei ihr geboten, um weitere Schädigungen (Infektionen, Kompartmentsyndrom) zu verhindern; dass bei der vorliegenden Fraktur die Osteosynthese mit Tibianagelung nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft die anerkannte Operationsmethode erster Wahl sei, weil es sich um ein schonendes Verfahren mit guten Erfolgsaussichten handle; dass die Tibianagelung eine raschere Mobilisierung und eine kleinere Narbe als andere Eingriffe nach sich zöge oder dass insbesondere die alternativen Behandlungsmethoden (Plattensosteosynthese, Fixateur externe, Gipsanlegung) vergleichsweise höhere Risiken und eine höhere Komplikationsrate aufweisen würden. 2.3.3.3. Das Gericht hält es angesichts der geschilderten Geschehensabläufe vor, während sowie nach der Operation für überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin dem von Dr. C._____ vorgeschlagenen Eingriff zugestimmt hätte. Selbst die Aufklärung des genannten Arztes darüber, dass es bei der Operation zu einer Rotationsabweichung kommen könnte, eine leichte Rotationsabweichung indes gut tolerierbar sei, eine solche in der Bevölkerung häufig vorkäme, jedoch keine bleibenden Beschwerden verursachen würde, hätte die Klägerin nicht von dieser Notoperation abgehalten. Daran hätten wohl auch die weiteren Auskünfte von Dr. C._____ nichts geändert, wonach (1) eine höhergradige Rotationsabweichung selten sei und gegebenenfalls operativ korrigiert werden könnte; (2) bei Spaltung des Ligamentum patellae das Risiko einer Weichteilverletzung bestünde mit postoperativen Knieschmerzen, diese Schmerzen aber in aller Regel nicht dauerhaft seien und keine langfristigen Probleme verursachen würden; (3) als Folge des Eingriffs eine Verkürzung der Patellasehne möglich wäre, diese aber
- 27 mit Physiotherapie gut behandelbar sei. Die Zustimmung der Klägerin wäre höchstwahrscheinlich umso eher erfolgt, nachdem ihr der Operateur versichert hätte, dass (4) das Risiko von Weichteilverletzungen und dadurch verursachte Schmerzen bei der Tibia-Nagelung gerade geringer seien als bei den invasiveren, alternativen Behandlungsformen, insbesondere der Plattenosteosynthese, dem Fixateur externe und der daran anschliessenden Operation. Selbst wenn die Klägerin darüber informiert worden wäre, dass (5) der Nagel im Kniebereich möglicherweise Schmerzen verursachen könnte, die dann aber durch die Entfernung des Nagels wieder beseitigt würden, hätte die Klägerin zugestimmt. Dass die soeben geschilderte Aufklärung, nach deren Schilderung die Klägerin dem Eingriff überwiegend wahrscheinlich zugestimmt hätte, korrekt gewesen wäre, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem aussagekräftige FMH-Gutachten. Darin ist auf Seite 21 f. was folgt zu lesen: Ziff. "3.2.1.1.2. A: Seitens Frau A._____ wird die Wahl einer falschen Operationsmethode kritisiert. G/S: Demgegenüber wird seitens Dres. C._____/O._____ festgehalten, dass es sich um ein korrektes Operationsverfahren handle. Würdigung: Die Wahl eines anderen definitiven Behandlungs-/Operations-Verfahrens, wie z.B. eine Gipsbehandlung, Fiaxteur externe Ausbehandlung oder Plattenosteosynthese des Unterschenkels, hätte zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Irritation im Bereich des Lig. patellae (und damit die kniebetonten Beschwerden) vermeiden bzw. das Risiko hierzu vermindern lassen. Jedes andere Verfahren hätte jedoch seine je spezifischen anderen Nachteile, z.B. der Repositionsverlust und längere Immobilisierung bei der Gipsbehandlung; eine weniger stabile Versorgung mit dem Fixateur externe und längere Heilungszeit mit höherer nicht-Heilungsrate; eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungsstabilität) bei Plattenosteosynthese mit kosmetisch meist ungünstigerem Resultat (längere Narben) und lokal oft störendem Implantat. Entsprechend würde aus der Kenntnis der Fachliteratur (und in Abwägung je der Vor- und Nachteile der einzelnen grundsätzlich möglichen Verfahren zum damaligen wie heutigen Zeitpunkt mehrheitlich die seitens Dr. C._____ gewählte Nagelosteosynthese als definitive Stabilisierungsverfahren der Wahl im zu beurteilenden Fall von Frau A._____ angesehen und nicht z.B. eine Gipsbehandlung, ein Fixateur interne oder eine alternativ valable Plattenosteosynthese. Gemäss damaligem wie aktuellem Fachwissensstand besitzt in der Gesamtabwägung etwaiger Vor- und Nachteile keine der alternativen Versorgungsmöglichkeiten ein sicher geringeres Risiko bei vergleichbarer Erfolgswahrscheinlichkeit bzw. bei vergleichbarem Risiko eine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit. Das gewählte Versorgungsverfahren ist als korrekt für diese
- 28 - Frakturart und in dieser Situation anzusehen. Keine Fehlbehandlung ersichtlich." (Hervorhebung mittels Unterstreichung durch Gericht). Das von der Klägerin zur Entkräftung des FMH-Gutachtens angebotene medizinische (Privat-) Gutachten vermag das Gericht nicht zu überzeugen, weshalb es auf das Einholen eines zusätzlichen medizinischen (Ober-) Gutachtes zur Frage der gewählten Operationsmethode verzichtet. So wurde etwa Prof. S._____ die Frage, ob die gewählte Operationsmethode korrekt sei, nicht explizit unterbreitet bzw. war enthalten im (Sammel-) Vorwurf Nr. 1 der Klägerin an den Operateur: "Falsche intraop. Positionierung der Fraktur (Wahl der falschen Op.-Methode, mangelhafte Aufklärung sowie Organisationsverschulden des Kantonsspitals Graubünden)". Prof. S._____ nahm in seinem Privatgutachten zur Operationsmethode nur insofern Stellung, als im Allgemeinen der Operateur – sofern er die anerkannten Regeln ärztlichen Handelns einhalte – bei einer Unterschenkelfraktur verschiedene Arten der Behandlung praktizieren könne: konservativ (keine Op.), Plattenosteosynthese, Marknagel-Osteosynthese, Fixateur externe; sämtliche dieser Methoden seien bei richtiger Indikationsstellung als lege artis anzusehen. Im konkreten Fall einer erstgradigen offenen Fraktur (Spiralfraktur) der Tibia stellte die Versorgung mit einem Marknagel eine korrekte Indikation dar (Parteigutachten S. 25 oben). In seiner Stellungnahme wägt Prof. S._____ die aufgezählten Methoden bezogen auf den konkreten Fall nicht gegeneinander ab, wie es die FMH- Gutachter tun. Insofern ist seine Aussage weniger aussagekräftig. Indem er aber die gewählte Operationsmethode als korrekte Indikation benennt, steht das Privatgutachten auch nicht im Widerspruch zum FMH-Gutachten. Dieser Umstand, verbunden mit der Tatsache, dass aufgrund der Notfallsituation ein rasches Handeln geboten war und die Klägerin dem Operateur auch bis ca. 1 Jahr nach der Operation sehr zugetan war, was etwa in ihrer Weihnachtskarte vom Dezember 2009 an Dr. C._____ zum Ausdruck kommt (Akten der Beklagten [bekl.-act.] 5), hat das Gericht zur Überzeu-
- 29 gung gebracht, dass die Klägerin – nach Würdigung der laut Sachverhalt in ihrem Umfang nicht erstellten Aufklärung durch Dr. C._____ – in die vorgenommene Operation eingewilligt hätte. Die Klägerin bringt denn auch nichts vor, was sie aus einer 'ex-ante-Sicht' (retrospektiv) dazu hätte bewegen sollen, in diese Operation nicht einzuwilligen. 2.3.3.4. Als Fazit ergibt sich für das Gericht damit zusammengefasst: Eine Aufklärung über die Operationsmethode hat stattgefunden, allerdings ist deren Umfang bzw. Detailgrad ungewiss. Diese Ungewissheit muss jedoch beweisrechtlich vom Gericht nicht geklärt werden, weil aufgrund der Umstände und gestützt auf die Beurteilung im FMH-Gutachten auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin geschlossen werden darf. 2.4. Im Weiteren gilt es die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung bezüglich der Bewegungseinschränkungen im Bereich der 'Patelle baja' (Kniescheibenschiefstand) und der festgestellten Auswirkungen hinsichtlich der beklagten 'Aussenrotationsfehlstellung' als Folge des operativen Spitaleingriffs vom XX. Februar 2009 zu klären und zu entscheiden. 2.4.1. Die Klägerin wirft Dr. C._____ vor, bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des Kniescheibenbandes (Ligamentum patellae) und des Reservestreckapparates des linken Kniegelenks nicht genügend geschützt und deshalb verletzt zu haben, was schlussendlich zum Kniescheibentiefstand (sog. Patella baja) und damit zu einer eingeschränkten Kniegelenksfunktion mit entsprechenden Behinderungen geführt habe. 2.4.2. Das FMH-Gutachten kommt zum Ergebnis, dass die postoperativ entstandene Verkürzung des Ligamentum patellae weder ein Behandlungsfehler sei noch dem Operateur vorgeworfen werden könne, diese zu spät erkannt zu haben. Vielmehr sei dieser Verlauf als Risiko bei derartigen knienahen
- 30 - Eingriffen bekannt. Weil es für das vom Operateur erkannte klinische Problem der Patella baja in der Fachliteratur kein gesichertes Standardvorgehen gebe, habe das von ihm gewählte konservative Vorgehen im Ermessen des behandelnden Arztes gestanden. Auch in Bezug auf die Durchführung der Operation vermögen die Gutachter keine Sorgfaltspflichtverletzung zu erkennen; hierzu weisen sie auch auf das Schreiben des Operateurs des Korrektureingriffs, Dr. G._____, vom 9. April 2010 an die H._____-Versicherung, wo dieser festhält, dass die Operation [gemeint ist diejenige von Dr. C._____] fachmännisch durchgeführt worden sei. 2.4.3. Der Privatgutachter Prof. S._____ stellt hingegen fest, dass es zur Verkürzung des Ligamentum patellae mit der Notwendigkeit einer inzwischen stattgefundenen Korrekturoperation durch ärztliches Verschulden gekommen sei. Ganz offensichtlich sei das 'Gewebe-Schutzblech' (Schuhlöffel) zum Schutz der Weichteile und insbesondere des Lig. patellae bei der Operation am XX. Februar 2009 nicht verwendet worden. Als Beweis für den nicht konsequenten Einsatz dieses Schutzblechs verweist der Gutachter auf die Schürfung/Verbrennung der Haut hin, welche auf Fotographien der Patientin erkennbar sei, und welche in den Aufzeichnungen der Pflege mit einer 7 cm langen und 4 cm breiten Rötung, die überwärmt sei, umschrieben wurde; dieser mechanische/thermische Schaden könne nur durch unsachgemässes Operieren entstanden sein. 2.4.4. Das Gericht vermisst in Bezug auf den Operationsvorgang und die umstrittene Hautrötung beim Privatgutachter von Prof. S._____ jegliche Objektivität, was den Beweiswert des Gutachtens kompromittiert. Der angeführte 'Beweis' der Hautrötung ist zudem nicht stringent; vielmehr erklärt die Beklagte zunächst, dass die im Pflegeverlauf dokumentierte Hautrötung den Bereich der ehemaligen offenen Weichteilwunde im unteren Teil des Unterschenkels betreffe; die von der Klägerin eingelegten Fotos (kläg.-act. 12) weisen übermässige Farbkontraste und Lichtreflexe auf und sind für die
- 31 - Beweisführung wenig geeignet. Soweit man im Bereich des Operationszugangs bei der Patella eine etwa 3 cm lange und 1 cm breite Hautveränderung erkennen kann, dokumentiert (bekl.-act. 7) und erklärt die Beklagte plausibel, dass es sich dabei um eine typische Schürfspur handle, welche beim Einbringen des Nagels mit dem aufgesetzten Ziehbügel entstanden sei; sie entstehe dadurch, dass bei der Operation der eingebrachte Marknagel mit aufgesetztem Zielbügel für ca. 15 – 30 min. an Ort und Stelle verbleibe, bis die Verriegelung (d.h. das Einbringen der verschiedenen Schrauben von aussen durch den Knochen und den Marknagel) abgeschlossen sei. In Bezug auf die postoperative Phase hält das Privatgutachten von Prof. Engelharst einzig fest, dass eine frühere Metallentfernung eine Patella baja nicht hätte verhindern können. 2.4.5. Nach Würdigung der dem Gericht bekannten Gutachten ist dasselbe zum Schluss gelangt, dass das Privatgutachten von Prof. S._____ gegenüber dem FMH-Gutachten (Dr. M._____/Prof. N._____) inhaltlich nicht aufzukommen bzw. keine ernsthaften Zweifel zu streuen vermag, welche dessen Beweiswert schmälern würde. Für das Gericht besteht daher kein Anlass, ein zusätzliches Gerichtsgutachten einzuholen. Das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung kann aufgrund des feststellten Kniescheibenschiefstands (Patella baja) gestützt auf das umfassende sowie aussagekräftige FMH-Gutachten vom 19. November 2013 verneint werden. Die in der Klage (S. 30 ff.) enthaltene Zusammenfassung der Beurteilung wurde in der Klageantwort (S. 39 ff.) überzeugend widerlegt. So wurde mit der Operation die Reposition der Fraktur sowie die Verriegelung mittels Marknagel erreicht. Im Operationsbericht finden sich keine Hinweise für Probleme beim operativen Eingriff. Die Verwendung des Gewebeschutzinstruments (Schuhlöffel) gehört zum Standard bei der Durchführung dieser Operation. Es ist nicht aussergewöhnlich, dass nach einer Osteosynthese mit Tibiamarknagel trotz Einhaltung aller Sorgfalt vorübergehende Schmerzen im Kniebereich auftreten können. Die festgestellte Hautrötung befand
- 32 sich am Schienbein rund um die Nahtstelle der versorgten Fraktur und nicht auf der Höhe des Knies. Eine Schürf- oder Verbrennungsregion war am Knie nicht erkennbar. Einzig an der Bohrstelle war eine geringfügige Schürfstelle vorhanden. Ferner ist typisch, dass im Bereich des Ligamentums patellae nach einer Tibiamarknagelung eine Vernarbung entsteht. Nach den FMH-Gutachtern ist die Verkürzung des Ligamentum Patellae nicht auf fehlende Sorgfalt des Operateurs zurückzuführen. Weiter ist zutreffend, dass die Versorgung der Fraktur mit einem Marknagel eine korrekte Indikation darstellt. Laut FMH-Gutachtern ist davon auszugehen, dass in Abwägung aller Vor- und Nachteile der verschiedenen Behandlungsalternativen die bei der Klägerin durchgeführte Nagelosteosynthese das definitive Stabilisierungsverfahren erster Wahl gewesen ist. 2.4.6. Zur angeführten Sorgfaltspflichtverletzung infolge festgestellter Aussenrotationsfehlstellung wirft die Klägerin dem Operateur Dr. C._____ vor, die Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken Unterschenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden Bein verglichen und trotz Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben, dem Problem der Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nachzugehen und deshalb eine ohne Weiteres mögliche postoperative Korrektur der Rotationsfehlstellung versäumt zu haben, wodurch die Klägerin zusätzliche Einschränkungen erlitten habe. 2.4.7. Die beiden FMH-Gutachter sehen keine Fehlbehandlung durch den Operateur; so würden Torsions- bzw. Rotationsdifferenzen von (10-) – 15° am Ober- und Unterschenkel beim europäischen Erwachsenen im re/li Vergleich als physiologisch angesehen; zudem fänden sich in der Literatur normale (also ohne Unfallereignisse) re/li Unterschiede von 5-14°; die tolerable Torsionsdifferenz von (10-)15° werde in grösseren Serien in 26-(30)% der Fälle nach Tibianagelung überschritten. Nach Tibianagelungen würden je nach Autor zwischen 30 bis >60% Knieschmerzen angegeben. Trotz
- 33 nachgewiesener re/li Torsionsdifferenz von ca. 10° könne nicht von einem ursächlichen Zusammenhang, auch nicht in Bezug auf die Entstehung einer Patella baja ausgegangen werden. Sie unterlegen ihre Einschätzung mit Zitaten aus der Fachliteratur. 2.4.8. Der Privatgutachter Prof. S._____ schreibt, dass der Rotationsfehler auf eine fehlerhafte Reposition hinweise, welche rechtzeitig noch während der Erstoperation hätte erkannt und korrigiert werden müssen; weiter hätte sogar die Möglichkeit bestanden, diesen Fehler bis einige Wochen nach Frakturversorgung noch nachträglich zu korrigieren. Es sei somit anzunehmen, dass der Operateur die Positionierung der korrekten Torsionsstellung präund intraoperativ nicht mit dem gegenseitigen Bein verglichen habe und es trotz Hinweisen der Patientin bei den Nachkontrollen fehlerhaft versäumt habe, dem Problem auf geeignete Art und Weise nachzugehen (klinische Ausmessung, CT). 2.4.9. Nach Auffassung des Gerichts vermag auch in dieser Hinsicht das Privatgutachten das FMH-Gutachten nicht zu erschüttern, auch nicht durch die in den Rechtsschriften der Klägerin angebrachte Kritik, es seien von den FMH-Gutachtern unzutreffende Studien zitiert und diese zum Teil auch noch falsch interpretiert worden. Wichtig – und letztlich ein Gerichtgutachten daher als unnötig – erscheint dem Gericht in diesem Zusammenhang der Umstand, dass Dr. G._____ in seiner Begutachtung im April 2010 die Torsionsdifferenz als nicht revisionsbedürftig einstufte und eine solche anlässlich seines Eingriffs (Metallentfernung) am 21. Juni 2010 auch nicht durchführte. Die Beklagte weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass die leichte Rotationsabweichung von 10 – 11° im Rahmen der Toleranz liege und nicht korrekturbedürftig sei. Dem Gericht erscheint es deshalb angezeigt, auch hier (in Bezug auf die Aussenrotationsfehlstellung) gestützt auf das FMH-Gutachten das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung im Ergebnis zu verneinen.
- 34 - Die in der Klage (S. 32 ff.) enthaltenen Einwände und Argumente betreffend Aussenrotationsfehlstellung wurden in der minutiös verfassten Klageantwort (S. 42 ff.) plausibel entkräftet. Eine Torsionsfehlstellung von weniger als 15 Grad (konkret laut CT-Messung 10-11°) ist in der Praxis nicht korrekturbedürftig. Ein Korrektureingriff, noch bevor die Knochenheilung abgeschlossen ist, wäre mit erheblichen Risiken verknüpft. Der Orthopäde Dr. G._____ führte den Eingriff zur Metallentfernung und der Revision der Patella baja erst im Juni 2010 durch (wobei an der Rotationsfehlstellung nichts korrigiert wurde), obwohl er die Klägerin bereits am 8. April 2010 zum ersten Mal untersucht hatte. Auch der Orthopäde und Chefarzt Unfallchirurgie Dr. F._____ hielt fest, eine Rotationsfehlstellung von 11° liege noch im Rahmen der Toleranzgrenze und müsse nicht behandelt werden. Der Privatgutachter Prof. S._____ belegte umgekehrt nicht, dass durch einen frühzeitigen Korrektureingriff ein erfolgreicheres Resultat und ein anderer Heilungsverlauf eingetreten wären. Angesichts der zu erwartenden Folgenlosigkeit der Torsionsdifferenz hätte wohl auch die Klägerin keine Revisionsoperation gewünscht, zumal diese mit erheblichen Risiken (Infektionen, Überkompensation der Fehlstellung, Komplikationen beim Genesungsprozess) verbunden gewesen wäre. 3. Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns ist für die Bejahung einer allfälligen Staatshaftung in jedem Falle unerlässlich. 3.1. Die Klägerin bringt vor, dass mangels Eingriffs- bzw. Selbstbestimmungsaufklärung durch den Operateur die Widerrechtlichkeit des gesamten Eingriffs vom XX. Februar 2009 gegeben sei. Deshalb werde die Beklagte schadenersatzpflichtig, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Eingriff an sich lege artis durchgeführt worden wäre bzw. dem Operateur keine Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden könnte.
- 35 - Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht sei indes gegeben, sei doch erstellt, dass bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des Ligamentum patellae und des Reservestreckapparates des linken Kniegelenks, nicht genügend geschützt und daher verletzt worden seien, was schlussendlich zur Patella baja und damit zu einer eingeschränkten Kniegelenksfunktion mit entsprechenden Behinderungen geführt habe. Zudem sei dem Operateur der Vorwurf zu machen, die Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken Unterschenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden rechten Bein verglichen und es trotz Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben, dem Problem der Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nachzugehen, weshalb er eine ohne Weiteres mögliche postoperative Korrektur der Rotationsfehlstellung versäumt habe. Sowohl die Verletzung des Ligamentum patellae und des Reservestreckapparates wie auch die Rotationsfehlstellung wären bei einer sorgfältigen Operationsplanung und einem sorgfältigen intraoperativen Operationsmanagement und damit auch die heutigen von der Klägerin beklagten Einschränkungen vermeidbar gewesen (siehe dazu Klageschrift, Rz. 75 S. 69-70). 3.2. Nach Auffassung des Gerichts entfällt das Haftungsmerkmal der Widerrechtlichkeit aufgrund der tatsächlichen oder zumindest hypothetischen Einwilligung der Klägerin in den von Dr. C._____ vorgenommenen Eingriff und damit konsequenterweise der Absenz eines Fehlverhaltens bzw. einer Sorgfaltspflichtverletzung des Operateurs in der Organisation und in der Durchführung der Operation. 4.1. Es könnte sich aber immer noch die Frage einer rechtmässigen Schädigung nach Art. 4 StHG stellen. Das Staatshaftungsgesetz enthält mit dieser Bestimmung eine Haftungsnorm für rechtmässig zugefügten Schaden. Danach haftet das Gemeinwesen auch, wenn einzelnen oder wenigen Perso-
- 36 nen ein unverhältnismässig schwerer Schaden zugefügt wird, und es nicht zumutbar ist, dass die oder der Geschädigte den Schaden selbst trägt (Art. 4 Abs. 1 StGH). Diese Haftung entfällt insbesondere, wenn die Gemeinwesen gewerblich gehandelt haben (Art. 4 Abs. 2 lit. a StGH) oder die geschädigte Person durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben hat (Art. 4 Abs. 2 lit. b StHG). 4.2. Gemäss Botschaft der Regierung zum Staatshaftungsgesetz (vgl. Heft Nr. 11/2006-2007 S. 1360 ff.) sind die Voraussetzungen für die Staatshaftung – analog zum Zivilrecht – die Widerrechtlichkeit (Art. 4 bleibt vorbehalten), der Schaden und der adäquate Kausalzusammenhang (S. 1360). Bei Art. 4 Abs. 1 StHG handle es sich um eine "Billigkeitshaftung". Damit werde vom Prinzip der Kausalhaftung insoweit abgewichen, als in diesen Fällen eine Widerrechtlichkeit nicht vorausgesetzt werde. Der Staat hafte auch, wenn der Schaden rechtmässig zugefügt wurde. Einer weiteren spezialgesetzlichen Regelung bedürfe es nicht. Die Bestimmung sei allerdings restriktiv anzuwenden. Zur Anwendung gelange die Billigkeitshaftung z.B. in Fällen, in denen polizeiliche Eingriffe oder Massnahmen zu unverhältnismässig grossen Schäden bei einzelnen oder einem beschränkten Kreis von Personen führten und diesen Personen nicht zugemutet werden könne, dass sie den Schaden selbst trügen. Ein Abseitsstehen des Staates würde als Verstoss gegen das allgemeine Gerechtigkeitsgefühl verstanden. Gleichzeitig wurden in (Art. 4) Abs. 2 Haftungsausschlussgründe definiert. So sei eine Billigkeitshaftung für gewerbliche Tätigkeit der Gemeinwesen ausgeschlossen. In Tätigkeitsbereichen, die auch Privaten offen stünden, liesse sich nämlich eine Haftung der Gemeinwesen für rechtmässige Handlungen nicht rechtfertigen (zu lit. a). Eine Haftung für rechtmässig zugefügten Schaden sei sodann ausgeschlossen, wenn die geschädigte Person selbst Anlass zur schädigenden Handlung gegeben habe (zu lit. b) – (Auszug aus Botschaft S.1367-1368).
- 37 - 4.3. Das Gericht erachtet vorliegend bereits die Voraussetzungen für eine Billigkeitshaftung nach Art. 4 Abs. 1 StHG als nicht erfüllt, weil hier noch keine derartige Ausnahmesituation besteht, die ohne Staatshaftung zu einer unzumutbaren Härtesituation für die Klägerin führen würde. Zudem müsste der Klägerin selbst bei Annahme einer grossen Härte entgegengehalten werden, dass sie durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben hat, nämlich durch ihren Unfall beim (freigewählten) Skifahren. Ein solcher Sachverhalt ist sicherlich nicht vergleichbar mit Entschädigungen für allfällige Kollateralschäden zufolge staatlich rechtmässigen Handelns z.B. nach einem verhältnismässigen Polizeieinsatz. Selbst wenn man dazu aber anderer Meinung sein sollte, wäre konkret mit Sicherheit der Haftungsausschlussgrund laut Art. 4 Abs. 2 lit. a StHG gegeben, da die Beklagte im Zuge "gewerblichen Handels" – gleich wie Private – tätig wurde. 4.4. Zur Haftungsvoraussetzung der Kausalität zwischen Unfall und Körperleiden trägt die Klägerin vor, dass zwischen den Verrichtungen bzw. Unterlassungen des Operateurs und dem schädigenden Verhalten ein funktioneller Zusammenhang bestehe. Darüber hinaus seien die dem Operateur vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen sowohl natürlich wie auch adäquat kausal zu den von der Klägerin seit der Operation vom XX. Februar 2009 geklagten Einschränkungen in Beruf, Alltag und Freizeit. Hätte Dipl. med. C._____ die gebotene Sorgfalt nicht verletzt, wäre der Unterschenkelbruch nach dieser Spitaloperation folgenlos abgeheilt. Eine gerichtliche Auseinandersetzung betreffend Kausalität entfällt, da bereits das Erfordernis der Widerrechtlichkeit für eine erfolgreiche Klage fehlt. 4.5. Dasselbe gilt konsequenterweise auch für das Erfordernis des Vorliegens eines Schadens, da die Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns unverändert fehlt und somit der Leistungsklage kein Erfolg beschieden sein kann. (Klage S. 71 – 138; Übersicht auf S. 138 und Klageantwort S. 91 – 123).
- 38 - 4.6. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Ist die Widerrechtlichkeit nicht gegeben, greift die Staatshaftung – unabhängig von der Überprüfung der Kausalität und des Schadens – von vorneherein nicht, zumal auch die Voraussetzungen für eine Haftung infolge rechtmässiger Schädigung nach Art. 4 StHG im konkreten Fall sicherlich nicht gegeben sind. Damit erweist sich die Klage insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Klägerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird in Anbetracht eines Streitwertes von über Fr. 687'000.-- (Schadenersatz Fr. 656'398.30 [zzgl. Zins] plus Genugtuung Fr. 31'500.-- [zzgl. Zins]) und des eindeutig überdurchschnittlichen Verfahrensaufwandes (mit Rechtsschriften über 700 Seiten, ca. 150 Beilagen, Aufwand der Rechtsvertreter insgesamt rund 500 Arbeitsstunden) in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf Fr. 10'000.-- festgesetzt. Dabei ist berücksichtigt, dass sich das Gericht nicht (mehr) mit der komplexen Schadensberechnung befasst hat. 5.2. Aussergerichtlich steht der unterliegenden Klägerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt damit auch für den weiter und separat geltend gemachten Streitwert-/Interessenswertzuschlag. 5.3. Gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG wird der anwaltlich vertretenen Beklagten ebenfalls keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Die Beklagte ist ohne Zweifel zu den dort aufgezählten "mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen" zu zählen, denen in der Regel kein Ersatz der Parteikosten gewährt wird. Es besteht vorliegend kein Grund, von dieser bestehenden Praxis des Gerichts im konkreten Fall abzuweichen (vgl. statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] V 13 10 vom 1. September 2015 E.5b, U 15 91 vom 13. Juni 2017 E.11c, U 14 87 vom 11. Dezember 2018 E.6.2; sowie Urteil des Bundesgerichts 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.5.3).
- 39 - 6. Zur Rechtsmittelbelehrung sei hier noch erwähnt, dass das streitberufene Verwaltungsgericht bei Staatshaftungsfragen als erste Gerichtsinstanz fungiert und gegen dessen Urteil (ab Zustellungsdatum) innert 30 Tagen die Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht Graubünden besteht, soweit es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) handelt (vgl. zum Ganzen Art. 85b VRG als Übergangsbestimmung betreffend "doppelter Instanzenzug" im Kanton Graubünden; Botschaft der Regierung zur Teilrevision des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG/Gebietsreform Heft Nr. 7/2015-2016, S. 373]; laut Kantonsamtsblatt vom 4. Februar 2016 ist Art. 85b VRG rückwirkend per 1. Februar 2016 in Kraft gesetzt worden; VGU U 15 91 E.12). Die Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 BGG ist nicht abschliessend und es können auch öffentlich-rechtliche Entscheidungen mit staatshaftungsrechtlichen Fragestellungen darunterfallen, falls sie einen engen Bezug zum Zivilrecht haben, sich also die Haftung nach denselben Grundsätzen richtet (vgl. KLETT/ESCHER, in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTI-GER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 72 Rz. 8; vgl. für die Staatshaftung infolge fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital: BGE 139 III 252 und Urteil des Bundesgerichts 4A_546/2013 vom 13. März 2014 E.2.1). Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass sich aus Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG nicht zwingend ergebe, dass alle Fragen der Staatshaftung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegen (abermals Urteil 4A_546/2013 E.3.2.2). Die Beschwerde in Zivilsachen setzt jedoch eine "double instance" voraus (siehe Art. 75 Abs. 2 BGG; BGE 139 III 252 E.1.6). Nach Art. 22 BGG i.V.m. Art. 36 Abs. 1 und 2 des Reglementes für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) bestimmt sich die Zuteilung eines Geschäfts an die Abteilung danach, auf welcher Rechtsfrage das Schwergewicht der Entscheidung liegt und im Einzelfall kann wegen der Natur des Geschäfts auch von der
- 40 reglementarischen Geschäftsverteilung abgewichen werden. Dementsprechend ist für die vorliegende Angelegenheit eine Qualifikation als öffentlichrechtlicher Endentscheid mit unmittelbarem Zusammenhang zum Zivilrecht nicht auszuschliessen und zur Sicherstellung des ordnungsgemässen Instanzenzugs der Rechtsmittelweg an das Kantonsgericht Graubünden gemäss Art. 85b VRG aufzuzeigen (vgl. aber nunmehr BGE 144 II 281 E.1.1. f., welcher hinsichtlich des Erfordernisses einer "double instance" als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde in Zivilsachen in Staatshaftungsfällen unklar ist). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 788.-zusammen Fr. 10'788.-gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]
- 41 - Die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden wurde mit Urteil vom 27. Juni 2022 abgewiesen (ZK2 20 29).