Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 06.09.2016 U 2016 35

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 16 35 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuarin ad hoc Janka URTEIL vom 6. September 2016 in der Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally, Beschwerdegegnerin betreffend Sonderbewilligung für Raupenfahrzeuge

- 2 - 1. Ein Maiensäss auf dem "B._____" in Y._____ befindet sich seit dem Jahr 2007 im Eigentum von A._____ und seiner Ehefrau. Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 ersuchte A._____ bei der Gemeinde X._____ um Erteilung einer Sonderbewilligung zum Befahren der Zufahrtsstrecke mit einem Raupenfahrzeug (Raupen Quad); das Fahrzeug will A._____ erst nach Erhalt der Bewilligung bestellen. Der Gesuchsteller begründete seinen Antrag damit, dass er und seine Gattin den Winter 2016/17 (konkret während der Wintermonate von Dezember bis März) im Ferienhaus verbringen wollten. Während dieser Zeitperiode müssten sie ab und zu auch Lebensmittel einkaufen, weshalb sie auf ein Schneemobil angewiesen seien. Hinzu komme, dass für Notfälle, wie insbesondere bei einem Unfall oder einer Krankheit, ein solches ohnehin bereitstehen müsste. Mit Vorbehalt eines Notfallereignisses würden sie während der Öffnungszeiten der Schlittelbahn die Strasse nicht befahren. 2. Bei der fraglichen Fahrstrecke handelt es sich um einen Land- und Forstwirtschaftsweg, welcher teilweise durch den Wald und über die Landwirtschaftszone führt. Die Strecke kreuzt im mittleren Bereich die überlagernde Wintersportzone, in welcher die Bergbahnen in der Wintersaison eine Schlittelbahn betreiben. Zudem führt die Fahrstrecke insbesondere in deren oberen Teil durch mehrere Gefahrenzonen (Gefahrenzonen 1 und 2) mit Lawinengefahr. Der gesamte Fahrweg ist mit einem Fahrverbot (Signal 2.13 welches ein Verbot für Motorwagen und Motorräder beinhaltet unter dem Vorbehalt einer Zufahrt mit Spezialbewilligung) für Motorfahrzeuge signalisiert. 3. Am 1. Januar 2016 ist die Gemeinde Y._____ in der fusionierten Gemeinde X._____ aufgegangen. 4. Mit Beschluss vom 5., mitgeteilt am 6. April 2016, lehnte die Gemeinde X._____ das Gesuch ab mit der Begründung, der gewünschte Streckenabschnitt1 führe in der Wintersaison über die Schlittelpiste der Bergbah-

- 3 nen, während der Streckenabschnitt2 durch verschiedene Gefahrenzonen führe. Ausserdem liege keine Vereinbarung hinsichtlich der Benützung der Schlittelpiste zwischen den Bergbahnen und dem Gesuchsteller vor. Eine Bewilligung werde nur für den Zugang zu permanent genutzten Liegenschaften gewährt, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. 5. Am 6. Mai 2016 reichte A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) gegen den Beschluss des Gemeindevorstands Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein, verbunden mit dem Antrag um Aufhebung desselben und Erteilung der nachgesuchten Bewilligung. Eventualiter sei eine Bewilligung unter Auflagen zu erteilen. Sein Rechtsbegehren begründet der Beschwerdeführer dahingehend, dass das Einverständnis der Bergbahnen hier nicht weiter interessiere, zumal die Gemeinde unspezifisch von Gefahrenzonen spreche. Sie zeige aber nicht auf, weshalb das Befahren der Gefahrenzonen die Bewilligungserteilung verunmögliche. Im Unterschied zur vorinstanzlichen Auffassung sei das Maiensäss permanent bewohnt, dies während der Zeitperiode von Dezember bis März. Überdies könne sich die Gemeinde auf keine Bestimmung berufen, welche die ersuchte Bewilligung ausschliesse. Infolge Nichterteilung der Sonderbewilligung liege ausserdem ein schwerer Eingriff in die Eigentumsfreiheit vor, welcher unverhältnismässig sei. 6. Die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Dabei bringt sie im Wesentlichen vor, das bestehende Fahrverbot auf der fraglichen Strecke lasse gemäss eidgenössischem Waldgesetz von Anfang an nur wenige Ausnahmen zu. Ausserdem wäre dem Beschwerdeführer die Zufahrt mittels Raupenfahrzeug nur zu gestatten, wenn der Einsatzgrund unter eine Ausnahmebestimmung fallen würde oder die Voraussetzungen für die Erteilung einer Sonder-/Ausnahmebewilligung gegeben seien. Der Aufenthalt von De-

- 4 zember bis März könne nicht als dauernder Aufenthalt und mithin als Wohnsitz des Beschwerdeführers qualifiziert werden, hinzu komme, dass die Nichterteilung der Sonderbewilligung während des Winters sachlich begründet und verhältnismässig sei. Der "Lebensmitteltransport" falle weder unter eine Ausnahmebestimmung noch seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Sonder-/Ausnahmebewilligung erfüllt. Werde das Raupenfahrzeug für Noteinsätze verwendet, so sei diese Nutzung gemäss Ausnahmebestimmung ohnehin erlaubt, womit hierfür keine Sonderbewilligung nötig sei. Was die Eigentumsfreiheit angehe, so treffe es nicht zu, dass die Nichterteilung der Sonderbewilligung dem Beschwerdeführer die bestimmungsgemässe Nutzung seines Eigentums verunmögliche oder übermässig erschwere. 7. Der Beschwerdeführer ergänzte in seiner Replik vom 13. Juli 2016 sein Rechtsbegehren um eine Ziffer 4 mit dem Antrag "Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen". Ferner führte er aus, dass es ihm im Zusammenhang mit der ersuchten Sonderbewilligung nicht nur um den "Lebensmitteltransport" gehe, sondern vielmehr um die Absicht, das Maiensäss während der Wintermonate zu bewohnen. Überdies vertiefte er in seiner Prozesseingabe seine Argumente und Standpunkte. 8. Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

- 5 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene kommunale Beschluss vom 5., mitgeteilt am 6. April 2016, mit welcher die Beschwerdegegnerin den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Sonderbewilligung für ein Raupenfahrzeug nicht stattgegeben hat, ist weder endgültig noch ist eine Anfechtung bei einer anderen Instanz möglich. Folglich stellt der vorliegende Beschluss ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Beschlusses ist der Beschwerdeführer zweifelsohne berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (Art. 52 VRG). Ausnahme bildet dabei das Nachschieben des zusätzlichen Rechtsbegehrens "Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen" in der Replik vom 13. Juli 2016, was jedoch bei einer nicht anwaltlich vertretenen Partei - wie dies beim Beschwerdeführer zutrifft – ohnehin folgenlos bleibt (vgl. nachfolgende Erwägung 8). 2. Streitig und zu prüfen ist in materieller Hinsicht die Frage, ob die Sonderbewilligung für die Benützung der fraglichen Fahrstrecke mit einem Raupenfahrzeug zu Recht abgelehnt wurde. 3. a) In Bezug auf die Qualifikation des "Gefährts" als Motorfahrzeug ist Art. 7 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) zu beachten. Der Beschwerdeführer führt im Antrag um Erteilung einer Sonderbewilligung für Raupenfahrzeuge aus, dass er das Raupenfahrzeug erst nach Bewilli-

- 6 gungserteilung bestellen werde (vgl. beschwerdegegnerische Beilage 1). Dies spielt zwar für die Beurteilung, ob ein Motorfahrzeug i.S.v. Art. 7 SVG vorliegt, eine untergeordnete Rolle. Im Gegensatz dazu, kommt es wie nachfolgend dargestellt - hinsichtlich der weiter anwendbaren Rechtsgrundlagen darauf an, mit welchem konkreten "Gefährt" die fragliche Strecke befahren werden soll (Raupenfahrzeug oder Motorschlitten). b) Gemäss Art. 7 SVG gilt als Motorfahrzeug jedes Fahrzeug mit eigenem Antrieb, durch den es auf dem Erdboden unabhängig von Schienen fortbewegt wird. Gemäss Bundesgericht fällt ein motorisiertes Raupenfahrzeug, mit dessen Hilfe Skipisten angelegt und unterhalten werden, unter Art. 7 SVG (vgl. BGE 116 II 214 E.1b). Hingegen gelten nach Art. 14 lit. c der Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge (VTS; SR 741.41) Motorschlitten - d.h. mit Raupen versehene Motorfahrzeuge - als Motorräder, soweit sie nicht Motorfahrräder gemäss Art. 18 VTS sind. Motorräder werden im VTS unter dem 3. Kapitel "übrige Motorfahrzeuge" behandelt, weshalb Motorräder ebenfalls als Motorfahrzeuge i.S.v. Art. 7 SVG gelten. c) Art. 26 VTS i.V.m. Art. 78 ff. der Verkehrsregelverordnung (VRV; SR 741.11) regelt die Zuständigkeit für Erteilung von Bewilligungen für Raupenfahrzeuge (Pistenfahrzeuge) in Wintersportgebieten. Vorliegend ist wohl nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein solches Raupenfahrzeug erwerben wird, weshalb diese Normen wohl im konkreten Fall nicht einschlägig sind. Hinsichtlich der Benützung von Motorschlitten sieht die Regelung der Benützung von Motorschlitten (vgl. Beschluss des Kleinen Rates des Kantons Graubünden Nr. 983 vom 26. April 1971; BR 870.300 [Stand: 1. Januar 2011]) vor, dass auf Strassen des Gebietes des Kantons Graubünden die Benützung von Motorschlitten gestattet ist, soweit die betroffene Strasse nicht mit einem allgemeinen Fahrverbot oder Fahrverbot

- 7 für Motorräder belegt und die Strasse bei winterlichen Verhältnissen dem Verkehr geöffnet ist (Art. 1). In Bezug auf alle anderen Strassen können die Gemeinden Motorschlitten verbieten, und zwar für das ganze Gemeindegebiet, einen Teil des Gemeindegebiets oder nur für die eigentlichen Skipisten und Abfahrtsgebiete (Art. 2). Vom generellen Verbot können Gemeinden Ausnahmebewilligungen erteilen für den Pistendienst und für Transporte zu Hütten oder entlegenen Liegenschaften ohne Strassenverbindungen (Art. 3). 4. Ferner ist bei einer möglichen Bewilligungserteilung das Bundesgesetz über den Wald (WaG; SR 921.0) zu beachten, welches in Art. 15 Abs. 1 den Grundsatz regelt, nach welchem Waldstrassen nur zu forstlichen Zwecken mit einem Motorfahrzeug befahren werden dürfen, hingegen sind die Ausnahmen davon in Art. 13 der eidgenössischen Verordnung über den Wald (WaV; SR 921.01) geregelt. Auf kantonaler Ebene setzt Art. 34 Abs. 2 des kantonalen Waldgesetzes (KWaG; BR 920.100) den bundesrechtlichen Grundsatz von Art. 15 Abs. 1 WaG mit zusätzlichen zulässigen Ausnahmen in Bezug auf das Befahren von Waldstrassen um. Sodann sind die Gemeinden nach Art. 34 Abs. 3 KWaG ermächtigt, weitere Ausnahmen zuzulassen und diese einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. 5. a) Im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht auf kommunaler Ebene ist die Gemeindefusion zwischen den Gemeinden Z._____ und Y._____ zu beachten (Fusion führte zur neuen Gemeinde X._____). Der Fusionsvertrag der beiden Gemeinden wurde von der Regierung des Kantons Graubünden im August 2015 genehmigt (vgl. Regierungsbeschluss Nr. 696 vom 11. August 2015). In der Folge stimmte der Grosse Rat des Kantons Graubünden am 9. Dezember 2015 der Fusion zu, welche per 1. Januar 2016 vollzogen wurde. Im vorliegenden Fall ist der angefochte-

- 8 ne Gemeindevorstandsbeschluss am 5. April 2016 ergangen, weshalb das Recht der neuen, fusionierten Gemeinde anwendbar ist. b) Der Fusionsvertrag sieht in seinen Übergangsbestimmungen unter Punkt II. "Rechtswirkungen der Fusion" in Ziff. 6 vor, dass für die fusionierte Gemeinde ausschliesslich die bestehende Gesetzgebung der Gemeinde Z._____, mit Ausnahme der unter Punkt IV. aufgeführten Übergangsregelungen gilt. Unter Berücksichtigung der unter IV. geregelten übergangsrechtlichen Ziffern 11-13 ist das Waldstrassenreglement der ehemaligen Gemeinde Y._____ nicht mehr anwendbar. Dieses wird durch das Reglement für das Befahren von Alp-, Wald- und Feldstrassen mit Motorfahrzeugen (nachfolgend AWFR) der Gemeinde Z._____ ersetzt. Daneben existiert in der fusionierten Gemeinde zudem die Verordnung über die Benützung und Unterhalt von Güter-, Alp- und Waldwegen (nachfolgend GAWVo). c) Für die Entscheidfindung fehlt die konkrete Angabe der Beschwerdegegnerin über die Art der Strasse. Sie gibt zwar in ihrer Vernehmlassung an, dass es sich bei der Fahrtstrecke um Land- und Forstwirtschaftsweg handelt (vgl. Vernehmlassung S. 3, IV. Begründung A. 5). Gemäss generellem Erschliessungsplan Verkehr handelt es sich um eine 3. Kl. Strasse (mindestens 2,8 m breit) und zum Teil um eine eben solche sowie einen 4. Kl. Fahrweg (mindestens 1,8 m breit) (vgl. Karte auf www.map.wanderland.ch mit der dazugehörigen Legende, besucht am 6. September 2016). Ob diese Fahrtstrecke unter das AWFR und/oder unter die GAWVo fällt oder allenfalls noch weitere Rechtsgrundlagen in die Beurteilung miteinzufliessen haben, kann aufgrund der vorhandenen Informationen nicht abschliessend beurteilt werden. Ausserdem ist das streitberufene Gericht nicht in Kenntnis über die Art und den Umfang der Berechtigung der Bergbahnen an der Nutzung der Strasse als Schlittelpiste. In die Beurteilung, ob die Beschwerdegegnerin den beschwerdeführe-

- 9 rischen Antrag um Erteilung der Sonderbewilligung zu Recht abgelehnt hat bzw. ob die Voraussetzungen für die Erteilung gegeben sind, müssen diese Umstände ebenfalls miteinbezogen werden. 6. Daher kann offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Lebensmitteltransport das Wohnsitzkriterium gemäss Art. 8 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr (EGzSVG; BR 870.100) bzw. Art. 3 lit. a AWFR (welcher auf Art. 10 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr [GAVzSVG, heute Art. 8 Abs. 1 EGzSVG] verweist; die beiden kantonalen Normen weisen weitgehend denselben Inhalt auf [vgl. hierzu Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 15/2007- 2008 S. 893]) korrekt beurteilt hat. Nur am Rande sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass wenn die Beschwerdegegnerin das Bewilligungsgesuch in Bezug auf den Lebensmitteltransport nach Art. 3 lit. b AWFR beurteilen würde, der Beschwerdeführer - unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen - grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Fahrbewilligung hätte. Es besteht jedoch zumindest in der Wintersaison offensichtlich einen Nutzungskonflikt verbunden mit einem gewissen Gefahrenpotential auf der fraglichen Fahrstrecke, gerade weil der Beschwerdeführer bezüglich der strittigen Strecke als Anstösser gilt und die Bergbahnen diese Strecke als Schlittelweg betreibt. Deshalb muss eine allfällige Fahrbewilligung mit Auflagen versehen werden. Wie diese jedoch konkret auszugestalten sind, hängt - wie soeben festgehalten - unter anderem von der Art und dem Umfang der Berechtigung der Bergbahnen an der Nutzung der Strasse als Schlittelpiste ab bzw. vom Interesse der Gemeinde, eine solche Schlittelpiste zu betreiben. Gegen solche Auflagen wehrt sich der Beschwerdeführer offensichtlich nicht (vgl. Beschwerde Ziff. 7). Er zeigt sich vielmehr dazu bereit, auf das Befahren des Schlittelwegs während der Öffnungszeiten zu verzichten. Letztlich ist es aber Auf-

- 10 gabe der Beschwerdegegnerin, diese Auflagen unter Vornahme einer Interessenabwägung aufzuerlegen. 7. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen wird klar, dass der Entscheid der Beschwerdegegnerin auf nicht vollständig vorgenommenen Sachverhaltsund Rechtsabklärungen beruht. Im Rahmen der Untersuchungsmaxime nach Art. 11 Abs. 1 VRG obliegt es aber der Beschwerdegegnerin, die für die Entscheidfindung wesentlichen Grundlagen zusammenzutragen und die notwendigen Sachverhalts- und Rechtsabklärungen vorzunehmen. Aufgrund des Ausmasses der nachzutragenden Informationen, kann es nicht Aufgabe des Gerichtes sein, die Versäumnisse der Beschwerdegegnerin im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren durch eigene Nachforschungen zu heilen. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf einen lückenhaft erstellten Sachverhalt, führt dies zur Gutheissung der Beschwerde und zur Zurückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur vollständigen Sachverhalts- und Rechtsabklärung sowie zum Neuentscheid. 8. Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin. Die Staatsgebühr wird angesichts der mittleren Komplexität des Falls auf Fr. 1'000.-- festgelegt. Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist, steht ihm gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen.

- 11 - 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 230.-zusammen Fr. 1'230.-gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]