Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 17.11.2015 U 2014 61

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 14 61 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuarin ad hoc Allemann URTEIL vom 17. November 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Beschwerdeführerin gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Aufenthaltsbewilligung

- 2 - 1. Am 11. Juni 2008 reiste die italienische Staatsangehörige A._____ in die Schweiz ein und meldete sich bei der zuständigen Einwohnerkontrolle in O.1._____ an. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden (AFM) erteilte am 13. Juni 2008 die Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren. 2. Am 28. Mai 2013 teilte die Einwohnerkontrolle O.1._____ dem AFM mit, dass A._____ nicht mehr in O.1._____ wohne und ihr bisheriges Haus nun vermietet sei. Daraufhin wurde A._____ am 4. Juni 2013 aufgefordert, diverse Unterlagen zwecks Überprüfung des Aufenthalts einzureichen. 3. Gemäss ihren Aussagen zog A._____ in die Ferienwohnung ihres Ehemannes, welche sich in O.2._____ befindet. Nach Einreichen verschiedener Quittungen und Rechnungen stellte das AFM mit Feststellungsverfügung vom 10. Februar 2014 fest, dass die Gültigkeit der Aufenthaltserlaubnis von A._____ erloschen sei. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die eingereichten Unterlagen nicht belegen könnten, dass sich der Lebensmittelpunkt und tatsächlicher Wohnsitz von A._____ in O.1._____ bzw. in O.2._____ befinde. 4. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 7. März 2014, wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) mit Verfügung vom 23., mitgeteilt am 27. Juni 2014, ab. 5. Am 26. August 2014 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung und die Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung B der Beschwerdeführerin nicht erloschen sei. Demzufolge sei die Verlängerung der Kontrollfrist der Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen. Überdies beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

- 3 - Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie habe sich weder ins Ausland abgemeldet, noch sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten. Sie verfüge über ein grosses Haus in O.1._____ und wohne seit Anfang 2012 in der Ferienwohnung ihres Ehemannes in O.2._____ und halte sich auch über sechs Monate im Jahr dort auf. Die eingereichten Belege würden klar für einen Aufenthalt in O.2._____ sprechen. Sie habe sämtliche Wohnungen in O.1._____ vermietet, weil sie seither in der Wohnung ihres Ehemannes in O.2._____ lebe. Leider habe sie es unterlassen, den Wohnsitzwechsel zu melden. 6. In der Vernehmlassung vom 8. September 2014 erklärte sich das DJSG (nachfolgend Beschwerdegegner) mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung einverstanden. Im Übrigen sei sie vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung wurde auf die angefochtene Departementsverfügung vom 23./27. Juni 2014 verwiesen. 7. Mit Verfügung vom 10. September 2014 erkannte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Departementsverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsverfügung vom 23. Juni 2014, mit welcher der Beschwer-

- 4 degegner die Verfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht Graubünden (AFM) vom 10. Februar 2014 betreffend Erlöschung der Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) bestätigt hat. Diese Departementsverfügung ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. b) Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Departementsverfügung. Dabei ist insbesondere die Frage zu beantworten, ob der Beschwerdegegner die vom AFM aufgrund mehrheitlichen Auslandaufenthaltes festgestellte Erlöschung der Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) der Beschwerdeführerin zu Recht bestätigt hat, oder ob ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Kontrollfrist der Aufenthaltsbewilligung bestanden hätte. 2. a) Zwischen der Schweiz sowie der Eruopäischen Union (EU) und den Mitgliedsstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA) gilt das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Als italienische Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin daher darauf berufen. Gestützt auf Art. 4 und Art. 6 Anhang I FZA verfügt die Gesuchstellerin als Arbeitnehmerin über einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA verfügt die Gesuchstellerin auch als Nichterwerbstätige über einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung verfügt.

- 5 b) Unbestritten und durch das Einreichen verschiedener Belege (Steuerveranlagung, Bankbelege) hinlänglich dokumentiert ist, dass die Beschwerdeführerin über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung verfügt. 3. a) Gemäss Art. 24 Abs. 6 Anhang I FZA erlischt die Aufenthaltsbewilligung, wenn Aufenthaltsunterbrechungen sechs aufeinanderfolgende Monate überschreiten (vgl. auch Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Es wird grundsätzlich nicht darauf abgestellt, ob der Lebensmittelpunkt in der Schweiz faktisch aufgegeben wurde, oder ob im Ausland ein neuer Wohnsitz begründet wurde (ZÜND/ARQUINT, in: UEBERSAX et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009; Rz 8.9; Urteile des Bundesgerichts 2A.585/2002 vom 9. Dezember 2002 E.2.1.2, 2A.86/2004 vom 12. Mai 2004 E.2.1). Massgebend ist vielmehr das Kriterium des sechsmonatigen Aufenthalts im Ausland. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erlischt eine Niederlassungsbewilligung, wenn die betreffende Person sich während sechs aufeinanderfolgenden Monaten ununterbrochen im Ausland aufgehalten hat, wobei es auf den inneren Willen und die Motive für die Abwesenheit nicht ankommt. Die Abwesenheit muss ununterbrochen sein, d.h. eine insgesamt sechsmonatige Landesabwesenheit mit Unterbrüchen genügen regelmässig nicht zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.31/2006 vom 8. Mai 2006 E.3.2). b) Zur Aufrechterhaltung der Bewilligung reicht es dagegen nicht aus, vor Ablauf der sechs Monate kurz in die Schweiz zurückzukehren und wieder auszureisen. Die Fristen gemäss. Art. 61 Abs. 2 AuG werden durch vorübergehende Besuch-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Unter Umständen wird die Landesabwesenheit selbst dann nicht unterbrochen, wenn der Ausländer in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung

- 6 hat. In Fällen von wiederholten längeren Aufenthalten im Heimatland über mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange Anwesenheiten in der Schweiz, wird die Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium (vgl. BGE 120 Ib 369 E.2c f.). Ausländerinnen und Ausländer müssen sich in der Regel innerhalb eines Jahres mehrheitlich – d.h. mindestens sechs Monate – in der Schweiz aufhalten, sonst besteht die wiederlegbare Vermutung, dass der Lebensmittelpunkt tatsächlich aufgegeben worden ist (HUNZIKER, in: CARONI et al.[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Kommentar, Bern 2010, Art. 61 Rz. 21). 4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sich wiederholt in ihrem Heimatland aufhielt. Aus diesem Grund wird der Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt tatsächlich in O.1._____ bzw. O.2._____ hat und sich mehrheitlich dort aufhält. Sie reichte in den vorinstanzlichen Verfahren verschiedene Unterlagen ein, darunter Stromrechnungen und Einkaufsquittungen, die beweisen sollen, dass ihr tatsächlicher Lebensmittelpunkt in der Schweiz ist. Im Folgenden wird auf die einzelnen Punkte kurz eingegangen. a) Die Beschwerdeführerin hat zum Nachweis ihres mehrheitlichen Aufenthalts in der Schweiz ein Abonnement für die Skilifte O.2._____ für die Saison 2012/2013 eingereicht (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bgact.] I/22). Dies zeigt aber nicht auf, wie häufig sie die Skilifte tatsächlich benutzte. Daraus lässt sich auch nicht ableiten, ob sich die Beschwerdeführerin mehrheitlich in O.2._____ aufgehalten hat. Es ist denkbar, dass sie sich lediglich zwecks Skiferien in O.2._____ aufhält. Wie bereits erwähnt, werden die Fristen gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG durch vorübergehende Tourismusaufenthalte nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 VZAE). Das Abonnement für die Skilifte ist demnach kein taugliches Beweismittel um einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu beweisen.

- 7 b) Die Beschwerdeführerin reichte im Weiteren mehrere Einkaufsquittungen ein (vgl. Bg-act. I/22). Betrachtet man die Daten der Quittungen fällt auf, dass sie sich stark auf einzelne Zeiträume (z.B. März-Juni 2012) konzentrieren. Für Monate sind hingegen kaum Belege vorhanden und auch in den Kontounterlagen lassen sich keine entsprechenden Buchungen für den Einkauf finden. Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass sie regelmässig mit Kreditkarte bezahlt habe. Eine Kreditkartenabrechnung, welche ihre Behauptung belegt, wurde allerdings nicht eingereicht. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, fällt auch auf, dass die Beträge mit verschiedenen Karten bezahlt worden sind. Es handelt sich dabei um drei verschiedene Visa-Kreditkarten, zwei Maestrokarten und eine American Express-Kreditkarte. Dies lässt vermuten, dass diese Belege nicht von der Beschwerdeführerin stammen, zumal sie keine Kreditkartenabrechnungen eingereicht hat. Ein regelmässiger Aufenthalt in O.2._____ lässt sich damit auch angesichts der nur für bestimmte Monate vorhandenen Quittungen nicht beweisen. c) Bezüglich der eingereichten Bankkontoauszüge ist festzuhalten, dass das Bankkonto der Beschwerdeführerin gar keine Bargeldbezüge aufweist. Dagegen gibt es Hinweise für regelmässige Mietzinseinnahmen (vgl. Bgact. I/21). Das Bankkonto, welches auf ihren Ehemann lautet, weist für das Jahr 2011 nur gerade drei Bargeldbezüge auf und für das Jahr 2012 deren sechs. Die Bankkontoauszüge vermögen den mehrheitlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin in O.2._____ ebenfalls nicht zu beweisen. Dass sie von ihrem Ehemann das Geld in bar erhalte, ist angesichts der behaupteten Anwesenheitsdauer in der Schweiz von über sechs Monaten pro Jahr ebenfalls eher unwahrscheinlich. Darüber hinaus sagte die Beschwerdeführerin ja auch aus, dass sie meistens mit der Kreditkarte bezahle und nicht mit Bargeld. d) Die Beschwerdeführerin hat zudem Rechnungen für den Bezug von Strom eingereicht. Sie bringt vor, dass sie ihr Haus in O.1._____ seit April

- 8 - 2012 vermietet habe und im Frühjahr von O.1._____ nach O.2._____ in die Wohnung ihres Ehemannes gezogen sei. Der Stromverbrauch für den Zeitraum vom Juli 2012 bis Juni 2013 für die Wohnung in O.2._____ beträgt 603 kWh (vgl. Bg-act. I/30). Dieser Verbrauch ist deutlich zu klein, um einen mehrheitlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu beweisen. Im Januar und Februar 2012, als die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen noch in O.1._____ lebte, verbrauchte sie gemäss Rechnung vom 5. März 2012 gesamthaft 1'527 kWh, also mehr als 750 KWh pro Monat. Dem Argument, dass die Beschwerdeführerin äusserst stromsparend lebe, kann deshalb, wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, nicht gefolgt werden. Die Stromrechnungen lassen insgesamt darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin nur noch selten in O.2._____ aufhält. e) Gemäss der Weisung des Staatssekretariats für Migration (SEM) lässt die Kündigung einer Wohnung auf eine Verlegung des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse schliessen (SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Bern 2013, Ziff. 3.3.4). Gleiches muss auch für die Vermietung des eigenen Hauses gelten. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin selbst Eigentümerin eines Hauses in O.1._____ und hat dies nun vermietet. Dies lässt auch auf eine Verlegung des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse schliessen. f) Auch die zu Protokoll gegebenen Aussagen von zwei Auskunftspersonen vermögen nicht den Nachweis für einen mehrheitlichen Aufenthalt in O.2._____ zu erbringen. Eine dieser Personen antwortete auf die Anfrage des AFM vom 13. Januar 2014, dass sie sich nicht an die Beschwerdeführrein erinnern könne und nicht wisse, wer sie sei (Bg-act. I/38). Die andere Person antwortet, dass sie die Beschwerdeführerin etwa seit dem Jahr 2000 kenne und sie eine Freundin von ihr sei (Bg-act. I39). Diese Auskünfte sind auch nicht für den Nachweis des dauernden Aufenthalts geeignet.

- 9 g) Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Schweizer Mobilfunknummer gekündigt hat und nur noch über eine italienische Nummer verfügt, spricht erfahrungsgemäss nicht für einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz. h) Weiter lässt sich festhalten, dass bei verheirateten Personen sich der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen üblicherweise am Wohnort der Familie befindet (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 14 2 vom 20. Januar 2015 E.3c). Im vorliegenden Fall sind der Ehemann und die beiden Kinder der Beschwerdeführerin in Italien wohnhaft (vgl. Bg-act. I/15), was gegen einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz spricht. i) Schliesslich hat das Gericht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin, welche in ihren italienischen Identitätspapieren als Berufsangabe Architektin angibt, im Berufsregister für Architekten in Italien aufgeführt ist, was wiederum jedenfalls nicht für einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz spricht. 5. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht muss die ausländische Person den Aufenthalt in der Schweiz nachweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_81/2011 vom 1. September 2011 E.3.7). In Würdigung sämtlicher Umstände ist festzuhalten, dass die eingereichten Unterlagen und Belege nicht genügen, um einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu beweisen. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie zahle meistens mit der Kreditkarte und nicht mit Bargeld, ist nicht nachvollziehbar, wieso keine entsprechenden Kreditkartenabrechnungen eingereicht wurden. Sodann fehlen die Verbindungsnachweise für Mobiltelefon und Festnetzanschluss und sprechen familiäre und andere Gründe gegen einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz.

- 10 - 6. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner mit Recht angenommen hat, dass sich der Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz befindet. Der Beschwerdeführerin ist es weder in den vorinstanzlichen Verfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelungen, genügend glaubhaft zu machen, dass ihr Lebensmittelpunkt in der Schweiz liegt. Die Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) der Beschwerdeführerin ist aufgrund des mehrheitlichen Auslandaufenthalts von Gesetzes wegen erloschen. Die angefochtene Departementsverfügung vom 23., mitgeteilt am 27. Juni 2014, erweist sich somit als rechtens, was zur umfassenden Bestätigung derselben und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Praxisgemäss wird die Staatsgebühr auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem obsiegenden Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zusteht. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-zusammen Fr. 1'784.--

- 11 gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]