Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.11.2014 U 2013 89

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 13 89 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuarin ad hoc Seres URTEIL vom 4. November 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey, Beschwerdegegnerin betreffend Gastwirtschaftsbewilligung

- 2 - 1. Am 19. Januar 2012 stellte A._____ bei der Gemeinde X._____ ein Gesuch für eine Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe (sogenannte Torkelbewilligung). Dabei führte er aus, er wolle gelegentlich Anlässe – nicht mehr als 30mal pro Jahr – im 'B._____ Torkel' durchführen, u.a. zum Thema Wein, wobei auch einheimischer Wein ausgeschenkt werden solle. 2. Mit Beschluss vom 6., mitgeteilt am 9. Februar 2012, erteilte die Gemeinde X._____ die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe (max. 30 Anlässe pro Jahr) im 'B._____ Torkel'. Die Bewilligung verwies u.a. auf die geltenden Bestimmungen der kantonalen und kommunalen Gastwirtschaftsgesetzgebung. Sodann erging die Bewilligung unter dem Hinweis, dass der Durchgangsverkehr nicht behindert werden dürfe und die einschlägigen geltenden Bestimmungen betreffend Abfallentsorgung einzuhalten seien und unter dem Vorbehalt, dass Sanktionen ergriffen würden, sofern die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit es erfordere. Ferner seien die entsprechenden Meldekarten vor jedem Anlass beim Gemeindepolizeiamt abzugeben. 3. Mit Ermahnungsschreiben der Gemeinde X._____ vom 20. April 2012 und vom 17. April 2013 wurde A._____ darauf hingewiesen, dass die Art von Veranstaltungen (Barbetrieb), wie sie im 'B._____ Torkel' unter dem Titel 'C._____' durchgeführt und auch auf Facebook beworben würden, nicht bewilligt seien und die erteilte Bewilligung allenfalls neu beurteilt würde. Es seien anlässlich der Veranstaltungen vom 5. April 2012 und vom 28. März 2013 bei verschiedenen Stellen mündliche und schriftliche Reklamationen wegen diversen Immissionen eingegangen. Der Gemeindevorstand könne, sofern die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit es erfordere, Sanktionen ergreifen, welche bis zum Entzug der erteilten Bewilligung reichen könnten.

- 3 - 4. Mit Schreiben vom 16. Juli 2013 wurde A._____ mitgeteilt, dass trotz der zwei Ermahnungsschreiben keine Anpassungen des Barbetriebs auf ein bewilligungskonformes Mass erfolgt seien, weshalb ein Verfahren auf Neubeurteilung der beschränkten Gastwirtschaftsbewilligung vom 6. Februar 2012 eröffnet werde. Die Neubeurteilung könne zur Anpassung der Bewilligung, Erteilung weiterer Auflagen oder zum Entzug der Bewilligung führen. Es werde der Erlass folgender Auflagen beabsichtigt: - Die maximale Öffnungszeit pro Anlass wird auf 22:00 Uhr festgelegt. - Jeder geplante Anlass ist der Gemeinde X._____ eine Woche im Voraus anzukündigen. - Pro Anlass sind maximal 50 Personen zugelassen. A._____ wurde eine Frist von 30 Tagen gesetzt, um zu den beabsichtigten Auflagen schriftlich Stellung zu nehmen oder ein Gesuch für eine ordentliche Gastwirtschaftsbewilligung einzureichen. 5. In seiner Stellungnahme vom 3. September 2013 führte A._____ u.a. aus, er sei der Ansicht, dass auch die kritisierten Anlässe im Rahmen der Torkelbewilligung durchgeführt werden könnten, zumal diese auf fünf pro Jahr beschränkt seien. Es seien bereits nach den ersten Reklamationen anlässlich der ersten Veranstaltung vom 5. April 2012 Massnahmen getroffen worden, um die Immissionen einzugrenzen, welche im März 2013 noch verschärft worden seien. Die wenigen Anlässe pro Jahr würden keine übermässige Störung der Nachtruhe der Anwohner bewirken. Ferner wurde festgehalten, dass die geplanten Auflagen es de facto unmöglich machen würden, weiterhin ein Unterhaltungsprogramm für die jüngere Bevölkerung zu bieten. Die Auflagen seien unverhältnismässig und willkürlich, sofern sie nicht für alle Inhaber einer Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe im gleichen Masse gelten würden.

- 4 - 6. Am 25. September 2013 erliess die Gemeinde X._____ eine Verfügung betreffend Neubeurteilung der Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' mit folgenden Auflagen zur erteilten Gastwirtschaftsbewilligung: - Jeder geplante Anlass ist der Gemeinde X._____ mindestens eine Woche im Voraus anzukündigen. - Pro Anlass sind max. 50 Personen zugelassen. - Vor religiösen Feiertagen dürfen keine Anlässe durchgeführt werden. Weiter wurde verfügt, die Einhaltung dieser Auflagen werde durch die Behörden kontrolliert und falls nötig polizeilich durchgesetzt. Es wurde darauf hingewiesen, dass Widerhandlungen gegen die Gastwirtschaftsgesetzgebung mit Busse bis Fr. 10'000.-- geahndet werden können und dass sich der Gemeindevorstand vorbehalte, die Bewilligung zu entziehen, falls die oben genannten Auflagen nicht erfüllt würden. Ferner wurden A._____ unter Hinweis auf Art. 10 GWG X._____ die Kosten des Verfahrens im Umfang von Fr. 500.-- auferlegt. Begründend wurde u.a. ausgeführt, die im 'B._____ Torkel' durchgeführten Anlässe würden nicht einem herkömmlichen Torkelbetrieb entsprechen, sondern es handle sich um einen eigentlichen Party- und Barbetrieb. Dies sprenge den Rahmen einer Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe. Eine Weiterführung der 'C._____' im Stil eines Barbetriebs sei bis anhin nie bewilligt worden und könne nicht geduldet werden. Es sei deshalb gerechtfertigt, die Gastwirtschaftsbewilligung für den 'B._____ Torkel' neu zu beurteilen und verhältnismässig, zur Einhaltung der für die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe geltenden Bestimmungen, Auflagen zu erlassen. Weiter sei es nicht willkürlich, im Vergleich zu anderen Betrieben mit einer Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe strengere Auflagen zu erlassen. Jeder Betrieb sei im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und seiner Umgebung zu beurteilen. Der

- 5 im 'B._____ Torkel' unter dem Namen 'C._____' geführte Barbetrieb könne nicht mit einem herkömmlichen Torkelbetrieb verglichen werden, weshalb die verfügten Auflagen zu erlassen seien. 7. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 26. Oktober 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung der Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung sowie der Kostenauflage im Umfang von Fr. 500.--. Die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe sei nicht nur für Torkelbetriebe ausgelegt. Es komme für die Qualifikation der notwendigen Bewilligung einzig auf die Anzahl Veranstaltungen an, nicht hingegen auf den Charakter derselben oder auf die teilnehmende Personenzahl. Es hätte daher gar keine Neubeurteilung der Gastwirtschaftsbewilligung vorgenommen werden dürfen. Weiter sei auf die Einschränkung der Personenzahl zu verzichten, da dafür keine gesetzliche Grundlage bestehe und dies auch für die Immissionen nicht massgebend sei. Auch für die Einschränkung des Ausschankes vor Feiertagen bestehe keine gesetzliche Grundlage. Die Weiterverrechnung des Verfahrensaufwandes in der Höhe von Fr. 500.-- gestützt auf Art. 10 GWG X._____ sei nicht zulässig. 8. Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom gleichen Datum bei der Gemeinde X._____ die Wiedererwägung der Verfügung vom 17. September 2013. Die Auferlegung der Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.-- hätte ihn überrascht und überdies bestehe dafür keine gesetzliche Grundlage. Zudem seien die Auflagen zur Einschränkung der Personenzahl auf 50 und der Ausschluss vor Feiertagen willkürlich. Er sei nach wie vor bereit, über eine gemeinsame und aussergerichtliche Lösung zu diskutieren. Mit Schreiben vom 18. November 2013 wies die Gemeinde X._____ das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers ab. Er

- 6 mache in seinem Gesuch keine neuen Argumente geltend, die eine Neubeurteilung der verfügten Nutzungsbeschränkungen zulassen würden. 9. Mit Vernehmlassung vom 22. November 2013 beantragte die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. Die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe gemäss GWG X._____ sei nach ständiger Praxis für die Bewirtung von Gästen in Torkeln ausgestaltet. Dabei handle es sich nicht um ordentliche Restaurant- oder Barbetriebe, sondern um gelegentliche Anlässe, wie Weindegustationen, die in Torkeln durchgeführt würden und erfahrungsgemäss nicht zu übermässigen Immissionen führten. Die im 'B._____ Torkel' durchgeführten Anlässe würden nicht einem herkömmlichen Torkelbetrieb entsprechen, sondern es handle sich um einen eigentlichen Party- und Barbetrieb was den Rahmen einer Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe sprenge. Eine Weiterführung der 'C._____' im Stil eines Barbetriebs sei bis anhin nie bewilligt worden und könne nicht geduldet werden. Es sei deshalb gerechtfertigt, die Gastwirtschaftsbewilligung für die 'C._____' neu zu beurteilen. Für die hier erlassenen Auflagen bestehe ferner eine genügende gesetzliche Grundlage. Weiter seien alle drei Auflagen verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar. Schliesslich könnten sich die Auferlegung der Verfahrenskosten an sich wie auch deren Bemessung mit Art. 9 Abs. 1 lit. a GWG X._____ auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen. 10. In seiner Replik vom 16. Dezember 2013 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest, wobei er zur Begründung im Wesentlichen die Argumente seiner Beschwerde wiederholte. Zur kritisierten Kostenauflage brachte er neu vor, einerseits sei die Weiterverrechnung der Kosten

- 7 gestützt auf Art. 10 GWG X._____ nicht zulässig, ebenso wenig wie die retrospektive Abänderung der Rechtsgrundlage dafür. 11. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik, da der Beschwerdeführer in seiner Replik keine neuen Argumente vorgebracht habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, in der angefochtenen Verfügung sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Verfügung vom 25. September 2013 der Beschwerdegegnerin, womit diese die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' neubeurteilte und zur erteilten Gastwirtschaftsbewilligung folgende Auflagen erliess: (1) Jeder geplante Anlass ist der Beschwerdegegnerin mindestens eine Woche im Voraus anzukündigen. (2) Pro Anlass sind max. 50 Personen zugelassen. (3) Vor religiösen Feiertagen dürfen keine Anlässe durchgeführt werden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist das Verwaltungsgericht vorliegend zuständig, die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 VRG) des zur Beschwerde legitimierten Beschwerdeführers (Art. 50 VRG) zu beurteilen. 2. Die Beschwerdegegnerin beantragte eventualiter, es sei der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Art. 53 Abs. 1

- 8 - VRG sieht vor, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann der Instruktionsrichter der Beschwerde im Einzelfall von Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilen. Nachdem im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung vom Beschwerdeführer nicht beantragt wurde und auch keine Gründe ersichtlich waren, weshalb vom Regelfall gemäss Art. 53 Abs. 1 VRG abzuweichen wäre, bestand während der Dauer des Verfahrens nie Anlass, eine aufschiebende Wirkung zu verfügen. Für das entsprechende Begehren der Beschwerdegegnerin besteht somit kein Anknüpfungspunkt, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 3. a) Als Nächstes ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, er habe nach dem Schreiben vom 16. Juli 2013 keine Möglichkeit erhalten, seine Sicht mit der Beschwerdegegnerin auszutauschen, insbesondere sei ihm kein Vortritt ermöglicht worden. b) Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) steht jeder Partei in Verfahren vor Gerichtsund Verwaltungsinstanzen der Anspruch auf rechtliches Gehör zu. Daraus ergibt sich das Recht der Parteien, effektiv im Verfahren zum Erlass von Entscheidungen, die in ihre Rechtsstellung eingreifen, mitzuwirken. Das rechtliche Gehör ist einerseits ein persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der Beteiligten und schützt vor Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Andererseits ist es ein Mittel der Sachaufklärung und dient der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrundlagen und ermöglicht es den Betroffenen, im Rahmen des Verfahrensrechts ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (vgl. BGE 140 I 99 E.3.4 sowie 136 I 184 E.2.2.1; STEINMANN in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/ SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 29 Rz. 42). Der An-

- 9 spruch auf rechtliches Gehör umfasst insbesondere den Anspruch der Beteiligten auf Orientierung, Äusserung, Teilnahme am Beweisverfahren, Begründung und Eröffnung des Entscheides sowie Akteneinsicht, Aktenführungspflicht und Vertretung. Angesichts der Rügen des Beschwerdeführers interessieren vorliegend vor allem der Anspruch auf Orientierung und der Anspruch auf Äusserung. Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs ist eine entsprechende Orientierung der Betroffenen, d.h. die Information über einen zu treffenden Entscheid und das Verfahren sowie über den Beizug von Unterlagen, Beweismittel oder Gutachten (vgl. BGE 140 I 99 E.3.4 und E.3.5; STEINMANN in: EHRENZEL- LER/MASTRONARDI/ SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], a.a.O., Art. 29 Rz. 45). Weiter räumt der Anspruch auf rechtliches Gehör den Betroffenen mit Parteistellung das Recht ein, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Er umfasst aber grundsätzlich kein Recht auf eine mündliche Anhörung. Eine mündliche Äusserung kann u.U. geboten sein vor dem Hintergrund von Art. 6 Abs. 1 EMRK (also für Verfahren in Zusammenhang mit Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder in Zusammenhang mit strafrechtlichen Anklagen) oder wegen der persönlichen Umstände, die sich nur aufgrund einer mündlichen Anhörung klären lassen. Das rechtliche Gehör bezieht sich auf sämtliche entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnisse und u.U. auf die rechtliche Würdigung. Die Unbestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen gebietet eine Stärkung der Verfahrensrechte und die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Sachverhalt, zu den Entscheidgrundlagen und einer vorgesehenen Auslegung (vgl. BGE 137 I 120 E.5, 134 I 140 E.5.3, 132 II 485 E.3.2 und E.3.4, 122 II 464 E.4; STEINMANN in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/ SCHWEI- ZER/VALLENDER [Hrsg.], a.a.O., Art. 29 Rz. 46). Art. 16 Abs. 1 VRG hält explizit fest, dass die Behörde den von einem Entscheid Betroffenen Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben hat.

- 10 - Darauf kann sie lediglich verzichten, wenn sofortiges Handeln notwendig ist (Abs. 2). c) Angesichts der eben dargelegten Lehre und Rechtsprechung zu den hier in Frage stehenden Teilaspekten des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich, inwiefern diese vorliegend verletzt sein sollten. Mit Schreiben vom 16. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass ein Verfahren auf Neubeurteilung der Gastwirtschaftsbewilligung eröffnet worden sei. Weiter hat die Beschwerdegegnerin dargelegt, welche Auflagen sie zu erlassen beabsichtige. Der Beschwerdeführer wurde ferner zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert und es wurde ihm auch mitgeteilt, dass er ein Recht auf Akteneinsicht habe. Am 3. September 2013 hat der Beschwerdeführer eine schriftliche Stellungnahme zu den beabsichtigten Auflagen eingereicht. Vorstehend wurde erläutert, dass kein Anspruch auf mündliche Anhörung besteht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine persönliche Anhörung des Beschwerdeführers neue Umstände ergeben hätte, welche nicht schon im schriftlichen Austausch vorgebracht wurden. Die Beschwerdegegnerin durfte demzufolge auf eine mündliche Anhörung vor Erlass der Verfügung verzichten. Sodann hat die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung eine angekündigte Auflage fallen gelassen (Die maximale Öffnungszeit pro Anlass wird auf 22:00 Uhr festgelegt.) und dafür eine neue Auflage verfügt (Vor religiösen Feiertagen dürfen keine Anlässe durchgeführt werden.). Dass die neu verfügte Auflage nicht vorgängig genannt wurde, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Im Gegenteil, durch dieses Vorgehen hat die Beschwerdegegnerin gerade gezeigt, dass sie sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers effektiv auseinandergesetzt hat, auf seine Einwände eingegangen ist und ihre Auflagen dementsprechend noch einmal überdacht und angepasst hat. Die Rügen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Verletzung des

- 11 rechtlichen Gehörs erweisen sich somit als unbegründet und sind abzuweisen. 4. a) In materieller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' zu Recht neu beurteilt hat. b) Gemäss Art. 4 des Gastwirtschaftsgesetzes für den Kanton Graubünden (GWG GR; BR 945.100) sind die Gemeinden für die Erteilung und den Entzug der Bewilligungen nach Art. 3 GWG GR zuständig. Der Betrieb 'B._____ Torkel' ist gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a GWG GR und Art. 3 Abs. 1 lit. a des Gastwirtschaftsgesetzes der Gemeinde X._____ (GWG X._____) bewilligungspflichtig, da Getränke und Speisen zum Konsum an Ort und Stelle abgegeben werden. Bei der erteilten Bewilligung handelt es sich um eine 'Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe' gemäss Art. 4 Abs. 2 GWG X._____, welche unter erleichterten Bewilligungsvoraussetzungen erfolgt (u.a. kein Parkplatznachweis). Diese Erleichterung rechtfertigt sich gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin damit, dass kein dauerhafter Betrieb wie etwa bei einer Bar oder einem Restaurant erfolge und deshalb nicht mit übermässigen Immissionen zu rechnen sei. Diese Bewilligungsart sei deshalb gemäss ihrer Praxis auf Anlässe wie Weindegustationen, die in Torkeln durchgeführt würden, zugeschnitten. Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin zu ihrer Bewilligungspraxis für Torkelbetriebe sind glaubhaft und insbesondere angesichts des der Beschwerdegegnerin in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraums nicht zu beanstanden. Auch das Gesuch des Beschwerdeführers vom 19. Januar 2012, worin dieser ausführt, er beabsichtige unter anderem auch Anlässe zum Thema Wein durchzuführen und einheimischen Wein auszuschenken, lässt auf einen herkömmlichen Torkelbetrieb schliessen (vgl. beschwerdegegnerische Beilage [BG-

- 12 act.] 3). Dass der Beschwerdeführer mit 'unter anderem auch' den Betrieb eines Bar- und Partybetriebs im Stil der 'C._____' gemeint haben könnte, war für die Beschwerdegegnerin nicht ersichtlich. Sie durfte deshalb zu Recht davon ausgehen, dass es sich beim Betrieb des Beschwerdeführers um einen Torkelbetrieb im herkömmlichen Sinne handle. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, der Betrieb der 'C._____' könne unter die Bewilligungskategorie 'Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe' gemäss Art. 4 Abs. 2 GWG X._____ subsumiert werden. Dem ist nicht zu folgen. Die Beschwerdegegnerin hat als Weinbauzentrum Bedarf für die sogenannten 'Torkelbewilligungen' gemäss ihre Bewilligungspraxis, welche – wie eben dargelegt – nicht zu beanstanden ist. Der vom Beschwerdeführer durchgeführte Bar- und Partybetrieb 'C._____' hat in der durchgeführten Form aber klar einen anderen Charakter und gleicht dabei eher Einzelanlässen bzw. -veranstaltungen, welche aber wiederum aufgrund ihrer Grösse und der zu erwartenden Immissionen jeweils bewilligungspflichtig wären (nach Art. 3 Abs. 1 lit. c GWG X._____ für die Durchführung von Veranstaltungen, an denen mitgebrachte oder angelieferte Speisen oder Getränke konsumiert werden oder allenfalls nach Art. 3 Abs. 2 GWG X._____ für die gewerbsmässige Abgabe von Speisen oder Getränken im privaten geschlossenen Bereich). Im Weiteren räumt der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme an die Beschwerdegegnerin vom 3. September 2013 selber ein, vom Echo, welches seine 'C._____' ausgelöst habe, überrascht worden zu sein. c) Wie jede Bewilligung kann auch eine Gastwirtschaftsbewilligung nach deren Erteilung modifiziert bzw. mit Auflagen verbunden oder sogar entzogen werden, wenn festgestellt wird, dass die Anforderungen an die ursprüngliche Bewilligung nicht mehr erfüllt sind (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 3 sowie Art. 6 GWG X._____). Eine Vergrösserung des Betriebs oder eine Änderung der Betriebsart bedarf einer neuen ordentlichen Gastwirts-

- 13 chaftsbewilligung (Art. 7 i.V.m. Art. 3 und Art. 4 GWG X._____). Durch den Betrieb der 'C._____' als Bar- und Partybetrieb neben dem 'B._____ Torkel' sind die Anforderungen an den Bewilligungstyp zumindest hinsichtlich des Betriebs der 'C._____' nicht (mehr) gegeben. Dass ein solcher Bar- und Partybetrieb, der nicht einem herkömmlichen Torkelbetrieb entspricht, stattgefunden hat, ist erstellt und wird seitens des Beschwerdeführers auch nicht bestritten. Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' neu beurteilt hat. 5. a) In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügten Auflagen, wonach (1) jeder geplante Anlass der Beschwerdegegnerin mindestens eine Woche im Voraus anzukündigen ist, (2) pro Anlass max. 50 Personen zugelassen sind und (3) vor religiösen Feiertagen keine Anlässe durchgeführt werden dürfen, rechtens sind. b) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 25. September 2013 nicht klar zwischen der Torkelbewilligung für den Torkelbetrieb im 'B._____ Torkel' und einer allfälligen Gastwirtschaftsbewilligung für den Bar- und Partybetrieb der 'C._____' unterscheidet. Die Beschwerdegegnerin begründet die angefochtene Verfügung widersprüchlich. Einerseits führt sie in den Erwägungen 3 und 4 der angefochtenen Verfügung unter Berufung auf Art. 7 GWG X._____ aus, dass der Bar- und Partybetrieb 'C._____' nicht (mehr) unter eine sogenannte Torkelbewilligung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 GWG X._____ subsumiert werden könne. Diese Ausführungen sind zwar an und für sich korrekt und nicht zu beanstanden, wie vorstehenden in Erwägung 4b gezeigt. In der Folge erlässt sie jedoch die bekannten Auflagen gesamthaft für die vorbestehende Torkelbewilligung, nämlich für die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel'.

- 14 - Diese Vorgehensweise ist nicht korrekt, wie in den nachstehenden Erwägungen 5c und 5d zu zeigen ist. c) Gemäss Art. 7 GWG GR kann eine Gastwirtschaftsbewilligung zum Schutze der Jugend oder zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit mit Auflagen verbunden werden. Auch Art. 6 Abs. 1 GWG X._____ sieht vor, dass die Gastwirtschaftsbewilligung mit Auflagen, insbesondere über die Zutrittsberechtigung und die Aufenthaltsdauer Jugendlicher sowie über die Öffnungszeiten und den Lärmschutz verbunden werden können. Soweit es die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit erfordert, können für einzelne Betriebe kürzere Öffnungszeiten festgelegt werden (Abs. 2). Die Aufzählung der möglichen Auflagen im GWG X._____ ist nicht abschliessend, wie die Formulierung 'insbesondere' klarstellt. Insofern zielt die Rüge des Beschwerdeführers, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für die verfügten Auflagen, ins Leere. Wie die Beschwerdegegnerin überdies richtig festhält, müssen die Auflagen in engem sachlichem Zusammenhang mit der Gastwirtschaftsbewilligung stehen. Weiter muss der Erlass von Auflagen verhältnismässig sein, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 21 Rz. 2 und § 28 Rz. 95 ff.). Schliesslich kann eine Auflage, die eine Gastwirtschaftsbewilligung einschränkt, die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV beschränken. Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden, durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters (vgl. BGE 125 I 417 E.4a). Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie – neben dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage und des öffentlichen Interesses – mit den verfassungsmässigen Prinzipien der Verhältnismäs-

- 15 sigkeit sowie der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27 und Art. 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E.5, 125 I 267 E.2b). d) Indem die Beschwerdegegnerin die zitierten Auflagen gesamthaft für die vorbestehende Torkelbewilligung, nämlich für die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' erlassen hat, werden einerseits die an sich zulässigen Anlässe im 'B._____ Torkel', welche unter die sogenannte Torkelbewilligung subsumiert werden können, ohne Not eingeschränkt. Andererseits ist die Gleichbehandlung mit den Gewerbegenossen, welche ebenfalls einen Torkelbetrieb führen, nicht gewährleistet. Der Beschwerdegegnerin stünden gemäss geltendem Recht zwei Möglichkeiten zur Verfügung stehen, mit welchen sie einerseits gegen den nicht bewilligungskonformen Barund Partybetrieb 'C._____' vorgehen kann ohne andererseits den zulässigen Torkelbetrieb 'B._____ Torkel' übermässig zu beschränken: (1) Die Beschwerdegegnerin könnte – wie sie dies im Übrigen in der angefochtenen Verfügung bereits getan hat – feststellen, dass der Bar- und Partybetrieb der 'C._____' von der Torkelbewilligung für den 'B._____ Torkel' nicht erfasst ist. In Anwendung von Art. 7 GWG X._____ könnte die bestehende Torkelbewilligung – also die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' – in eine normale Gastwirtschaftsbewilligung gemäss Art. 4 Abs. 1 GWG X._____ – unter Einhaltung der Vorschriften gemäss deren lit. a bis c – umgewandelt werden. Diese ordentliche Gastwirtschaftsbewilligung könnte mit Auflagen gemäss Art. 6 GWG X._____ verbunden werden, wie sie für alle Gewerbegenossen mit einer normalen Gastwirtschaftsbewilligung gelten, also z.B. hinsichtlich der zulässigen Öffnungszeiten oder der maximalen Kapazitäten etc. Ein generelles Verbot der Durchführung von An-

- 16 lässen am Vorabend von religiösen Feiertagen dürfte dann ebenso wenig haltbar sein wie die Ankündigung eines geplanten Anlasses. In diesem Fall wären allerdings auch die entsprechenden baurechtlichen Vorschriften und insbesondere die Zonenkonformität eines ordentlichen Gastwirtschaftsbetriebs am bestehenden Standort zu beachten, da die betreffenden Lokalitäten gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin mitten in bewohntem Gebiet liegen. Da das Gericht nicht über die entsprechenden Unterlagen und Informationen verfügt, können diese Fragen vorliegend nicht geklärt werden. (2) Die Beschwerdegegnerin könnte – wie sie dies im Übrigen in der angefochtenen Verfügung bereits getan hat – feststellen, dass der Bar- und Partybetrieb der 'C._____' von der Torkelbewilligung für den 'B._____ Torkel' nicht erfasst ist. Dabei könnte die bestehende Torkelbewilligung – also die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' – so belassen werden, wie sie ist, selbstverständlich nur für die darunter zu subsumierenden Anlässe (wie z.B. Weindegustationen und ähnliches). Auf entsprechendes Gesuch hin könnten zudem jeweils separate Einzelbewilligungen für einzelne Veranstaltungen im Rahmen des Bar- und Partybetriebs 'C._____' gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c GWG X._____ und allenfalls gemäss Art. 3 Abs. 2 GWG X._____ erlassen werden. Diese Einzelbewilligungen könnten jeweils mit entsprechenden Auflagen verbunden werden. Diese Auflagen hätten den Anforderungen, wie sie vorstehend in Erwägung 5c umschrieben wurden, zu genügen. Was die Auflagen betreffend der Vorankündigung der Anlässe und der Beschränkung der Personenzahl auf 50 pro Anlass betrifft, so sind diese klar geeignet, erforderlich und zumutbar. Bei der Auflage über die Personenzahl gibt der Beschwerdeführer sogar selber an, lediglich über Sitzgelegenheiten für 40 bis 50 Personen zu verfügen. Was die Einschränkung des Betriebs an Vorabenden von religiösen Feiertagen be-

- 17 trifft, so ist zunächst einmal festzustellen, dass eine solche Einschränkung grundsätzlich geeignet, Immissionen zu vermeiden. Dabei ist jedoch auch zu beachten, dass ein generelles Verbot von Anlässen an Vorabenden von religiösen Feiertagen u.U. zu weit geht. Im Sinne der Verhältnismässigkeit wäre es weniger einschneidend, wenn für Anlässe an Vorabenden von Feiertagen die Öffnungszeiten entsprechend eingeschränkt würden. Auf der einen Seite sind Vorabende von religiösen Feiertagen nicht mit Vorabenden von Arbeitstagen gleichzustellen, wo das Bedürfnis nach einer entsprechend frühen Nachtruhe besteht. Auf der anderen Seite sind Vorabende von religiösen Feiertagen auch nicht mit gewöhnlichen Vorabenden von arbeitsfreien Tagen vergleichbar. Vor religiösen Feiertagen besteht ein grösseres Ruhebedürfnis als vor gewöhnlichen arbeitsfreien Tagen. Des Weiteren beginnt ab Mitternacht der religiöse Feiertag, welcher sowieso strengeren Auflagen unterliegt, bspw. hinsichtlich der Öffnungszeiten von Gastwirtschaftsbetrieben oder Dienstleistungs- und Gewerbebetrieben sowie anderen lärmenden und störenden Tätigkeiten (vgl. dazu das Gesetz über die öffentlichen Ruhetage [Ruhetagsgesetz; BR 520.100]). Schliesslich ist eine Einschränkung der Öffnungszeiten an Vorabenden von religiösen Feiertagen auf jeden Fall zumutbar, zumal Dutzende andere Wochenende zur Verfügung stehen, um die vom Beschwerdeführer gewünschten Anlässe in der 'C._____' durchzuführen. e) Schliesslich sei noch darauf hingewiesen, dass vor Erlass einer neuen Verfügung selbstverständlich der Beschwerdeführer erneut im Sinne der Erwägung 3b anzuhören ist und ihm Gelegenheit zu geben ist, zu dem von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Vorgehen Stellung zu nehmen. 6. Als Nächstes ist die vom Beschwerdeführer kritisierte Kostenauflage durch die Beschwerdegegnerin zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin hat in

- 18 der angefochtenen Verfügung die Kosten des Verfahrens mit Hinweis auf den entstandenen Aufwand auf Fr. 500.-- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. Dabei stützte sie sich auf Art. 10 GWG X._____. Dieser Artikel regelt unter der Marginalie 'Besondere Gebühren', dass für weitere Amtshandlungen wie aussergewöhnliche Kontrollen einzelner Betriebe oder Anlässe Gebühren im Rahmen von Fr. 50.-- bis Fr. 200.-- erhoben werden können. Erst in ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2013 verweist die Beschwerdegegnerin für die Kostenauferlegung unter Hinweis auf Art. 10 GWG GR auf den unter der Marginalie 'Bewilligungsgebühr' stehenden Art. 9 Abs. 1 lit a GWG X._____. Dabei argumentiert sie, dass die Anpassung einer Gastwirtschaftsbewilligung analog einer Erteilung zu behandeln sei. Auch wenn dieses letzte Argument zutreffen dürfte, hat sich die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung eben fälschlicherweise auf Art. 10 GWG X._____ gestützt. Das schadet zwar im Ergebnis – nämlich dass die Kostenauferlegung im Umfang von Fr. 500.-- gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a GWG X._____ zulässig ist – nicht. Dennoch lässt Art. 10 GWG X._____ klarerweise nur Gebühren von max. Fr. 200.-- für aussergewöhnliche Kontrollen zu. Die Kostenauferlegung ist zwar grundsätzlich und auch in der verfügten Höhe nicht zu beanstanden und zu schützen. Der Beschwerdeführer hat jedoch die falsche gesetzliche Grundlage der Kostenauferlegung zu Recht beanstanden, was bei der Verteilung der Verfahrenskosten im vorliegenden Verfahren angemessen zu berücksichtigen ist. 7. Auf die Ausführungen der Parteien zum Wiedererwägungsgesuch ist vorliegend nicht einzugehen, da der entsprechende Abweisungsentscheid vom 18. November 2013 der Beschwerdegegnerin nicht angefochten wurde, in Rechtskraft erwachsen ist und weder Anfechtungsobjekt noch Verfahrensgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet.

- 19 - 8. a) Zusammenfassend ist die Beschwerde somit hinsichtlich der verfügten Auflagen für die Gastwirtschaftsbewilligung für gelegentliche Anlässe vom 6. Februar 2012 im 'B._____ Torkel' (sogenannte Torkelbewilligung) teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. b) Die Staatsgebühr wird vorliegend auf Fr. 2000.-- festgesetzt. Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens je hälftig vom Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 73 VRG). Weder dem nicht anwaltlich vertretenen teilweise obsiegenden Beschwerdeführer noch der lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis teilweise obsiegenden Beschwerdegegnerin steht eine aussergerichtliche Entschädigung zu (Art. 78 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Angelegenheit an die Gemeinde X._____ zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 392.-zusammen Fr. 2'392.--

- 20 gehen je hälftig zulasten von A._____ und der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilung]