U 13 1 1. Kammer URTEIL vom 5. Februar 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb im Kantonalen Amtsblatt vom 1. November 2012 im Zusammenhang mit dem Bauprojekt Kanalisation + Druckleitung + Trinkwasserkraftwerk … u.a. den Rohleitungsbau aus, konkret eine Druckleitung dG 200 in einer Länge von ca. 1‘800 m und 3 Stück Hausanschlussschächte. Dabei wurden folgende Zuschlagskriterien festgelegt: - Referenz Monteur vergleichbare Arbeiten 35% - Preis 50% - Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten 10% - Termineinhaltung 5% 2. Es gingen insgesamt sechs Angebote ein, wobei eines ungültig war. Am 28. November 2012 erfolgte die Offertöffnung. Im Vergabeantrag wurden die beiden streitgegenständlichen Offerten wie folgt beurteilt: B. AG A. AG Referenz Monteur vergl. Arbeiten: 2.5 1 Preis: 2 (Fr. 497‘929.40) 3 (Fr. 458‘500.05) Firmenreferenzen vergl. Arbeiten: 2.5 1.5 Termineinhaltung: 2 1 d Punktezahl total: 2.23 2.05 Am 21. Dezember 2012 erfolgte die Vergabe des Auftrages an die B. AG.
3. Gegen den Zuschlagsentscheid erhob die A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 30. Dezember 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte, der Vergabeentscheid des Gemeindevorstandes sei aufzuheben, der Zuschlag sei an sie, die A. AG, zu erteilen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen Folgendes aus: Bei dem von ihr vorgesehenen Baustellenchef handle es sich um einen eidgenössisch diplomierten Sanitärinstallateur; von der Firma B. AG, welche den Zuschlag erhalten hatte, verfüge kein Mitarbeiter über ein entsprechendes Diplom. Dass es sich bei den meisten der rund 100 aufgeführten Objekten in der Referenzliste um vergleichbare Arbeiten handelte, sei aufgrund der Objektbeschreibung offensichtlich. Sie, die Beschwerdeführerin, habe mehrere Projekte mit dem Ingenieurbüro … ausgeführt, u. a. die Wasserkraftnutzung in …; es sei deshalb nicht glaubhaft, dass weder die Vergabeinstanz noch der mit der Offertbewertung betraute Ingenieur nicht wüssten, um welche Arbeiten es sich dabei gehandelt habe. Umgekehrt gebe die Firma B. AG auf ihrer Referenzliste einzig die Wasserversorgung der Vergabeinstanz an, wobei es an einer Wasserkraftnutzung fehle. Beim auszuführenden Projekt handle es sich aber gerade um ein Trinkwasserkraftwerk, für welches sie, die Beschwerdeführerin, klar die besseren Referenzen vorweisen könne. Objektiv betrachtet müsse sie deshalb besser oder mindestens gleich gut bewertet werden wie die B. AG. In Bezug auf die Firmenreferenz trägt die Beschwerdeführerin vor, dass aus dem der Offerte beigelegten Firmenportrait die Spezialisierung und Expertise seit 27 Jahren ersichtlich sei – mit einem Auftragsvolumen in dieser Sparte von ca. Fr. 1 Mio. jährlich. Sie, die Beschwerdeführerin, sei seit Jahren für viele Gemeinden unter der Bauleitung diverser Ingenieurbüros tätig und führe auch regelmässig Arbeiten für den Kanton Graubünden durch, wobei oft das Einladungs- oder sogar das freihändige Verfahren zum Tragen komme; dies alles wäre nicht der Fall, wenn Ausführung und Termineinhaltung nur zufriedenstellend wären. Eine eigene Rücksprache mit dem Bauleiter
Umfahrung …, habe ergeben, dass jener mit ihr in diesem Projekt bezüglich Ausführung und Termineinhaltung sehr zufrieden gewesen sei. Die Beschwerdeführerin zweifelt weiter die Qualifikation des Brunnenmeisters von der Gemeinde an, wenn dieser angibt, die Firma B. AG habe diverse Arbeiten in der Region sehr zufriedenstellend ausgeführt. Insgesamt verfüge die Firma B. AG klar über weniger Erfahrung im Bereich Wasserversorgung als sie, die Beschwerdeführerin; entsprechend treffe die unterschiedliche Bewertung der Firmenreferenzen offensichtlich nicht zu. Schliesslich müssten bei der Termineinhaltung die identischen Referenzauskünfte der beiden Brunnenmeister auch zu einer gleichen Bewertung führen, was im vorliegenden Fall nicht zutreffe. 4. In der Vernehmlassung vom 11. Januar 2013 verweist die Gemeinde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) vorab auf die Ausschreibungsunterlagen, in welchen die für die Referenzbewertung erforderlichen Nachweise klar auf vergleichbare Arbeiten lauten würden, wobei entsprechende Nachweise und Referenzen dem Angebot beizulegen seien und fehlende Unterlagen zu 0 Punkten führen würden. Herzstück der zu vergebenden Arbeit sei eine erdverlegte 1‘800 m lange schubgesicherte Gussrohr-Druckleitung, innen und aussen zementmörtelbeschichtet und mit einem Durchmesser von 20 cm. Aus dieser Werkdefinition resultierten im Unterschied zu „gewöhnlichen“ Trinkwasserversorgungsleitungen zwei Besonderheiten, nämlich zum einen das hohe Gewicht der einzelnen Rohrstücke (270 kg pro Rohrstück à 6 m), was entsprechende Erfahrung beim Handling, insbesondere beim teilweise schwierigen Zutransport, erfordere, zum anderen der Zementmörtelschutz gegen Korrosion nach innen und aussen, was Erfahrung insbesondere bei Rohrschnitten (Beschichtung korrekt ablösen und nachisolieren) erfordere. Damit nun eine Arbeit als vergleichbar eingestuft werden könne, müsse mindestens eine der beiden vorerwähnten Spezialitäten vorliegen. Gerade nicht vergleichbar seien demgegenüber übliche kleinere Trinkwasserleitungen, welche viel leichter seien und aufgrund des fehlenden Zementmörtelschutzes auch viel einfacher zu verlegen seien. Die B. AG habe ihrem Angebot – wie in
den Angebotsunterlagen verlangt – eine differenzierte Referenzliste mit vergleichbaren Objekten beigelegt mit Kurzbeschrieb der Bauprojekte, Ausführungsjahr und Materialangaben. Daraus sei ersichtlich, dass die B. AG Referenzobjekte ausweise, in welchen schwere, zementbeschichtete Gussrohre mit bis zu 20 cm Durchmesser verlegt werden mussten. Dies sei unter detaillierter Angabe erfolgt, welche der für das ausgeschriebene Projekt vorgesehenen Mitarbeiter bei welchen Objekten eingesetzt wurden. Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber eine zwar lange, rund 90 Objekte umfassende Referenzliste eingereicht, welche aber völlig undifferenziert und deshalb nicht aussagekräftig sei (z.B. „Wasserversorgung …“ oder „Reservoir …“). Eine Beurteilung, ob eine Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen Auftrag vorliege, sei so nicht möglich gewesen. Die mangelnde Differenzierung gehe jedoch zu Lasten der Beschwerdeführerin, sei es doch nicht Sache der Vergabeinstanz, nachzuforschen, ob unter den vielen Referenzobjekten nicht doch auch solche zu finden wären, welche mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar wären. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Offensichtlichkeit, dass es sich bei den meisten ihrer Referenzprojekte um vergleichbare Arbeiten handle, treffe eben gerade nicht zu. In der Referenzliste der Beschwerdeführerin fehlten zudem Angaben über das Ausführungsjahr der jeweiligen Arbeiten; auch hier sei es nicht Aufgabe der Vergabeinstanz, das Alter eines Referenzobjektes in Erfahrung zu bringen. Im Übrigen verstehe es sich von selbst, dass Arbeiten, welche vor 18 oder 20 Jahren ausgeführt worden seien, heute nicht mehr als Referenzobjekte herangezogen werden könnten. Genau dies mache aber die Beschwerdeführerin mit zwei Referenzobjekten (je eines betreffend … und …), von welchen die Vergabeinstanz und der Prüfingenieur zufällig die Ausführungsjahre kennten. Das Alter spiele natürlich eine Rolle, könne sich die Kompetenz doch im Verlauf der Jahre und Jahrzehnte verändern und würde heute mit ganz anderen Materialien und Konzepten gearbeitet als noch vor 20 Jahren. Obschon die Referenzlisten eigentlich zur Bewertung 0 hätte führen müssen, habe die Vergabeinstanz zu Gunsten der Beschwerdeführerin eigene
Kenntnisse und Erfahrungen bei der Referenzbewertung berücksichtigt. So sei eine Tunnelleitung der Umfahrung … angerechnet worden, da die Vergabeinstanz in den Bau involviert war und deshalb über eigene Kenntnisse verfügte. Aufgrund dessen (ein Referenzobjekt = Note 1) sowie der telefonischen Auskunft von Herrn …, Bauleiter Umfahrung …, wonach jene Arbeiten sehr zufriedenstellend ausgeführt wurden (+ Note 0.5), resultierte die Gesamtnote 1.5. Demgegenüber weise die Referenzliste der B. AG mehrere vergleichbare Objekte auf (= Note 2); die positive Auskunft von Herrn …, Brunnenmeister von …, wonach jene Arbeiten sehr zufriedenstellend ausgeführt wurden (+ Note 0.5), führten zur Gesamtnote 2.5. Soweit jedoch Referenzobjekte nur dem Prüfingenieur bekannt seien, der Gemeinde aber nicht, könne dieses Wissen nicht angerechnet werden. In Bezug auf die Schlüsselpersonen gelte das für die Firmenreferenzen Ausgeführte sinngemäss: Bei der Beschwerdeführerin führten die mangelhaften Referenzen zur Note 0, aufgewertet auf Note 1 aufgrund des Projektes Umfahrung … Bei der B. AG hingegen sei ersichtlich, dass der Chefmonteur und der Monteur bei allen für die Firmenreferenzen relevanten Objekten massgeblich beteiligt waren, was zur Gleichwertigkeit mit der Firmenreferenz führe, mithin zur Note 2.5. Weil die Besonderheiten des vorliegenden Auftrags nicht die Wasserkraftnutzung sei (diese biete keinerlei grössere technische Schwierigkeiten), sondern die Verlegung von grossen, schweren Rohren, ziele auch die Rüge der Beschwerdeführerin an der Sache vorbei, wonach die in der Referenzliste der B. AG Wasserversorgung … lediglich eine normale Wasserversorgung ohne Wasserkraftnutzung sei. Aus demselben Grund sei auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, sie habe bereits viele Wasserversorgungen mit Wasserkraftnutzung realisiert, nicht stichhaltig. Die mit der Beschwerde nachgelieferten Projektbeschriebe seien zudem verspätet und deshalb für die Vergabe nicht beachtlich. Im Weiteren sei der Einwand betreffend Diplomierung unbehelflich, da in der Ausschreibung nicht als Zuschlagskriterium aufgeführt.
Schliesslich treffe auch die Rüge der Beschwerdeführerin nicht zu, die Referenzauskünfte des Brunnenmeisters der Gemeinde, über die B. AG und Herrn … über die Beschwerdeführerin seien identisch gewesen und müssten deshalb auch identisch bewertet werden. Vielmehr seien diese Auskünfte betreffend Termineinhaltung nicht identisch, da sich Herr … in Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht speziell zur Termineinhaltung geäussert habe, woraus der Prüfingenieur schloss, dass nichts Nachteiliges vorliege, und diesen Umstand mit der Note 1 (=genügend) bewertete. Demgegenüber habe sich Herr … in Bezug auf die B. AG explizit zur Termineinhaltung geäussert und diese als „sehr flexibel“ bezeichnet, was zur höheren Benotung 2 (=gut) führte. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gegen Verfügungen des Auftraggebers kann gemäss Art. 25 Abs. 1 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten nach Abs. 2 dieser Bestimmung die Ausschreibung des Auftrages, der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren, der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren sowie der Widderruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens. Der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2012, in dem die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an die B. AG erfolgte, bildet demnach ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Strittig und zu prüfen ist somit, ob die Auftragsvergabe an die B. AG bzw. die Nichtberücksichtigung der Offerte der Beschwerdeführerin die genannten Vorgaben verletzt hat. Es gilt namentlich zu untersuchen, ob die Punktevergabe, so wie sie die Beschwerdegegnerin vorgenommen hat, sachlich nachvollziehbar ist. 3. a) Vorab ist festzuhalten, dass die Kritik der Beschwerdegegnerin bezüglich der Qualität der Offertunterlagen der Beschwerdeführerin grundsätzlich zutrifft: Es kann nicht Aufgabe der Vergabeinstanz sein, eine Referenzliste, aus welcher nicht ersichtlich ist, ob die aufgeführten Arbeiten vergleichbar sind oder nicht, durch eigene Nachforschungen zu ergänzen. Dies umso mehr, als in den Ausschreibungsunterlagen klar und deutlich hervor geht, dass fehlende Unterlagen zu einer Punktebewertung von 0 führen. Dasselbe gilt analog auch für die Schlüsselpersonen. Die Beschwerdegegnerin zeigte sich hier grosszügig, indem sie das (zufällige) eigene Wissen der Gemeinde betreffend ein Bauprojekt berücksichtigt hat. b) Aufgrund mehrerer ausgewiesener Referenzobjekte erhielt die B. AG die Grundnote 2 (gut) für das Zuschlagskriterium „Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten“. Eine höhere Benotung war nach Angaben der Beschwerdegegnerin nicht angezeigt, da die in den Referenzobjekten angegebenen Rohrbauten weniger lang waren und mit tieferen Druckverhältnissen operierten. Mit der positiven Referenz des Brunnenmeisters der Gemeinde wurde zudem die Benotung der Beschwerdeführerin um 0.5 Punkte angehoben, sodass für das
Zuschlagskriterium „Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten“ die Gesamtnote von 2.5 Punkten resultierte. Bei der B. AG wurde sodann die Benotung der Firmenreferenz (darin enthalten die positive Referenzauskunft von Herrn ...) tel quel auf die Referenzen der Schlüsselpersonen übernommen. Aufgrund der Offertunterlagen der B. AG ist klar ersichtlich, dass sämtliche für das ausgeschriebene Projekt vorgesehenen Personen sowohl bei den Referenzobjekten massgeblich beteiligt waren als auch von Herrn … positiv referenziert wurden. Die Beschwerdegegnerin wurde demnach bezüglich des Zuschlagskriteriums „Referenz Monteur vergleichbare Arbeiten“ mit 2.5 Punkten bewertet. Dieses Vorgehen ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. c) Was die Punkteverteilung für das Zuschlagskriterium „Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten“ bei der Beschwerdeführerin betrifft, so ist aus ihren Offertunterlagen nicht ersichtlich, ob sie bereits ähnliche Arbeiten wie diejenige beim ausgeschriebenen Projekt ausgeführt hat. Die Angaben in ihrer Referenzliste erscheinen zu unspezifisch und lassen eine zuverlässige Beurteilung nicht zu, was die Beschwerdeführerin zu verantworten hat. Die Beschwerdegegnerin als Vergabeinstanz wusste indes zufällig von einem ähnlichen Projekt, bei dem die Beschwerdeführerin beteiligt gewesen war, und berücksichtigte dies mit der Benotung 1 (statt 0) für das Zuschlagskriterium „Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten“. Mit der positiven Referenz des Bauleiters der Umfahrung wurde zudem die Benotung um 0.5 Punkte angehoben, was eine Gesamtpunktezahl von 1.5 Punkten für das Zuschlagskriterium „Firmenreferenzen vergleichbare Arbeiten“ ergab. Bezüglich des Zuschlagskriteriums „Referenzen Monteur vergleichbare Arbeiten“ wurde die Beschwerdeführerin mit insgesamt 1.0 Punkten bewertet. Auch hier führten gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin die mangelhaften Referenzen zur Note 0, aufgewertet auf Note 1 aufgrund des Projektes Umfahrung. Im Unterschied zur B. AG, wo die positive Referenz von Herrn … sowohl bei den Firmenreferenzen als auch bei den Referenzen bezüglich Schlüsselpersonen zu einer Erhöhung von 0.5 Punkten führte, wurde bei der
Beschwerdeführerin die positive Referenz von Herrn … nur bei den Firmenreferenzen berücksichtigt. Gemäss den Ausführungen im Vergabeantrag ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass sämtliche für das ausgeschriebene Projekt vorgesehenen Personen bei allen in den Offertunterlagen erwähnten Referenzarbeiten eingesetzt waren. Diese Annahme ist zwar nicht zwingend und zeugt, in Anbetracht der mangelhaften Offertunterlagen der Beschwerdeführerin, wiederum von Grosszügigkeit; die Beschwerdegegnerin ist jedoch in der Folge daran sowie an die daraus folgenden Konsequenzen gebunden. Vor dem Hintergrund dieser Annahme ist nicht nachvollziehbar, warum die Auskunft von Herrn … keinen Einfluss auf die Referenzen bezüglich Schlüsselpersonen hatte. Geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass sämtliche für das vorgeschriebene Projekt vorgesehenen Personen bei den in den Offertunterlagen erwähnten Referenzunterlagen – und damit auch bei der durch Herrn … positiv referenzierten Arbeiten – mitgewirkt haben, ist nicht einzusehen, warum die positive Referenz von Herrn … nur bei den Firmenreferenzen, nicht jedoch auch bei den Referenzen bezüglich Schlüsselpersonen berücksichtigt wurde. Denn durch die von der Beschwerdegegnerin getroffenen Annahme stellte sich die Ausgangslage in diesem Punkt genau gleich dar wie bei der B. AG, bei der die positive Referenz von Herrn … jedoch sowohl bei den Firmenreferenzen als auch bei den Referenzen bezüglich Schlüsselpersonen mit je zusätzlich 0.5 Punkten berücksichtigt wurde. Mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot ist nicht ersichtlich, was eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Die Punktevergabe erscheint so gesehen sachlich nicht mehr nachvollziehbar. Die aus den genannten Gründen gebotene Gleichbehandlung hätte dazu führen müssen, dass die Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium „Referenz Monteur vergleichbare Arbeiten“ mit 1.5 statt nur 1.0 Punkten bewertet worden wäre. In Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen angegebenen Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien hätte dies bei Beschwerdeführerin dasselbe Punktetotal ergeben wie bei der B. AG (jeweils 2.225 Punkte; aufgerundet auf 2.23 Punkte). Bei diesem Gleichstand wäre der Preis, welchem als Zuschlagskriterium vorrangige Bedeutung zukommt (vgl. PVG 2002 Nr. 36)
ausschlaggebend gewesen, was zu einer Vergabe an die Beschwerdeführerin hätte führen müssen; ihr Angebot ist um Fr. 39‘429.35 bzw. 8.6% tiefer als dasjenige der B. AG. d) Was schliesslich die Termineinhaltung betrifft, so macht die Beschwerdegegnerin geltend, Herr … hätte sich mit Blick auf die Beschwerdeführerin bezüglich Termineinhaltung nicht speziell geäussert, wogegen sich Herr … in Bezug auf die B. AG explizit zur Termineinhaltung geäussert habe und dabei der Firma eine grosse Flexibilität attestierte. Es kann jedoch nicht auf den eher zufälligen Umstand abgestellt werden, dass sich die eine Auskunftsperson zu einem Thema äussert und die andere nicht. Vielmehr hätte man von Seiten der Vergabeinstanz eine gezielte Nachfrage erwarten können. Da aber eine allfällige positive Auskunft von Herrn … (eine solche wird von der Beschwerdeführerin jedenfalls behauptet und beweismässig auch angeboten) am Ausgang des Verfahrens – der Beschwerdeführerin ist aufgrund Punktegleichstands bei geringerem Preis der Zuschlag zu erteilen – nichts mehr ändern würde, kann auf weitere Abklärungen verzichtet werden. 4. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2012, in dem die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an die B. AG erfolgte, aus den genannten Gründen sachlich nicht nachvollziehbar war und deshalb zu Unrecht erfolgte. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Kosten des Verfahrens gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Parteikosten macht die Beschwerdeführerin keine geltend. Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Zuschlagsentscheid der Gemeinde vom 21. Dezember 2012 aufgehoben und der Zuschlag antragsgemäss an die A. AG erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 314.-zusammen Fr. 5‘314.-gehen zulasten der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.