U 12 80 1. Kammer URTEIL vom 2. Oktober 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gastwirtschaftsbewilligung 1. Am 31. Mai 2012 stellte … bei der Gemeinde … das Gesuch um eine Gastwirtschaftsbewilligung für die Eröffnung einer Besenbeiz in der Garage mit Vorplatz und bei Bedarf auf der Terrasse an der … in …. Die Küche befinde sich in den Privaträumen, das WC mit separatem Eingang hinter dem Haus. Offen sollte die Besenbeiz je nach Bedarf und Wetter das ganze Jahr sein. Am 19. Juni 2012 beschloss der Gemeindevorstand die Abweisung des Bewilligungsgesuches. Dies gelte solange das unmittelbar daneben geführte Restaurant … in Betrieb sei. Der Bedarf für eine Besenbeiz sei somit nicht gegeben. Mit Schreiben vom 2. Juli 2012 wandte sich … noch einmal an die Gemeinde …. Er könne die Bedenken der Gemeinde betreffend die Konkurrenz zum Restaurant … verstehen. Er versichere jedoch, dass er nie vorgehabt habe, mit dem Restaurant … in Konkurrenz zu treten. Er wohne und arbeite während der Woche zurzeit noch in … und halte sich hauptsächlich am Wochenende in … auf. Er habe die Absicht, die Besenbeiz vorwiegend an den Wochenenden zu betreiben. Dann habe das Restaurant … Ruhetag. Es gehe ihm nicht hauptsächlich um den Getränkeverkauf, sondern um eine neue Herausforderung als Kunstmaler und Gastgeber. Seine Besenbeiz solle einen Beitrag zur Förderung der Dorfgemeinschaft sein. In der Garage wolle er vermehrt Kunstmalerei betreiben und ausstellen, und daneben Menschen bewirten. An der Sitzung vom 12. Juli 2012 beschloss der Gemeindevorstand erneut, die beantragte Bewilligung für die Besenbeiz zu verweigern. Der Vorstand werde Besenbeizen nur genehmigen, wenn es kein Restaurant mehr im Dorf gebe.
Neben dem Restaurant … bestehe im Dorf auch noch das Restaurant …, welches an den Wochenenden geöffnet habe. 2. Dagegen erhob … am 16. Juli 2012 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde. Die Gründe, mit welchen die Gemeinde sein Gesuch abgewiesen habe, seien gemäss dem kommunalen Gastwirtschaftsgesetz nicht haltbar. 3. In ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2012 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Der Standort der Besenbeiz liege im Bereich der Kantonsstrasse. In unmittelbarer Nähe befinde sich das Restaurant …, welches jeweils an den Wochenenden geschlossen sei. Daneben gebe es aber immer noch das Hotel/Restaurant … im Dorfteil …. Es handle sich dabei um einen gemeindeeigenen Gastrobetrieb. Dieses Restaurant sei an den Wochenenden geöffnet. Es sei nicht bekannt, ob die Anstösser beidseitig mit der geplanten Besenbeiz einverstanden seien. Zudem stelle sich die Frage, ob die notwendige Infrastruktur für die Gästebewirtung bereitgestellt werden könne. Der Beschwerdeführer könne seine Aktivitäten im Bereich der Kunst ausüben, der Bedarf für eine Besenbeiz sei aber nicht gegeben. 4. In seiner Replik vom 3. September 2012 führte der Beschwerdeführer aus, es sei fraglich, wie der Bedarf der Besenbeiz ermittelt worden sei. Tatsache sei, dass die Einheimischen sich seit Monaten in grossen Gruppen vor dem Dorfladen versammelten, um beim Dosenbier ihre sozialen Kontakte zu pflegen. Das Restaurant … werde mehrheitlich gemieden. Er trage das Betriebsrisiko selber. Ihm gehe es darum, etwas Gemeinschaftsförderndes und Freudeschaffendes zu unternehmen. Die nötige Infrastruktur sei vorhanden. Er habe kürzlich bei der Auflösung der „…“ in … viel Geschirr, Gläser und Besteck erwerben können. Die Tische und Stühle seien nagelneu. Ein WC mit separatem Eingang sei vorhanden, nötigenfalls könne auch eine separate Küche benutzt werden. Was die Konkurrenz zum Restaurant … betreffe, bezweifle er, ob die beiden Betriebe auf das gleiche Klientel ausgerichtet seien.
Seine möglichen Gäste seien auf etwas Lebensfreude, Malerei und Philosophie aus. 5. Die Gemeinde … hielt in ihrer Duplik vom 14. September 2012 fest, als Eigentümerin des Gastwirtschaftsbetriebes …, der … im Skigebiet … und bis zum Oktober 2011 vom Bergrestaurant … wisse die Gemeinde um die Anforderungen an die Wirte und die umfassenden Auflagen an den Gastwirtschaftsbetrieb, damit dieser funktionieren könne. Weder aus dem Gesuch noch aus den Unterlagen seien die Betriebsabläufe ersichtlich. Es sei auch offen, ob der Gesuchsteller mit den Auflagen an einen Gastwirtschaftsbetrieb vertraut sei, beispielsweise im Bereich der Lebensmittelund Hygienevorschriften. Der Beschwerdeführer werfe der Gemeinde vor, dass sie nicht vor Ort die offenen Punkte geklärt habe. Umgekehrt könne dem Beschwerdeführer aber der Vorwurf gemacht werden, dass er nicht den Gemeindevorstand eingeladen habe, bevor er an das Gericht gelangt sei. Der Markt im Gastwirtschaftsbereich sei sehr sensibel und der Berschwerdeführer schaffe mit seinem Vorhaben eine Konkurrenz. Selbstverständlich stehe es dem Beschwerdeführer frei, seine Gäste im privaten Rahmen zu bewirten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekte bildet die Verfügung vom 12. Juli 2012, worin dem Beschwerdeführer die beantragte Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz nicht erteilt wurde. 2. Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit umfasst. Die angefochtene Verfügung vom 12. Juli 2012, mit welcher dem Beschwerdeführer
eine Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz nicht erteilt wurde, tangiert den Beschwerdeführer offensichtlich in diesem Grundrecht. Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters (BGE 125 I 417 E. 4a S. 422 mit Hinweis). Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie auf eine genügende gesetzliche Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und mit den verfassungsmässigen Prinzipien der Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; 125 I 267 E. 2b S. 269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen wirtschaftspolitische Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.). 3. Der Gemeindevorstand nimmt bei der Begründung seines Entscheides, wonach keine Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz erteilt wird, nicht Bezug auf eine gesetzliche Vorgabe, sondern argumentiert im Prinzip aus Überlegungen des gesunden Menschenverstandes oder des irgendwie verstandenen Allgemeinwohls. Früher kannte das Gastwirtschaftsgesetz für den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.100) noch die Bedürfnisklausel, welche die Anzahl der Gastwirtschaftsbetriebe in einer Gemeinde beschränkte. Eine solche Bestimmung kennen heute aber weder das kantonale Gastwirtschaftsgesetz noch das entsprechende kommunale Gesetz. Der Hinweis auf den fehlenden Bedarf für eine solche Besenbeiz stellt daher keine rechtsgenügliche Begründung für die Abweisung des Bewilligungsgesuches dar. Ebenfalls der Hinweis auf das drohende Konkurrenzverhältnis zum Restaurant … oder zum gemeindeeigenen Restaurant … vermag den Entscheid vom 12. Juli 2012 nicht
hinreichend zu begründen, da sowohl im kantonalen wie im kommunalen Gastwirtschaftsgesetz keine entsprechende Bestimmung vorhanden ist. 4. Des Weiteren argumentiert die Gemeinde damit, dass sich der Gesuchsteller womöglich nicht bewusst sei, welche Auflagen bei einem Gastwirtschaftsbetrieb einzuhalten seien, beispielsweise im Bereich der Lebensmittel- und Hygienevorschriften. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine solche Argumentation sicherlich keine Rechtfertigung für die Verweigerung der Gastwirtschaftsbewilligung darstellt. Gemäss Art. 7 GWG kann die Gastwirtschaftsbewilligung u. a. zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit mit Auflagen verbunden werden. Das kommunale Recht hält in Art. 6 Abs. 1 kGWG fest, dass die Bewilligung mit Auflagen, insbesondere über die Zutrittsberechtigung und die Aufenthaltsdauer Jugendlicher sowie zwecks Verhinderung von Störungen der Nachtruhe oder anderweitig erheblicher Belästigungen über die Öffnungszeiten und den Lärmschutz verbunden werden kann. Damit ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Verweigerung der Gastwirtschaftsbewilligung jedoch nicht erfüllt. Eine Bewilligung kann lediglich mit einer solchen Auflage verbunden werden. Jedoch dürfen auch die mit der Bewilligung verbundenen Auflagen keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellen und bedürfen ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage (vgl. vorstehend E. 2). Die Auflagen müssen Verhältnismässig sein und dürfen nicht faktisch zu einer Verhinderung des Gastwirtschaftsbetriebes führen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder das kantonale noch das kommunale GWG eine Begründung hergibt, welche es erlauben würde, das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung einer Gastwirtschaft für eine Besenbeiz in der Gemeinde … abzulehnen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Erteilung der Bewilligung unter Auflagen, wie sie die kantonale und kommunale Gesetzgebung zulässt und erforderlich macht, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 VRG zulasten der Beschwerdegegenerin. Mangels anwaltlicher Vertretung werden dem Beschwerdeführer keine Anwaltskosten zugesprochen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Erteilung der Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz unter Auflagen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 176.-zusammen Fr. 1‘676.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.