U 12 58 1. Kammer URTEIL vom 26. Juli 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Für die Erneuerung der ... in ... führte die gleichnamige Stiftung eine Submission im Einladungsverfahren (eingeladen waren drei Firmen) für die Arbeiten SKP 112.2 Spezialabbruch (Stahlbetondach) durch. Im Leistungsverzeichnis wurden drei Zuschlagskriterien genannt, nämlich die Wirtschaftlichkeit, umfassend den Preis, den Aufwand für die zu erwartenden Folgeleistungen unter Berücksichtigung des Schadensrisikos für die bestehende Bausubstanz, die Termine und den Zeitbedarf. Als Eingabetermin war der 23. März 2012 vorgegeben. Innert Frist reichten zum einen die C. AG und ... GmbH, und zum andern die ... ihre Angebote ein. Am 31. März 2012 reichte zudem noch die A. AG eine Offerte nach. Die Bewertung und Rangierung der Offerten nach den Zuschlagskriterien ergab folgende Rangierung: 1. C. GmbH 2. B. AG 3. A. AG, Variante 4. A. AG Am 22. Mai 2012 erteilte die Stiftung B den Zuschlag der C. GmbH zum Preis von Fr. 324‘540.60 mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot, welches die in den Zuschlagskriterien angegebenen Anforderungen am besten erfülle.
2. Dagegen liess die A. AG am 4. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtene Zuschlagsentscheides und Erteilung des Zuschlages an sie selbst, bzw. eventualiter um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Zur Begründung führte sie aus, es seien nicht alle in den Offertunterlagen genannten Kriterien bei der Bewertung der Offerten berücksichtigt worden. In der Kurzbegründung zum Zuschlagsentscheid seien lediglich der Preis (wirtschaftlich günstigstes Angebot) nicht aber die Kriterien „Termine“ und „Referenzen“ erwähnt. Auch wenn das von ihr eingereichte Hauptangebot rund 3.56% höher als jenes der berücksichtigten ... liege, sei die parallel eingereichte Unternehmervariante, welche rund Fr. 26‘524.20 oder rund 8.9% günstiger ausgefallen sei als das Angebot der berücksichtigten ..., unberücksichtigt geblieben. 3. a) Die Stiftung ... liess Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne. Das Angebot der berücksichtigten ... sei überaus deutlich am besten bewertet worden, weshalb die Tatsache, dass die Offerte der Beschwerdeführerin ungültig sei, unerwähnt geblieben sei. Die Ungültigkeit ergebe sich aus drei Gründen. Zum einen sei das Angebot erst 8 Tage nach Ablauf der Eingabefrist eingereicht worden. Zum andern habe es in einem Wesentlichen Punkt den Ausschreibungsunterlagen nicht entsprochen. Im Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung sei unter Position 4 „Betonabbruch der Dachkonstruktion“ zwingend ein Abbruchverfahren ohne Wasserverwendung vorgeschrieben“ worden. Die Beschwerdeführerin habe jedoch ein kombiniertes Verfahren offeriert, was nicht angehe. Zum dritten stelle die „Unternehmervariante“ angesichts des darin vorgesehenen gleichen Ausführungs- und Vergütungsmodus ein unzulässiges Doppelpreisangebot dar, weshalb sie auch daher ungültig sei. b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liess die C. AG Abweisung der Beschwerde beantragen.
4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Standpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Auf ihre weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 2. a) In formeller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt legitimiert ist, den Zuschlag an sich zu verlangen. Dies hängt davon ab, ob ihr Angebot überhaupt als gültig zu qualifizieren ist, was von ihr sinngemäss deshalb beantragt wird, weil sie es sowohl hinsichtlich Einhaltung der Eingabefrist, als auch der offerierten Rückbaumethode und dem behaupteten Doppelpreisangebot als korrekt eingereicht erachtet. Ihr kann nicht gefolgt werden. b) Laut Art. 22 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) wird ein Angebot u.a. dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter die Eingabefristen nicht einhält (lit. a), oder wenn er ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht geändert werden dürfen. Will der Anbieter Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV).
c) An das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten wird nach konstanter Rechtsprechung ein strenger Massstab gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das fristgerecht, vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es
unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; U 09 36). d) Im Lichte der oben dargestellten Grundsätze und rechtlichen Vorgaben ergibt sich unschwer, dass das Angebot der Beschwerdeführerin als ungültig vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. So zum einen bereits deshalb, weil das Angebot unbestrittenermassen statt an dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Eingabetermin (23. März 2012) erst am 31. März 2012, mithin um 8 Tage verspätet, eingereicht worden ist. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgebrachten Überlegungen, mit welchen sie das verspätete Einreichen ihres im Einladungsverfahren abgegebenen Angebotes rechtfertigen will, sind unbehelflich. Dafür, dass ihr seitens des verantwortlichen Ingenieurs eine Nachfrist zur Einreichung ihres Angebots angesetzt worden sei, ist sie jeglichen rechtsgenüglichen Beweis schuldig geblieben. Seitens der Vergabeinstanz wird solches auch ausdrücklich bestritten und für das Gericht ist nichts ersichtlich, was für die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte (Schutz-)Behauptung
sprechen würde. Selbst wenn aber die Darstellung der Beschwerdeführerin zutreffen würde, wofür aber keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind, könnte sie daraus nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dies bereits deshalb, weil der die Auskunft erteilende Ingenieur gar nicht befugt gewesen wäre, die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Eingabefrist eigenmächtig abzuändern (vgl. Art. 11 lit. f SubV). Diese Eingabefrist muss aus Gründen der Transparenz und der Rechtsgleichheit für alle Teilnehmer des Verfahrens dieselbe sein, was selbstredend auch für das Einladungsverfahren gilt (Art. 9 SubV e contrario). Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich daher (nachträglich) bereits zufolge Nichteinhaltens der Eingabefrist (Art. 22 lit. a SubG) als ungültig. e) Als ungültig erweist sich das Angebot auch deshalb, weil es die im Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung Spezialabbruch, Position 4 „Betonabbruch der Dachkonstruktion“, enthaltene Vorgabe („Es ist dabei zwingend ein Abbruchverfahren ohne Wasserverwendung vorgeschrieben.“) nicht einhält. Sachlich ist diese Vorgabe dadurch begründet, dass lediglich das zweite Obergeschoss abgebrochen werden muss und mit der Vorgabe verhindert werden kann, dass in den darunterliegenden, neuwertigen, nicht sanierungsbedürftigen Geschossen Wasserschäden entstehen. Die Beschwerdeführerin hat in Widerspruch zu dieser Vorgabe ausgeführt: „Der Rückbau des Betondaches erfolgt in Kombination der Rückbaumethoden in Trocken- und Nassabschnittverfahren.“ Das Angebot der Beschwerdeführerin entspricht damit aber offenkundig nicht den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. Von einem untergeordneten Mangel kann, wie die Beschwerdegegnerinnen zutreffend geltend machen, keine Rede mehr sein. Zwischen der verlangten und der von der Beschwerdeführerin offerierten Rückbaumethode bestehen derart eklatante Unterschiede (u.a. hinsichtlich der zu gewärtigenden Folgen, aber auch der einzusetzenden Maschinen, etc.), so dass das Angebot diesbezüglich den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, was gestützt auf Art. 22 lit. c SubG ebenfalls den Ausschluss vom Wettbewerb rechtfertigt.
f) Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik neu vor, dem technischen Bericht könne unmissverständlich entnommen werden, dass der Abbruch des Dachaufbaus ohne Wasserverwendung offeriert worden sei. Die entsprechenden Teile des Dachaufbaus würden nämlich (ohne jegliche Verwendung von Wasser) zum Abbruch vorbereitet, dann mittels Kran angehoben und am Boden neben dem Gebäude deponiert. Erst hier werde dann für die Kleinverarbeitung Wasser verwendet. Diese Darstellung steht in offenkundigem Widerspruch zu den Angaben, welche der zuständige Ingenieur zwecks Präzisierung des technischen Berichtes bei der Beschwerdeführerin eingeholt hat. Wie sich der unbestritten gebliebenen Gesprächsnotiz des Ingenieurs vom 4. April 2012 entnehmen lässt, wurde der Ablauf des Rückbaus genau gegenteilig geschildert. Es werde beabsichtigt, das Dach im Nassschnittverfahren bis auf 1 cm Reststärke zu zerschneiden und danach den letzten Zentimeter „trocken“ zu zerschneiden. Letztlich sehen aber beide Arbeitsabläufe des Rückbaus die in den Ausschreibungsunterlagen verpönte Verwendung von Wasser vor, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin auch daher für ungültig zu erklären ist. g) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Angebot auch noch zufolge Einreichung eines (unzulässigen) Doppelangebotes für ungültig erklärt werden müsste. h) Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin nicht bereits mit dem Zuschlagsentscheid für ungültig erklärt und vom Wettbewerb ausgeschlossen hat, hindert sie nicht daran, im Beschwerdeverfahren die Ungültigkeit des Angebotes geltend zu machen. Dies gilt umso mehr, als die Bewertung der Angebote derart klar zu Gunsten des Angebotes der Beschwerdegegnerin 2 ausfiel, und bereits daher der Frage der Ungültigkeit eines der anderen Angebote gar keine massgebender Bedeutung mehr zukam. i) Die Beschwerde ist demnach hinsichtlich der Gültigkeit der Offerte abzuweisen.
4. Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) befugt, wer durch sie berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum Streitgegenstand ergibt. Die Beschwerdeführerin muss durch die unrichtige Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für sie zur Folge hätte. Das Interesse kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse nur dann zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe erhält. Mit diesen Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden (vgl. VGU U 10 32, U 09 40). Wird die Beschwerdelegitimation von Wettbewerbsteilnehmern in einem Arbeitsvergabeverfahren im Lichte obiger Rechtsprechung zu Art. 50 VRG betrachtet, so erhellt, dass nicht jede Submittentin, einfach weil sie am Wettbewerb teilgenommen hat, zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert ist. Im Falle, wo eine Aufhebung oder Änderung des Zuschlagsentscheides keinen Einfluss auf ihre Stellung ausübt, ist ihr die Beschwerdelegitimation abzusprechen. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine Beschwerdeführerin - wie vorliegend - eine Offerte eingereicht hat, die den Anforderungen, welche der Ausschreibung zugrunde liegen, nicht entspricht,
und wo ihre Offerte entsprechend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden ist oder hätte ausgeschlossen werden müssen. Auf die Stellung jener Person, welche eine solche Offerte eingereicht hat, zeitigt eine Änderung oder gar die Aufhebung des Vergabeentscheides nämlich keine Wirkungen, zumal sie, angesichts der Unwirksamkeit der von ihr eingereichten Offerte, nicht mit dem Zuschlag bedacht werden darf. Sie ist zu behandeln wie eine Unternehmung, die sich überhaupt nicht am Wettbewerb beteiligt und in aller Regel bereits daher kein schutzwürdiges Interesse im oben dargelegten Sinne aufzuweisen hat. Weil sich das Angebot der Beschwerdeführerin - wie oben ausgeführt - als ungültig erweist, ist die vorliegende Beschwerde für sie denn auch ohne jeden praktischen Nutzen, da sie den Zuschlag so oder anders nicht erhalten würde. Entsprechend ist auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten. 5. a). Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG). b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 mit Kostennote vom 18. Juli 2012 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 1‘823.05 (inkl. MWST) erscheint als angemessen und der entsprechende Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden.
c) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. In sinngemässer Anwendung von Art. 78 Abs. 2 VRG ist auch der Beschwerdegegnerin 1 als Vorinstanz und Vergabebehörde keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese im Submissionsverfahren in öffentlich-rechtlicher Funktion und hoheitlich tätig wurde.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 3‘295.-gehen unter solidarischer Haftung zulasten der A. AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A. AG hat der C. AG eine Parteientschädigung von Fr. 1‘823.05 (inkl. MWST) zu bezahlen.