U 12 40 1. Kammer URTEIL vom 12. Juli 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die privatrechtliche Stiftung Wohn- und Pflegeheim …, vertreten durch den Stiftungsrat, plant eine Erweiterung des von ihr betriebenen Alters- und Pflegeheimes … in … Zu diesem Zweck schrieb das von ihr mit dem Bau betraute Architekturbüro … & … AG u.a. im offenen Verfahren Arbeiten der Gattung Montagebau in Stahl und Fassadenbau im Amtsblatt des Kantons Graubünden öffentlich aus. Die Eingabefrist wurde auf den 21. März 2012 fixiert. Festgehalten wurde ferner, dass der Poststempel für den Nachweis der Fristeinreichung massgeblich sei. Als Vergabekriterien wurden genannt: - Preis 50 % - Qualität Referenzobjekte 20 % - Erfahrung Schlüsselpersonal 20 % - Lehrlingsausbildung 10 % Es gingen insgesamt zwei Offerten ein. Die Offertöffnung fand am 28. März 2012 statt und ergab folgendes Bild: - … AG (Beschwerdeführer) Fr. 731‘657.25 - … AG (Beschwerdegegner 2) Fr. 741‘336.80
2. Aufgrund der in der Folge durchgeführten Bereinigung der Offerten ergab sich preismässig folgendes Bild: - Beschwerdeführer Fr. 731‘651.00 - Beschwerdegegner 2 Fr. 720‘462.60 Am 12. April 2012 beschloss der Stiftungsrat des Wohn- und Pflegeheims . (nachfolgend Beschwerdegegner 1), dass die Arbeiten an die . AG (Beschwerdegegner 2) vergeben werden, mit der Begründung, es stelle das wirtschaftlich günstigste Angebot dar. 3. Gegen diesen Vergabeentscheid reichte die ... AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 30. April 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein mit den Anträgen, es sei der Vergabeentscheid vom 12. April 2012 aufzuheben und der Auftrag der Arbeiten der Gattung Montagebau in Stahl und Fassadenbau betreffend Erweiterung des Alters- und Pflegeheimes … in …, sei an sie zu vergeben. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, es hätten im Offertöffnungsprotokoll vom 28. März 2012 und im Vergabeentscheid vom 12. April 2012 verlässliche Angaben zu den Bewertungen der qualitativen Zuschlagskriterien (Qualität der ausgeführten Referenzobjekte, Erfahrung Schlüsselpersonal und Lehrlingsausbildung) sowie zur Differenz der Angebotspreise von rund Fr. 21‘000.-- der Zuschlagsempfängerin gefehlt. Auf telefonische Nachfrage habe ... von der … AG die Preisdifferenz bei der Offerte der Zuschlagsempfängerin mit Korrekturen wegen Additionsfehlern, Unleserlichkeiten etc. begründet. Des Weiteren wird angeführt, die Qualität der beiden Offerten sei mit je sechs Punkten ohne konkrete Angaben gleich hoch bewertet worden. Zu den Zuschlagskriterien „Erfahrung Schlüsselpersonal“ und „Lehrlingsausbildung“ hätten beide Anbieter keine Angaben gemacht, weshalb diesbezüglich beide mit null Punkten bewertet wurden. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 beide Offerten als geeignet und vollständig entgegengenommen habe. Sollte sich aber im Zuge des Beschwerdeverfahrens ergeben, dass Unterlagen und Angaben doch fehlen sollten, so sei dies auf unzureichenden
Ausschreibungsunterlagen, insbesondere Submissionsformulare zurückzuführen. In einem solchen Falle müsse den Offerenten die Gelegenheit eingeräumt werden, ihre Angaben zu ergänzen, um dann durch den Beschwerdegegner 1 neu bewertet werden zu können. Gemäss Offertöffnungsprotokoll sei das Angebot der Beschwerdeführerin Fr. 9‘679.55 tiefer als jenes der …. AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2). Es sei zu überprüfen, ob die vorgenommenen Korrekturen bei der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 im Sinne von Art. 24 Abs. 3 SubV zulässig seien. Zudem sei einer Prüfung zu unterziehen, ob nicht allenfalls unzulässige Verhandlungen über Preis, Preisnachlässe geführt oder damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhaltes gemacht worden seien. 4. In seiner Vernehmlassung vom 22. Mai 2012 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Für die Eignungskriterien habe der Offerttext auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen, welche unter anderem das Kriterium „Angaben zum Unternehmen“ nannten. Gemäss Vergabekonzept seien zu diesem Punkt ebenfalls Angaben zur Grösse des Unternehmens zu machen gewesen. Weil aber dieses Vergabekonzept den Offerenten offensichtlich nicht bekannt gewesen sei, da beide keine sachdienlichen Angaben zu diesem Punkt gemacht hätten, sei dieses Eignungskriterium wegen Unklarheit fallen gelassen worden. Ebenfalls zum Kriterium „Erfahrung Schlüsselpersonal“ und „Lehrlingsausbildung“ hätten beide Offerenten keine Angaben gemacht. Die von den Offerenten realisierten Referenzobjekte seien vergleichbar gewesen, sodass diesbezüglich die beiden Offerten je mit drei Punkten bewertet worden seien. Damit sei für den Zuschlag der Preis ausschlaggebend gewesen. Beide Anbieter hätten nach Einheitspreisen offeriert, sodass jeweils der Preis für die einzelne Einheit, nicht der daraus addierte Gesamtpreis verbindlich sei. Die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 sei schwer leserlich gewesen, dies weil die Zahlen handschriftlich eingesetzt und die Zahlen 5 und 8 etwas ungewöhnlich dargestellt worden seien. Im Rahmen der Offertbereinigung, welche wie üblich nach Offertöffnung stattfinde, habe
man die Anbieter um Erläuterung der einzelnen Zahlen ersucht. Dabei habe es sich nicht um Änderungen der Offerte, sondern um eine Klärung derselben gehandelt. Des Weiteren sei im Rahmen der Offertbereinigung festgestellt worden, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlen zum Teil falsch zusammengerechnet hätte. Weil aber bei Einheitspreisen nicht der addierte Gesamtpreis verbindlich sei, handle es sich offensichtlich um Rechnungsfehler, welche korrigiert werden dürften. Nach dieser rechnerischen Kontrolle habe sich bei der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 eine Gesamtsumme von Fr. 720‘462.-- ergeben. Der Zuschlag sei daher an diese Firma erfolgt. Das Submissionsverfahren sei rechtlich einwandfrei abgelaufen. Ebenfalls sei der Beschwerdeführerin Einblick in die massgebenden Unteralgen gewährt und darüber informiert worden, dass beide Offerten keine Angaben zur Erfahrung des Schlüsselpersonals und der Lehrlingsausbildung gemacht hätten und dass beide Offerten bei den Referenzobjekten die maximale Punktzahl erreicht hätten. 5. In ihrer Vernehmlassung vom 09. Mai 2012 führte die Beschwerdegegnerin 2 aus, es sei bei der Preisberechnung ein Fehler unterlaufen, der zu einem höheren Total geführt habe. Einzelne Zahlen seien nicht gerade in Druckqualität geschrieben worden. Dabei habe es sich jedoch nur um wenige Verwechslungen gehandelt, die keinesfalls einen Betrag von Fr. 20‘000.-erreicht hätten. Um die Gewichtung der Lehrlingsausbildung zu ermöglichen, habe man die Kopien der Lehrlingsverträge beigelegt. 6. Am 04. Juni 2012 repliziert die Beschwerdeführerin damit, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 trage das Datum vom 23. März 2012, Eingabetermin sei aber der 21. März 2012 gewesen. Die Offerte sei daher verspätet eingereicht worden, was zum Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 aus dem Submissionsverfahren führen müsse. Die Beschwerdegegnerin 2 habe mit ihrer Vernehmlassung Unterlagen zu den Zuschlagskriterien „Lehrlingsausbildung“ und Referenzobjekte“ nachgereicht. Die Beschwerdeführerin beanspruche das gleiche Recht und reiche ebenfalls Unterlagen nach. Es treffe zu, dass die
Korrekturen wegen unleserlicher Handschrift nur einen verhältnismässig kleinen Betrag ausmachten. Hingegen habe die Beschwerdegegnerin 2 bei der Position 10.D „Verglasungen“ eine Korrektur am Total von Fr. 229‘074.-- auf Fr. 209‘876.- vorgenommen, was eine Korrektur um Fr. 19‘328.--- ausmache. Es sei unerfindlich, wie der Beschwerdegegner 1 behaupten könne, beide Anbieterinnen hätten mehrere vergleichbare Referenzobjekte realisiert. Die Unterlagen der Beschwerdegenerin 2 hätten nämlich keine Referenzobjekte enthalten. Ihre eigene Dokumentation von Referenzobjekten beweise, dass die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 nicht vergleichbar seien mit ihren, sodass sie besser hätten bewertet werden müssen. 7. In seiner Duplik vom 13. Juni 2012 führt der Beschwerdegegner 1 aus, es treffe nicht zu, dass in einer einzigen Position der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 eine Korrektur um rund Fr. 19‘000.--vorgenommen worden sei. Es seien vielmehr Additionsfehler in dieser Grössenordnung korrigiert worden. Falsch sei auch die Behauptung, die Beschwerdegegnerin 2 habe keine Referenzliste eingereicht. Sie habe vielmehr mit der Offerte eine solche Liste eingereicht. Diese Liste sei sodann zusammen mit der Vernehmlassung an das Gericht weitergeleitet worden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. 2. In seiner Replik vom 04. Juni 2012 macht die Beschwerdeführerin neu geltend, dass die Beschwerdegegnerin 2 ihre Offerte erst am 23. März 2012 eingereicht habe und damit nach Ablauf der Eingabefrist vom 21. März 2012. Begründet wird dies damit, dass die Offerte das Datum vom 23. März 2012 trage. In formeller Hinsicht ist zu prüfen, ob darauf eingetreten werden kann. Eine
derartige Argumentation müsste mit dem Rechtsbegehren verbunden werden, es sei die Offerte der Zuschlagsempfängerin für ungültig zu erklären und aus dem Wettbewerb auszuschliessen. Mit einem solchen erweiterten Rechtsbegehren ist die Beschwerdeführerin jedoch nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr zuzulassen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Ferner ist festzuhalten, dass für die Einhaltung der Eingabefrist nicht die Datumsangabe in der Offerte, sondern gemäss Ausschreibung der Poststempel auf dem Eingabecouvert massgebend ist. Ein solcher liegt indessen nicht bei den Akten.. 3. Anfechtungsobjekt bildet der Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 12. April 2012 betreffend Montagebau in Stahl und Fassadenbau für die Erweiterung des Alters- und Pflegeheimes …. worin der Auftrag an die Beschwerdegegnerin 2 mit dem Vermerk „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ erteilt wurde. 4. a) Laut Art. 21 Abs. 1 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Zur Ermittlung des Angebots können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten beiden Kriterien – die Qualität und der Preis – bilden das Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wird doch damit das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Nach Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h der Verordnung zum SubG (SubV; BR 803.310) haben die Zuschlagskriterien allenfalls noch ihre Gewichtung bei der Vergabe sowie die Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten (vgl. PVG 2009 Nr. 33 E. 2).
b) Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum Ganzen: Urteil des Verwaltungsgerichtes Graubünden U 09 38 vom 07. Juli 2009 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin einen haltbaren Entscheid getroffen hat. c) Die Beschwerdeführerin führt an, dass verlässliche Angaben zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien fehlten. Wohl trifft es zu, dass die Ausschreibung Mängel aufwies, indem keine klaren Vorgaben bezüglich der verlangten Angaben für die Zuschlagskriterien „Schlüsselpersonal“ und „Lehrlingsausbildung“ bestanden, sodass beide Anbieter hierzu auch keine Unterlagen eingereicht haben. Entsprechend hat der Beschwerdegegner 1 beide Angebote in diesen Bereichen mit 0 Punkten bewertet und die beiden Angebote somit gleich behandelt. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dieses verfahrensmässige Vorgehen rechtlich nicht haltbar sein soll.
d) Entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin 2 durchaus mit ihrer Offerte eine Referenzliste eingereicht. Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung der Referenzen rügt und geltend macht, sie seien nicht vergleichbar, kann sie daraus nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Gemäss Vergabekonzept entsprach es nicht der Absicht, die einzelnen Referenzen der Offerenten gegeneinander abzuwägen. Die Höchstnote 3 (sehr gut) sollte vielmehr erreicht werden, wenn mehrere ähnliche Projekte schon realisiert worden sind. Dies hat die Vorinstanz für beide Anbieter bejaht, sodass für beide die Höchstnote resultierte. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz dadurch ihr Ermessen verletzt oder überschritten hätte. Von einer geradezu willkürlichen Bewertung kann jedenfalls nicht die Rede sein. 5. a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die Preisdifferenz der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 im Offertöffnungsprotokoll und im Vergabeentscheid. Es sei zu überprüfen, ob nicht unzulässige Korrekturen vorgenommen wurden und unzulässige Verhandlungen geführt worden seien. Gemäss Art. 19 SubG sind Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Anbietern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes unzulässig. Art. 24 Abs. 3 SubV hält dazu fest, dass einzig offensichtliche Rechnungsfehler, d.h. fehlerhafte arithmetische Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen, nachträglich noch zu korrigieren sind. Unzulässig ist hingegen die Korrektur von Kalkulationsfehlern und von Fehlern in der Preiserklärung. Eine bloss technische Bereinigung der Angebote, die keine solchen Elemente enthält, ist jedoch möglich. Sie kann insbesondere der Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots dienen. Ziel einer solchen Prüfung ist die Erarbeitung objektiver, vergleichbarer Grundlagen für den späteren Zuschlagsentscheid (vgl. Bau- Verkehrs- Forstdepartement Graubünden [Hrsg.], Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, 22.04.2010, Kap. 5.1 S. 1). Diese gesetzliche Regelung entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichtes zum alten Vergaberecht. Die vom Verwaltungsgericht entwickelte Rechtsprechung beansprucht daher auch unter der Herrschaft des
SubG und der SubV nach wie vor Geltung und ist demnach auf den vorliegenden Fall anwendbar. Nach herrschender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den dargebotenen Offerten gelegt, wollen die besagten Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot einer Berücksichtigung zugänglich ist, welches vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Entsprechend dürfen die Angebote nach der Offertöffnung materiell auch nicht mehr verändert werden. Irgendwelche Korrekturen der Offerte sind nur bei „offensichtlichen Rechenfehlern“ zulässig. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmung ist wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke der „nachträglichen Auskünfte“ bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. PVG 1990 Nr. 7 und 1992 Nr. 303). b) Wie den Akten entnommen werden kann, enthält die Originalofferte der Beschwerdegegnerin 2 bei einzelnen Positionen mit Bleistift angebrachte Ergänzungen. Es ist klar und nachvollziehbar, dass es sich hierbei nicht um eine materielle Abänderungen der Offerte handelt. Vielmehr sind diese „Erläuterungen“ im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen worden. Die Offerte der Beschwerdegegnerin enthielt handschriftliche Einträge, welche für die Vergabebehörde schwer leserlich waren. Insbesondere wurden die Zahlen 5 und 8 ungewöhnlich dargestellt. Diese Eigentümlichkeit zieht sich durch die ganze Offerte durch, sodass - wie die Vorinstanz überzeugend dargetan hat ausgeschlossen werden kann, dass es sich um eine absichtliche Irreführung
seitens der Beschwerdegegnerin 2 handelte. Die Beschwerdeführerin anerkennt in ihrer Replik vom 04. Juni 2012 denn auch, dass es sich hierbei nur um sehr geringfügige Beträge handelt, die für den Offertvergleich nicht massgeben sind. Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, unter der Position „10 D Verglasungen“ sei eine Korrektur von beinahe Fr. 20‘000.-- vorgenommen worden. Richtig und aktenkundig ist vielmehr, dass die Beschwerdegegnerin 2 nach Einheitspreisen offerierte und sich diese Korrektur im Umfange von rund Fr. 20‘000.-- infolge Bereinigung von Additionsfehlern ergeben hat. Bei Leistungen zu Einheitspreisen bildet lediglich der offerierte Einheitspreis Gegenstand der Preisvereinbarung. Zur Information und zwecks Durchführung des Preisvergleichs mit anderen Angeboten pflegt der Auftraggeber den für eine bestimmte Leistung offerierten Einheitspreis mit der voraussichtlichen Menge zu einem Positionsbetrag zu multiplizieren. Dieser Positionsbetrag bildet jedoch nicht Bestandteil der Preisvereinbarung (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, Freiburg 1996, Rz. 1256). Folglich gilt im Rahmen der Offertbereinigung stets der offerierte Einheitspreis als Basis für rechnerische Korrekturen. Der Beschwerdegegner hat demnach zu Recht geltend gemacht, dass verbindlich und grundsätzlich unabänderlich die einzelnen Richtpreise sind und nicht der Additionsbetrag. Diese vorgenommenen rechnerischen Korrekturen, aufgrund offensichtlicher Rechnungsfehler sind nicht zu beanstanden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Vorgehen des Beschwerdegegners 1 den submissionsrechtlich relevanten Bestimmungen und der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes entspricht, womit die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 gültig ist. Da die Beschwerdegegnerin 2 das wirtschaftlich günstigste Angebot unterbreitet hat, hat der Beschwerdegegner 1 die Arbeiten zu Recht an sie vergeben. Folglich erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist damit vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Bund Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Da die Stiftung mit dem der Submission zugrunde liegenden Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 314.-zusammen Fr. 4‘314.-gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Die an das Bundesgericht erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde mit Urteil vom 21. März 2013 gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes aufgehoben und zu neuer Entscheidung zurückgewiesen (2C_984/2012).