Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 28.05.2013 U 2012 107

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 12 107 1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli, Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar ad hoc Weingart URTEIL vom 28. Mai 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi, Beschwerdeführerin gegen Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Beschwerdegegnerin 1 und B._____ Sagl, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roberto A. Keller, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Submission

- 2 - 1. Am 28. Juni 2012 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden im kantonalen Amtsblatt (S. 2217) sowie online auf der Internet-Plattform www.simap.ch die Baumeisterarbeiten für den Steinschlagschutz an der H13 zwischen O.1._____ und O.2._____ im offenen Verfahren nach IVöB und SubG zur Vergabe aus. Als Eignungskriterien gemäss NPK- Positionen 223.100 und 223.200 wurden die folgenden Erfahrungen bzw. Referenzen der Unternehmer sowie des Personals (Bauführer, Polier) vorausgesetzt: • Erfahrung in der Ausführung von Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem und schwierigem Gelände. • Dem Angebot sind mindestens zwei Referenzobjekte für die Ausführung von Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem Gelände mit Baukosten von jeweils mehr als Fr. 1 Mio. beizulegen. • Die Referenzobjekte dürfen nicht älter sein als 5 Jahre. Als Nachweise zur Erfüllung der vorstehenden Eignungskriterien verlangte der Auftraggeber gemäss NPK-Position 223.300 die folgende minimale Ausbildung der Mitarbeiter für Arbeiten am hängenden Seil: Mindestens 1 Arbeiter mit bestandenem Kurs-Level 3, mindestens 1 Arbeiter pro vorgesehene Arbeitsgruppe mit bestandenem Kurs-Level 2 und mindestens 5 Mitarbeiter mit bestandenem Kurs-Level 1. Als Beleg war eine Kopie aller Ausweise dem Angebot beizulegen. 2. Zuschlagkriterien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots in der Ausschreibung bildeten schliesslich gemäss NPK- Position 224.100 die folgenden: 1. Angebotssumme (bereinigte Offertsumme netto inkl. MWST zu 60 %) 2. Ausführungsqualität (20 %) 3. Referenzobjekte (10 %) 4. Bauablauf bzw. die Termine (10 %).

- 3 - Das günstigste Angebot werde mit 3 Punkten bewertet, wobei für die übrigen Offerten ein Abzug von 0.25 Punkten pro 2 % Preisdifferenz zum günstigsten Angebot gelte. Die Zuschlagskriterien 2 - 4 würden auf einer Notenskala von 0 - 3 bewertet. Der Offerent mit der höchsten Punktezahl erhalte den Zuschlag. 3. Innert der massgebenden Eingabefrist bis zum 20. Juli 2012 gingen die folgenden drei Offerten ein, bei deren Bewertung anhand der Zuschlagskriterien sich das nachstehende Ergebnis zeigte: 1. B._____ Sagl Fr. 1.532 Mio. 100 % 2. A._____ AG Fr. 1.649 Mio. 107.6 % 3. C._____ AG Fr. 2.202 Mio. 143.68 % Die erstplatzierte Anbieterin, die B._____ Sagl, wies dabei gemäss Offerte auf die folgenden Referenzobjekte hin: D._____ SA, Projekt N 67- 11, Steinschlagschutz mit einem Volumen von Fr. 1.367 Mio.; E._____ SA, Risanamento diga Roggiasca mit einem Volumen von Fr. 1.422 Mio.; F._____, allargamento strada Grono-Rossa mit einem Volumen von Fr. 1.711 Mio. Entsprechend erfolgte am 11. September 2012 die Vergabe an die B._____ Sagl durch Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden (RB Nr. 889/2012). Mitgeteilt wurde den Offerenten die Vergabe an die B._____ Sagl mit Schreiben vom folgenden Tag; mit der Begründung, dass die Vergabe an die berücksichtigte Anbieterin erfolgt sei, weil sich deren Angebot als das wirtschaftlich günstigste unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien erweise. 4. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. September 2012 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung des Vergabeentscheids und Erteilung des Zuschlags an sich selbst. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der

- 4 angefochtenen Verfügung festzustellen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ein Baustopp zu veranlassen. Sodann sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Ihre Anträge begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit der Argumentation, dass die berücksichtigte Anbieterin mit ihrem Angebot die vorgeschriebenen Eignungskriterien in zweifacher Hinsicht nicht erfülle. Einerseits würden die eingereichten Referenzen nicht den Vorgaben entsprechen und andererseits seien zu wenig Mitarbeiter der berücksichtigten Anbieterin mit dem verlangten Nachweis für den bestandenen Level-2-Kurs vorgesehen. Die Regierung des Kantons Graubünden habe es versäumt, die Angaben der berücksichtigten Anbieterin - mithin insbesondere ihre Referenzen - genügend zu überprüfen. Bei einer ordnungsgemässen Prüfung wäre erkannt worden, dass die Referenzen und die Nachweise der Mitarbeiter nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen hätten. Entsprechend hätte die Offerte der berücksichtigten Anbieterin für ungültig erklärt werden müssen. 5. Nach dem Eingang der Beschwerde ersuchte die Beschwerdegegnerin 1 mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 um eine Sistierung des Verfahrens; mit dem Zweck der Vornahme vertiefter Abklärungen. Diesem Antrag sowie einer Verlängerung der Sistierung bis zum 30. November 2012 wurde in der Folge entsprochen. Schliesslich beantragte die Beschwerdegegnerin 1 mit Vernehmlassung vom 30. November 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die während der Sistierung des Verfahrens vorgenommenen vertiefenden Abklärungen und Überprüfungen aller Offerten habe ergeben, dass alle Offerenten - und somit auch die berücksichtigte Anbieterin - die notwendige Anzahl Referenzen hätten vorweisen können. Zudem erfüllten bei der berücksichtigten Anbieterin die Baustellenkader (Bauführer, Polier) die Eignungskriterien. Auch

- 5 hinsichtlich Ausbildung der Mitarbeiter erfülle die berücksichtigte Anbieterin entgegen den beschwerdeführerischen Behauptungen die Anforderungen. Zwar seien zwei Gruppen vorgesehen, doch operiere nur eine Gruppe in steilem Gelände, wo die Bauarbeiter aus Sicherheitsgründen am Seil gesichert werden müssten. Entsprechend reiche ein Mitarbeiter, der die Ausbildung am hängenden Seil (Level 2) absolviert habe, vollkommen. Mit der Vernehmlassung legte die Beschwerdegegnerin 1 noch ein Dokument mit dem Titel „Offertauswertung Referenzen“, datiert vom 7./16. November 2012, sowie E-Mails und Fotos ins Recht. Unter Bezugnahme auf diese Dokumente und die eigenen Ausführungen gemäss Vernehmlassung schloss die Beschwerdegegnerin 1 schliesslich auf die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe. 6. Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin 2 die Abweisung der Beschwerde. Sie habe alle Eignungskriterien erfüllt und auch die Nachweise beigebracht, weshalb sie zu Recht nicht ausgeschlossen worden sei. Zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2 nicht, lehnte aber die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ab. 7. In ihrer Replik vom 21. Januar 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Neu wies sie auf den Umstand hin, dass die Beschwerdegegnerin 1 erst aufgrund der Beschwerde und der darin aufgeworfenen Kritik - also nach dem Vergabeentscheid - eine nachträgliche umfassende Überprüfung unter Einholung der entsprechenden Referenzauskünfte veranlasst habe. Diese Prüfung sei zu spät erfolgt, mithin sei von einer Unvollständigkeit des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 auszugehen, weil die Beschwerdegegnerin 1 offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, ohne diese Ergänzungen

- 6 eine umfassende Beurteilung dieses Angebotes vorzunehmen (Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c und d SubG). Hinzu komme, dass die Angaben der Beschwerdegegnerin 2 bezüglich deren Referenz 3 wahrheitswidrig gewesen seien, was zu ihrem Ausschluss vom Verfahren nach Art. 22 lit. e SubG hätte führen müssen. Schliesslich lägen nicht alle verfügbaren Vergabeunterlagen zu den Offerten vor, weshalb um Edition der fehlenden Dokumente ersucht werde. 8. Die Beschwerdegegnerin 2 äusserte sich mit Duplik vom 11. Februar 2013 ebenfalls nochmals zur Sache und hielt auch an ihren Anträgen gemäss Vernehmlassung fest. Dabei wies sie insbesondere noch darauf hin, dass im Gesamtpreis der umstrittenen Vergabe neben den eigentlichen Arbeitsleistungen auch Material im Umfang von mehreren hunderttausend Franken enthalten sei. Aus diesem Grund sei es nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin behaupte, bei den Referenzen hätten alleine die Arbeiten für Steinschlagschutzmassnahmen den Mindestbetrag von Fr. 1 Mio. erreichen müssen. 9. Die Beschwerdegegnerin 1 hielt in der Folge mit Duplik vom 14. Februar 2013 in Bezug auf den Vorwurf der erst nachträglich erfolgten detaillierten Prüfung der Offerten einerseits fest, dass der Kreis der Anbieter für solche Spezialarbeiten sehr klein und überschaubar sei, weshalb aufgrund diverser gemeinsam schon bewältigter und gegenwärtig durchgeführter Projekte alle drei Offerenten der Vergabestelle bestens bekannt seien. Andererseits sei es gängige Praxis, bei bekannten Offerenten die Referenzen grundsätzlich auf der Basis der Angaben in den Offerten zu bewerten; nur bei unbekannten Offerenten würde eine Überprüfung durch Einholen von Referenzauskünften und - in Einzelfällen - durch eine Begehung vor Ort eingeholt. Dieses Vorgehen sei im vorliegenden Fall umso mehr statthaft, als die Leistungsfähigkeit aller drei

- 7 - Offerenten der Vergabeinstanz bekannt seien und das Referenzkriterium mit einer Gewichtung von 10 % von eher untergeordneter Bedeutung sei im Gegensatz zum Preis, welcher mit 60 % gewichtet sei. Infolge der erheblichen Abweichung von über Fr. 100‘000.-- zwischen den beiden Angeboten hätten die projektleitenden Fachkräfte eine Vornahme weitergehender Abklärungen für nicht angezeigt erachtet. 10. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Februar 2013 nochmals explizit auf ihr Editionsbegehren betreffend weitere Vergabeunterlagen (Beilagen 18.1-3 zum technischen Bericht) verwiesen hatte, ordnete der Instruktionsrichter mit Schreiben vom folgenden Tag die Edition derselben an. Die Beschwerdeführerin äusserte sich daraufhin zu den eingesehenen Unterlagen mit Eingabe vom 21. März 2013 detailliert und kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin 2 in keinem der eingereichten Referenzobjekte die Vorgaben gemäss Ausschreibung habe erfüllen können; der Beschwerdegegnerin 1 warf sie zudem vor, die Limiten der Referenzobjekte gar nicht geprüft zu haben. Die Beschwerdegegnerin 1 bestritt die beschwerdeführerischen Schlussfolgerungen und verwies in ihrer Vernehmlassung weitgehend auf ihre früheren Ausführungen. Die Beschwerdegegnerin 2 bestritt die Ausführungen der Beschwerdeführerin ebenfalls und legte weitere Rechnungen ins Recht. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

- 8 - 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 11. September 2012, den Zuschlag im offenen Vergabeverfahren Baumeisterarbeiten für den Steinschlagschutz an H13 zwischen O.1._____ und O.2._____ der B._____ Sagl zu erteilen bzw. die Mitteilung über diese Auftragsvergabe vom 12. September 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Regierung des Kantons Graubünden den Zuschlag zu Recht der B._____ Sagl erteilt hat. 2. a) Auf das Verfahren gelangen die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die Beschwerde fristgerecht erfolgt (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [nachfolgend VGU] U 10 81), ist auf die Beschwerde einzutreten. b) Für die von der Beschwerdeführerin hauptsächlich thematisierte Frage der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der eingegangenen Offerten sind Art. 22 SubG und Art. 17 SubV massgebend. Danach wird ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Offerent ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG), wenn der Offerent die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG), oder wenn der Offerent dem

- 9 - Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt hat (Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG). Eignungskriterien i.S.v. Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG sind nach Art. 20 Abs. 1 SubG vom Auftraggeber festgelegte objektive Kriterien und zu erbringende Nachweise zur Ermittlung der Eignung der Anbieter für die ausgeschriebenen Arbeiten. Die Kriterien betreffen dabei insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter (Art. 20 Abs. 2 SubG), bei deren Festlegung der Auftraggeber die Art und den Umfang des Auftrages zu berücksichtigen hat (Art. 20 Abs. 3 SubG) c) Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG bzw. Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36, U 10 65). Aber auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36, 10 35, U 10 84). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum

- 10 - Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums. Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41, U 10 65, U 11 19). d) Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Regierung des Kantons Graubünden bei der Beurteilung der Gültigkeit der Angebote nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungskriterien unter Berücksichtigung der gesetzlichen Grundlagen einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Im Weiteren ist sodann gegebenenfalls zu prüfen, ob die materielle Beurteilung der Angebote nach den einschlägigen Bewertungsbzw. Zuschlagskriterien im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben erfolgt und somit haltbar ist. 3. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst betreffend Ablauf des Vergabeverfahrens, dass die Beschwerdegegnerin 1 es versäumt habe, die Angaben der berücksichtigten Anbieterin - mithin insbesondere ihre Referenzen - genügend zu überprüfen. Bei einer ordnungsgemässen Prüfung hätte gemäss beschwerdeführerischer Auffassung erkannt werden müssen, dass die Referenzen und die Nachweise der Mitarbeiter nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen hätten. Hier sei erst

- 11 nachträglich eine umfassende Überprüfung der eingegangenen Offerten unter Einholung der entsprechenden Referenzauskünfte durch die Vergabebehörde erfolgt, was nicht statthaft sei. So könne es nicht angehen, wenn im Anschluss an eine Vergabeverfügung und im Rahmen eines eigentlichen Beschwerdeverfahrens aufwändige Abklärungen getroffen würden, welche mit einem Nachschieben von Beweismitteln bzw. einer vermeintlichen Aufbesserung der Referenzangaben wider den Grundsatz der Gleichbehandlung einhergingen. Damit bringt die Beschwerdeführerin verfahrensrechtliche Rügen gegen das Vergabeverfahren vor, die es vor der Frage der korrekten oder unkorrekten Beurteilung der eingegangenen Offerten durch die Vergabebehörde zu klären gilt. b) Unter Berücksichtigung der überzeugenden Ausführungen der Vergabebehörde in der Vernehmlassung und der Duplik ist diese Rüge unbegründet. Die Vergabebehörde hat nachvollziehbar dargelegt, dass Projektierung und Realisierung von Schutzbauten zu den Kernaufgaben des Amtes für Wald und Naturgefahren gehören, wobei pro Jahr etwa eine Bausumme von Fr. 18 Mio. realisiert werde. Weil diese Arbeiten eine Spezialisierung im Lawinen- und Steinschlagschutz voraussetzten, sei der Kreis von verfügbaren Anbietern verhältnismässig klein. Die wenigen am Markt tätigen Unternehmen seien den Verantwortlichen beim Amt für Wald und Naturgefahren - das als Fachbehörde alle subventionierten Schutzbauten im Kanton eng begleite - bestens bekannt; insbesondere auch im Hinblick auf ihre Kapazitäten und Grenzen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die berücksichtigte Anbieterin erfüllten die Voraussetzungen, um die in Frage stehenden Steinschlagschutzmassnahmen realisieren zu können. Beide Unternehmungen seien im Übrigen auch aktuell an verschiedenen Orten im Kanton mit der Ausführung von gleichartigen Aufgaben betraut.

- 12 - Schliesslich habe man es wegen der Kenntnis der Leistungsfähigkeit der drei offerierenden Unternehmungen, der untergeordneten Gewichtung des Referenzkriteriums mit 10 % und der gleichzeitig grossen Differenz von über Fr. 100‘000.-- beim Preiskriterium (Gewichtung von 60 %) bei dieser Prüfung anhand der gemachten Angaben bewenden lassen. Dieser Darlegung der Sachlage und des Kenntnisstands des Amtes für Wald und Naturgefahren ist zu folgen, da die Aktenlage keine gegenteiligen Indizien erkennen lässt und die Beschwerdeführerin insofern auch keine substantiierten Einwände vorgebracht hat; obwohl sie in einem dritten Schriftenwechsel dazu Gelegenheit gehabt hätte. Aus diesem Grund durfte die Vergabebehörde sich bei der Bewertung der Referenzobjekte auf die Angaben der drei Offerenten abstützen, ohne dabei ihre Pflichten zu vernachlässigen. c) Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist im Vorgehen der kantonalen Behörden entgegen den beschwerdeführerischen Behauptungen nicht zu erblicken, da die Vergabebehörde weder die berücksichtigte Anbieterin noch eine andere Anbieterin im Vergleich in irgendeiner Form bevorzugt hat. Vielmehr hat die Vergabebehörde konstant - mithin bei allen Offerenten - keine detaillierte Überprüfung der Referenzobjekte vorgenommen, sondern sich aus den genannten Gründen auf die Angaben der Offerenten verlassen. Die Vergabebehörde hat m.a.W. bei der Prüfung der eingegangenen Angebote alle drei Offerenten gleich behandelt, indem die Referenzen anhand der gemachten Angaben geprüft und bewertet wurden. Inwiefern darin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erblicken ist, legt die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dar und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Schliesslich liegt auch im Zusammenhang mit der nachträglichen detaillierten Prüfung der Referenzobjekte kein Verstoss gegen den genannten Grundsatz vor, da die Vergabebehörde sich nicht

- 13 auf die Prüfung der Referenzobjekte der berücksichtigten Anbieterin beschränkt hat. Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vergabebehörde vielmehr gesamthaft eine detaillierte Prüfung aller Referenzobjekte der drei Offerenten vorgenommen. Dabei hat sich herausgestellt, dass alle Offerenten die betreffenden Eignungskriterien erfüllen, weshalb der Beschwerdeführerin aus der nachträglichen Prüfung kein Rechtsnachteil erwachsen ist. d) Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin diesbezüglich auch, dass die Offerte der berücksichtigten Anbieterin infolge Unvollständigkeit vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (Art. 22 lit. c SubG; vgl. zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden statt vieler: VGU U 13 10 Erw. 3). Dabei übersieht die Beschwerdeführerin indessen, dass die Offerte der berücksichtigten Anbieterin in der Sache tatsächlich vollständig gewesen ist. Schliesslich sind die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen offeriert und von der Offerentin nicht verändert worden (Art. 17 Abs. 3 SubV). Aus diesem Grund konnte die Offerte der berücksichtigten Anbieterin auch in allen Aspekten geprüft werden. Der Vergabebehörde ist es m.a.W. durch die den Submissionsunterlagen entsprechende Offerte ermöglicht worden, einen aussagekräftigen Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. zu erhalten, die eingegangenen Angebote auf einen Nenner zu bringen und zu vergleichen (Beilage 14 der Beschwerdegegnerin 1). Für einen Ausschluss gemäss Art. 22 lit. c SubG hat entsprechend kein Raum bestanden. Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften die nachträgliche Überprüfung durch die Beschwerdegegnerin 1 als Grund für die behauptete Unvollständigkeit der Offerte der berücksichtigten Anbieterin aufführt, so betrifft diese Rüge nicht eine Unvollständigkeit der Offerte, welche der berücksichtigten

- 14 - Anbieterin angelastet werden könnte, sondern ausschliesslich eine behauptete Verletzung der Pflichten der Vergabebehörde. e) Dennoch ist das von der Vergabebehörde gewählte Vorgehen mit einer detaillierten Prüfung der Referenzobjekte erst im Beschwerdeverfahren nicht empfehlenswert. Schliesslich besteht so ein substantielles Risiko, dass im Falle einer Fehleinschätzung der Vergabebehörde bei einer kursorischen Beurteilung von Eignungskriterien anhand der gemachten Angaben der Offerenten die Vergabe gerichtlich aufgehoben und dem nächstplatzierten Anbieter der Zuschlag beurteilt werden müsste; sollte eine nachträgliche Prüfung ergeben, dass der berücksichtigte Offerent die Eignungskriterien tatsächlich nicht erfüllt. Abgesehen vom erwähnten inhärenten Risiko der gerichtlichen Korrektur einer erfolgten Vergabe und damit einhergehend als Folge erhebliche Verzögerungen im Zeitablauf der ausgeschriebenen Arbeiten - hätte eine detaillierte Prüfung der Offerten mitsamt einer etwas detaillierteren Begründung der Vergabe unter Umständen auch ein gerichtliches Verfahren verhindern und Rechtssicherheit schaffen können. Gerade das vorliegende Verfahren zeigt nämlich deutlich auf, dass - neben dem beanstandeten Ergebnis der detaillierten Prüfung der Eignungskriterien - insbesondere auch das in zeitlicher Hinsicht gewählte Verfahren zu erheblichen Bedenken Anlass gegeben hat. Auch wenn das Vorgehen der Vergabebehörde somit in rechtlicher Hinsicht unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Grundlagen nicht zu beanstanden ist, rechtfertigt es sich aufgrund der Sachlage insgesamt, die zeitlich nach dem Vergabeentscheid erfolgte detaillierte Prüfung der Referenzobjekte bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen, wenn die nachträgliche Prüfung der Referenzobjekte ergibt, dass die Vergabebehörde die berücksichtigte Anbieterin zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen hat (s. dazu E.4 nachstehend). Schliesslich wurde das Verfahren vor

- 15 - Verwaltungsgericht durch diese Prüfung zeitlich verzögert und in die Länge gezogen, was sowohl beim Gericht als auch bei den beteiligten Offerenten zu Mehraufwand und Mehrkosten geführt hat. 4. a) Im Zusammenhang mit der materiellen Beurteilung der Eignungskriterien durch die Vergabebehörde rügt die Beschwerdeführerin zunächst generell eine falsche Definition der Baukosten gemäss den Ausschreibungsunterlagen. Gemäss beschwerdeführerischer Auffassung sind bei der Bewertung der Baukosten der Referenzobjekte jeweils nur die Kosten der erbrachten Arbeitsleistungen, nicht aber die Kosten für das verwendete Material, zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerinnen hingegen zählen auch die Materialkosten zu den Baukosten, da ohne Material keine Arbeitsleistung erbracht werden könne. In ihren Prozessschriften begründet die Vergabebehörde die Zusammenrechnung im Einzelnen wie folgt: • Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen (NPK Position 223.100/200) verschiedene Eignungskriterien bezüglich Erfahrung des Unternehmers und des Personals aufgestellt. Die Kriterien seien in der gewählten Weise festgelegt worden, um sicherzustellen, dass die Offerenten über die notwendige spezifische Erfahrung für die Ausführung derartiger Steinschutzmassnahmen verfügten und in der Lage seien, die benötigten Leistungen in der erforderlichen Qualität zu erbringen. Bei den erbrachten Leistungen gemäss Referenzen sei es von untergeordneter Bedeutung, ob diese im Rahmen eines grösseren Gesamtauftrags oder als einzelnes Vorhaben erbracht worden seien. Relevant sei der qualitative und quantitative Anteil Steinschlagschutz, welcher direkt einem Offerenten zugeordnet werden könne. Der fachliche und organisatorische Nachweis zur Erfüllung der Eignungskriterien erfolge mit Referenzobjekten, welche jeweils Baukosten von mindestens Fr. 1 Mio. umfassten. Gemäss Praxis der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (CRB) umfassten die Baukosten (resp. Bauwerkskosten, BWK) jeweils die Summe aller Kosten zur Realisierung eines Bauwerks. • Im vorliegenden Fall entspreche das Bauwerk den Steinschlagschutzmassnahmen zum Schutz der Verkehrsteilnehmer

- 16 auf der H13 sowie der benachbarten Bahnlinie der RhB. Die erforderlichen Arbeiten zur Realisierung des Steinschlagschutzes umfassten somit die eigentlichen Baumeisterarbeiten (durch den Unternehmer) sowie die notwendigen Materiallieferungen. Diese beiden Leistungen stünden in engem Bezug zueinander, da die Steinschlagabdeckung nur realisiert werden könne, wenn das gelieferte Material vom Unternehmer vor Ort verbaut werde. Somit sei auch die qualitative Ausführung der Steinschlagschutzmassnahmen eng mit der Unternehmerleistung verknüpft. Bei der Einforderung von Referenzobjekten mit Baukosten von über Fr. 1 Mio. sei die Vergabestelle daher davon ausgegangen, dass der Begriff Baukosten nebst den Kosten für die Baumeisterarbeiten auch diejenigen für die Materiallieferungen enthalte. Diese nachvollziehbare und überzeugende Sichtweise wird insbesondere durch den Umstand gestützt, dass in der vorliegend umstrittenen Vergabe sowohl Arbeitsaufwand als auch Material zu offerieren war; mithin enthält der Preis von ca. Fr. 1.5 Mio. für die Vergabe an die berücksichtigte Anbieterin mehrere hunderttausend Franken für Material (vgl. dazu Duplik Beschwerdegegnerin 2, S. 6 f.). Aus diesen Gründen hat die Vergabebehörde die drei bezeichneten Referenzobjekte zu Recht unter Berücksichtigung von Arbeitsleistung und Materialkosten beurteilt. b) Was das von der berücksichtigten Anbieterin aufgeführte Referenzobjekt Nr. 1, D._____ SA Luzern (Teilschutz der Bahnlinie Biasca - Claro), betrifft, so bringt die Beschwerdeführerin in ihren Prozesseingaben vor, dass auch sie sich um diese Arbeit beworben habe, wobei ihr Angebot Fr. 191‘628.-- betragen habe (enge Auslegung des Begriff der Baukosten). Bei den Offertunterlagen fände sich lediglich eine Rechnung von Fr. 135‘000.--, die der Beschwerdegegnerin 2 zugeordnet werden könne. Zudem sei das Material bei dieser Baustelle von der Bauherrin geliefert worden. Das ergebe sich alles aus der ins Recht gelegten E-Mail von Herrn G._____ vom 14. Januar 2013, welche dieser zur Präzisierung der E-Mail vom 13. November 2012 verfasst habe. Somit sei die in der Ausschreibung verlangte Grösse von Fr. 1 Mio. für Referenzobjekte nicht

- 17 erreicht worden. Die Beschwerdegegnerinnen hingegen sind der Auffassung, dass die relevante Grösse der Baukosten beim Referenzobjekt Nr. 1 über Fr. 1 Mio. betragen habe: • Die Beschwerdegegnerin 1 errechnete in ihrer nachträglichen Referenzprüfung unter Verweis auf die Offertauswertung vom 16. November 2012 (eigene Beilage 7) und unter Verweis auf die E-Mail von Herrn G._____ vom 13. November 2012 (eigene Beilage 8) eine Bausumme von Fr. 1.06 Mio. (Baumeisterarbeiten von Fr. 0.76 Mio. und Material von Fr. 0.3 Mio.). Das beschwerdeführerische Reduzieren der Baukosten auf die Summe von lediglich Fr. 240'000.-- sei schon unter Berücksichtigung der verbauten Netzmenge nicht stichhaltig. Ihre eigene Rechnung begründete sie wie folgt: Für die Referenzierung von Projekten mit Steinschlagschutzmassnahmen sei jegliche Arbeitsleistung im Zusammenhang mit dem Schutz vor Steinschlag sowie die Materialkosen zusammenzuzählen seien; und nicht ausschliesslich nur die Arbeit in steilem und schwierigem Gelände. Eine Reduktion auf die reine Verbauungsarbeit im Gelände käme einer zu hohen Eintrittshürde im Bereich der Eignungskriterien von Seiten der Vergabebehörde gleich und würde dem Arbeitsumfang beim Projekt auch nicht gerecht. Im Vergleich zum Referenzobjekt 1 enthalte auch das ausgeschriebene Projekt Elemente wie z.B. Felsreinigung und Felssicherung, Felsunterfangung, Steinschlagschutznetze sowie einen Schutzdamm. Das von der Zuschlagsempfängerin aufgelistete Referenzobjekt sei somit durchaus mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar. So könne im Übrigen auch bei der Verbauung ein Teil der Arbeiten direkt ab Strasse ausgeführt werden. • Die Beschwerdegegnerin 2 behauptete in ihren Prozessschriften ebenfalls einen Auftragswert von über Fr. 1 Mio. und legte als Beweis eine Fotodokumentation bei. In ihrer Stellungnahme hielt sie an ihrer Darstellung fest und legte noch zusätzliche Dokumente ins Recht (Rechnung des Consortio Q._____ - B._____, promemoria riunione cantiere no. 1 FFA, Rechnung P._____ für Materiallieferungen). Unter Berücksichtigung der Aktenlage überzeugen die beschwerdegegnerischen Ausführungen, weshalb die Referenz zu Recht als gültig gewertet wurde. Unter dem in der Ausschreibung verwendeten Begriff „Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem und schwierigem Gelände“ ist jegliche Arbeitsleistung im Zusammenhang mit

- 18 dem Schutz vor Steinschlag zu verstehen. Eine Reduktion auf die reine Verbauungsarbeit im Gelände bedeutete eine zu hohe Eintrittshürde im Bereich der Eignungskriterien und würde sachlich keinen Sinn machen, da auch das umstrittene Vergabeprojekt solche weiteren Arbeiten neben den Arbeiten im steilen und schwierigen Gelände enthält. Dass der Begriff der Baukosten im Sinne der Ausschreibung nicht nur die eigentliche Arbeitsausführung (Baumeisterarbeiten), sondern auch die Materialkosten enthalten muss, wurde bereits hiervor erörtert. Daher ist insofern auch nicht auf die beschwerdeführerische Beilage Nr. 5 (E-Mail vom 14. Januar 2013) zur Replik abzustellen, da sich die dortige Grössenordnung von Fr. 240‘000.-- nur auf den Part „Steinschlagverbau“ bezieht und aus den Unterlagen nicht ersichtlich ist, welche Arbeiten alle unter dem Begriff „Steinschlagverbau“ zu verstehen sind. Vielmehr muss es bei den nachvollziehbaren grundsätzlichen Ausführungen des Verantwortlichen der SBB gemäss E-Mail vom 13. November 2012 sein Bewenden haben; zumal auch die Beschwerdeführerin die eigene Beilage nur als Präzisierung zur erwähnten E-Mail versteht. Danach ist von Gesamtkosten von Fr. 1.9 Mio., einem zurechenbaren Auftragsanteil von 40 % an die berücksichtigte Anbieterin und einem Materialaufwand von Fr. 0.3 Mio. auszugehen, so dass letztlich zurechenbare Baukosten von Fr. 1.06 Mio. resultieren. Dass diese Zahlen aus der Beilage 18.2 zum technischen Bericht nicht im Einzelnen mit der gewünschten Klarheit hervorgehen schadet nicht, da ohne weiteres auf die klaren schriftlichen Angaben der seinerzeitigen Auftraggeberin abgestellt werden darf; zumal diese aufgrund eines Vergleichs mit internen Systempreisen des Amts für Wald und Naturgefahren nachkalkuliert und plausibilisiert worden sind. Schliesslich ist auch nicht auf die beschwerdeführerische Beilage Nr. 4 abzustellen, da diese offensichtlich nur einen Auszug aus der Offerte der Beschwerdeführerin an die SBB darstellt, wie diese selbst in ihrer Replik zugesteht. Es ist m.a.W. nicht ersichtlich, welches genaue gesamte

- 19 - Projekt die Beschwerdeführerin zu welchen Gesamtkosten der SBB offeriert hat, wie dies auch die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht erkannt hat. Entsprechend hat die berücksichtigte Anbieterin am Projekt einen Anteil von über Fr. 1 Mio. an Baukosten verrichtet, so dass die Referenz zu Recht für gültig befunden worden ist. Damit ist entgegen den entsprechenden beschwerdeführerischen Behauptungen zugleich auch erstellt, dass keine wissentliche Falschauskunft i.S.v. Art. 22 lit. e SubG vorliegt, welche unter Umständen einen Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren zur Folge gehabt hätte. c) In Bezug auf das Referenzobjekt Nr. 2, E._____ SA (Sanierung des Staudamms Roggiasca), rügt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, dass bei diesem Auftrag der ARGE über insgesamt rund Fr. 6 Mio. die Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin höchstens einen Teilauftrag im Umfang von rund Fr. 700‘000.-- erhalten hätte, so dass die gemäss Ausschreibung kritische Grösse von Fr. 1 Mio. auch hier nicht erreicht worden sei. Unter Bezugnahme auf die Beilage 18.1 zum technischen Bericht rechnete die Beschwerdeführerin sodann vor, dass die durch die Beschwerdegegnerin 2 ausgeführten Arbeiten auf Fr. 395‘070.15 und die hierfür zu berücksichtigenden Materiallieferungen auf Fr. 121‘400.00 (jeweils exkl. MWST) zu stehen kämen. Die Firma H._____ habe im Weiteren für etwa Fr. 1.3 Mio. Material für Geländer für Betontreppen und Arbeitspodeste über Leitungen, Material für Stahlbaukonstruktion am Grundablass und Material für einen Heli- Landeplatz am Hang geliefert, welches aber in keinem Zusammenhang mit den ausgeschriebenen Arbeiten (Steinschlagverbauung in steilem Gelände) der berücksichtigten Anbieterin stehe. Im Übrigen liege sodann kein einheitlicher Auftrag vor bzw. seien die Aufträge an die berücksichtigte Anbieterin vier verschiedenen Projekten zuzuordnen. Folglich könne es auch nicht angehen, wenn diese Einzelaufträge bzw.

- 20 die jeweiligen Auftragssummen, welche mitnichten den Betrag von Fr. 1 Mio. erreichten, zu einer ganzheitlichen Referenzsumme zusammengefasst werden. Die Beschwerdegegnerinnen hingegen sind wiederum der Auffassung, dass die relevante Grösse der Baukosten beim Referenzobjekt Nr. 2 über Fr. 1 Mio. betragen habe: • Die Beschwerdegegnerin 1 hielt zunächst fest, dass es sich bei diesem Projekt um Steinschlagschutzmassnahmen im Zusammenhang mit der Sanierung des Staudammes Roggiasca handle. Dabei habe die Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin zwei einzelne Aufträge im Umfang von Fr. 650‘000.-- und 680‘000.-ausgeführt; insgesamt also Aufträge im Gesamtwert von Fr. 1.33 Mio. Die einzelnen Aufträge hätten ebenfalls Materiallieferungen enthalten und Steinschlagschutzmassnahmen oder ähnliche Arbeiten wie z.B. die Montage einer Stahlkonstruktion am hängenden Seil in steilem Gelände betroffen, wobei die ungefähre Steilheit des Geländes auf den eingereichten Fotounterlagen ersichtlich werde. Das Zusammenzählen der beiden einzelnen Aufträge zu einer Referenzsumme erweise sich durchaus als statthaft. Entscheidend in diesem Zusammenhang sei, dass alle relevanten Aufträge im gleichen Prozessraum ausgeführt worden seien, und der Offerent einen qualitativen und quantitativen Anteil an Steinschlagschutzmassnahmen erbracht habe. Zum Vorwurf der fehlenden Fachkompetenz der Beschwerdegegnerin 2 in der komplexen Bauführung sei zu erwähnen, dass die Führung einer Baustelle zwar jeweils durch die Projekt- und Bauleitung erfolgt und mit dieser Aufgabe auch eine gewisse Aufsichtstätigkeit verbunden sei, jedoch die Tätigkeit als Subunternehmer im Rahmen der Ausführung der Arbeitsleistung ebenfalls Organisation, Koordination usw. erfordere und somit Erfahrung (in der Ausführung von Steinschlagschutzmassnahmen) generiere. • Die Beschwerdegegnerin 2 wies in ihren Prozessschriften darauf hin, dass der Projektleiter der Firma I._____ die Summen der Teilaufträge bestätigt habe (Beilage 9 der Beschwerdegegnerin 1). Zudem seien auch hier Arbeit und Material zusammenzuzählen, wodurch die Referenzsumme von Fr. 1 Mio. überschritten werde. Wie schon beim Referenzobjekt Nr. 1 sei auch hier eine Gesamtrechnung zu machen, wobei die Referenzsumme von Fr. 1 Mio. so oder anders überschritten werde.

- 21 - Unter Berücksichtigung der Aktenlage - vor allem der im Recht liegenden E-Mail (Beilage 9 der Beschwerdegegnerin 1) - überzeugen die beschwerdegegnerischen Ausführungen, weshalb die Referenz zu Recht als gültig gewertet wurde. Aus den ins Recht gelegten Unterlagen geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen des Projekts der Sanierung des Staudamms Roggiasca im Wesentlichen zwei Arten von Arbeiten bei zwei verschiedenen Auftraggebern verrichtet hat (ARGE Roggiasca Fr. 650‘000.--, H._____ Fr. 680‘000.--), wobei in beiden Fällen Arbeiten im steilen und schwierigen Gelände erforderlich gewesen sind. Dass es sich im Rahmen des Auftrags H._____ nicht um Steinschlagschutzmassnahmen i.e.S. gehandelt hat, schadet nicht, da ein Überlaufrechen am hängenden Seil im Bereich einer steilabfallenden Felswand und der Betonmauer versetzt und montierte werden musste (Beilage C der Beschwerdegegnerin 2). Mithin verrichtete die berücksichtigte Anbieterin dabei gleichartige Arbeiten wie für Steinschlagschutzmassnahmen und zeigte auch dadurch ihre Eignung für die ausgeschriebenen Arbeiten im steilen und schwierigen Gelände, weshalb es sich rechtfertigt, auch diese Arbeit im Rahmen der Referenzen zu berücksichtigen. Die Zusammenrechnung der beiden Aufträge zu einer Referenzsumme ist im Weiteren statthaft, da beide (Teil-)Aufträge im gleichen Prozessraum (Zeitraum, Ort) ausgeführt worden sind, und die Beschwerdegegnerin 2 dabei einen qualitativen und quantitativen Anteil an den gemäss Eignungskriterien vorausgesetzten Arbeiten erbracht hat. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, vermag diese Aktenlage nicht in Zweifel zu ziehen. Somit hat die berücksichtigte Anbieterin am Projekt einen Anteil von über Fr. 1 Mio. an Baukosten verrichtet (Material und Arbeit), so dass die Referenz zu Recht für gültig befunden worden ist. Damit ist entgegen den entsprechenden beschwerdeführerischen Behauptungen zugleich auch erstellt, dass keine wissentliche Falschauskunft i.S.v. Art. 22 lit. e SubG vorliegt, welche unter

- 22 - Umständen einen Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren zur Folge gehabt hätte. d) Hinsichtlich des Referenzobjekts Nr. 3, F._____ (Strassenverbreiterung Grono-Rossa), bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Beschwerdegegnerin 2 in diesem Zusammenhang lediglich einen Subunternehmeranteil von etwa Fr. 250‘000.-- verrichtet habe. Auch die Beschwerdegegnerin 1 hat diese Referenz nach der erfolgten detaillierten Überprüfung der Referenzobjekte aller Offerenten nicht gelten lassen, da die Auftragssumme bei Fr. 0.6 Mio. gelegen habe. Damit stellt sich die Frage, ob darin eine wissentliche Falschaussage zu erblicken ist, welche zum Ausschluss der berücksichtigten Anbieterin vom Verfahren gemäss Art. 22 lit. e SubG führt. Soweit die Beschwerdeführerin einen solchen Ausschluss der berücksichtigten Anbieterin verlangt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Text gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht in allen Einzelheiten eindeutig ist, spricht er doch streng genommen nur von Baukosten von jeweils über Fr. 1 Mio. und nicht explizit von den Kosten der Steinschlagschutzmassnahmen. Entsprechend kann der berücksichtigten Anbieterin kein Vorwurf gemacht werden, ein Bauprojekt aufgeführt zu haben, dessen Baukosten insgesamt nachweislich über Fr. 1 Mio. betragen hat (Referenzobjekt Nr. 3); auch wenn vom Sinn und Zweck der Formulierung gemäss Ausschreibungsunterlagen die Beschränkung der Baukosten auf Steinschlagschutzmassnahmen eher zu erwarten gewesen ist und näherliegend gewesen wäre. Schliesslich zeigt doch gerade das vorliegende Verfahren auf, dass der Begriff der Baukosten nicht hinreichend klar gewesen ist, haben die Beteiligten den Begriff der Baukosten doch offensichtlich unterschiedlich aufgefasst. Entscheidend ist, dass die berücksichtigte Anbieterin auch bei diesem Referenzobjekt tatsächlich Steinschlagschutzarbeiten ausgeführt hat und

- 23 entsprechend in diesem wesentlichen Bereich zweifellos keine Falschaussage gemacht hat. Und selbst wenn man der berücksichtigten Anbieterin infolge Nachlässigkeit den Vorwurf einer Falschaussage oder eines selbst zu verantwortenden begrifflichen Missverständnisses - im Sinne einer betragsmässigen Abweichung von der in der Ausschreibung angegebenen Bausumme - im Zusammenhang mit dem Referenzobjekt Nr. 3 machen wollte, dann rechtfertigte sich deswegen kein Ausschluss vom Verfahren. Schliesslich hätte die Falschaussage dann keinen Einfluss auf das Verfahren und keinen Einfluss auf das Ergebnis der Vergabe gehabt, sind von der Vergabebehörde gemäss Ausschreibung doch mindestens 2 Referenzobjekte bei den Eignungskriterien verlangt worden. Aus diesem Grund ist die Bewertung der Zulässigkeit und Wirtschaftlichkeit des Angebots der berücksichtigten Anbieterin auch nicht im Entferntesten von den Angaben zu Referenzobjekt Nr. 3 abhängig gewesen. Damit wäre praxisgemäss seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss der Offerte der berücksichtigten Anbieterin Zurückhaltung geboten gewesen. Mithin wäre ein Ausschluss nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und des Verbots des überspitzten Formalismus unzulässig gewesen, ist ein Ausschluss als einschneidendste Sanktion des Submissionsrechts doch nicht leichthin zu rechtfertigen (vgl. zuletzt VGU U 13 10). Im Übrigen hat die von der Beschwerdegegnerin 1 veranlasste detaillierte Überprüfung aller Offerten ergeben, dass auch eine Referenz der Beschwerdeführerin mangels Erreichen der Mindestgrenze von Fr. 1 Mio. an Baukosten nicht berücksichtigt werden konnte. Würde man hypothetisch also davon ausgehen, dass die berücksichtigte Anbieterin wegen des nicht gewerteten Referenzobjekts Nr. 3 gemäss Art. 22 lit. e SubG vom Verfahren ausgeschlossen werden müsste, dann müsste konsequentermassen auch die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 lit. e SubG vom Verfahren ausgeschlossen werden (Grundsatz der

- 24 - Gleichbehandlung). Dies wiederum behauptet auch die Beschwerdeführerin - aus nachvollziehbaren Gründen - nicht. e) Im Weiteren ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin 2 für ihre Referenzobjekte Nr. 1 und Nr. 2 die Eignungskriterien nicht erfülle, da die Referenzen nicht bzw. nicht in genügendem Masse Steinschlagschutzmassnahmen in steilem und schwierigem Gelände betroffen hätten. Vielmehr handle es sich um Bahnbau und um Baumeisterarbeiten für ein Kraftwerk. So habe der Projektleiter der SBB in Bezug auf die Arbeiten an der Bahnlinie Biasca- Claro bestätigt, dass lediglich Fr. 150‘000.-- im steilen Gelände verbaut und die Steinschlagschutznetze zu einem grossen Teil im Talboden entlang der Bahnlinie erstellt worden seien (Beilage 5 der Beschwerdeführerin). Gemäss beschwerdegegnerischer Auffassung sind die Eignungskriterien hingegen vollständig erfüllt: • Die Beschwerdegegnerin 1 hielt in ihren Eingaben entgegen, dass auch beim umstrittenen Projekt nur Teile der Arbeitsleistung im steilen, unwegsamen Gelände mit Seilsicherung zu erbringen seien; gerade im Vergleich zum Referenzobjekt Nr. 1 enthalte auch das Projekt Elemente wie Felsreinigung, Felssicherung, Felsunterfangung, Steinschlagschutznetze sowie einen Schutzdamm. Dieses und die weiteren Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 seien somit durchaus mit den Verhältnissen beim vorliegenden Projekt vergleichbar (wo übrigens auch ein Teil der Verbauung direkt ab Strasse ausgeführt werde), was zudem auch fotografisch dokumentiert sei. • Die Beschwerdegegnerin 2 legte zahlreiche Fotos betreffend die Geländesituation der Referenzprojekte (Beilagen C - E der Beschwerdegegnerin 2) ein. Auch in diesem Aspekt ist die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 stichhaltiger als diejenige der Beschwerdeführerin. So erscheint es als wenig zielführend, die ausgeführten Arbeiten in solche in steilem und solche in anderem Gelände unterteilen zu wollen; sinnvoller ist zweifellos

- 25 eine Gesamtbetrachtung der Referenzobjekte mit deren jeweiligen Besonderheiten. Unter dem in der Ausschreibung verwendeten Begriff „Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem und schwierigem Gelände“ ist folglich - wie bereits hiervor erörtert - jegliche Arbeitsleistung im Zusammenhang mit dem Schutz vor Steinschlag zu verstehen. Hinzu kommt schliesslich, dass die ins Recht gelegten Fotos deutlich die Unwegsamkeit des Geländes für die beiden Referenzobjekte aufzeigen. f) Sodann rügt die Beschwerdeführerin unter dem Titel „Ausbildung der Mitarbeiter“ dass auch beim Eignungskriterium unter der NPK-Position 223.300 mindestens 1 Mitarbeiter mit bestandenem Kurs-Level 2 für Arbeiten am hängenden Seil fehle. Die Beschwerdegegnerin 2 verfüge nur über einen Mitarbeiter mit dieser Ausbildung, habe jedoch zwei Arbeitsgruppen vorgesehen. Die Beschwerdeführerin weist im Weiteren auf den Umstand hin, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Kursnachweise ihrer beiden Mitarbeiter N._____ und M._____ erst mit ihrer Vernehmlassung eingereicht habe und aus den Dokumenten ersichtlich sei, dass diese am 14. September 2012 ausgestellt worden seien; mithin 2 Tage nach der Vergabe. Somit sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein weiteres Kriterium im Zeitpunkt der Vergabe nicht erfüllt bzw. falsche Angaben gemacht habe, was zu ihrem Ausschluss hätte führen müssen. Die beiden Beschwerdegegnerinnen führen dazu dagegen das Folgende aus: • Im technischen Bericht unter Ziff. 8.6 sei das konkrete Vorgehen aufgeführt: Die Beschwerdegegnerin 2 schlage darin explizit aus Gründen der Sicherheit ein Bauprogramm vor, bei welchem sukzessive von oben nach unten gearbeitet werde. Erst in einem zweiten Schritt, sei an- schliessend an die Bohrarbeiten der 2er Mannschaft, eine 3er Mannschaft für die Montagearbeiten vorgesehen. Entsprechend diesem Programm müssten auch nicht zwei Gruppen gleichzeitig am hängenden Seil eingesetzt werden. Die in den Ausschreibundunterlagen geforderten Kursausweise seien sodann vorgelegt worden.

- 26 - • Von den beiden vorgesehenen Arbeitsgruppen werde somit grundsätzlich je eine im flachen und eine im steilen Gelände eingesetzt; im steilen Gelände würden Arbeiten am hängenden Seil vorgenommen, wo die Arbeiter aus Sicherheitsgründen am Seil gesichert werden müssten. Bei dieser Aufteilung genüge ein Mitarbeiter mit Kurs Level 2. Auch insofern ist wiederum den beschwerdegegnerischen Ausführungen zu folgen. Schliesslich hat die berücksichtigte Anbieterin keine falschen Angaben gemacht, was sich ohne weiteres den Ziff. 2.2 ff. des technischen Berichts entnehmen lässt (Beilage 12 der Beschwerdegegnerin 1). Danach ist der Mitarbeiter K._____ mit Kurs Level 3, Baustellenchef L._____ mit dem Kurs Level 2 und diverse Mitarbeiter mit Kurs Level 1 aufgeführt. Damit sind die Vorgaben der Vergabebehörde gemäss Ausschreibung bereits erfüllt, wenn man die Vorgehensweise der berücksichtigten Anbieterin berücksichtigt. Dass die Beschwerdegegnerin 2 in der Folge auch noch die neu erhaltenen Ausweise ihrer Mitarbeiter über die bestandenen Kurs Level 2 ins Recht gelegt hat, ändert daran logischerweise nichts mehr. Dieser Umstand stärkt vielmehr noch die Position der Beschwerdegegnerin 2, indem offensichtlich wird, dass diese Wert auf die Ausbildung der eigenen Mitarbeiter legt. g) Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer ersten Prozesseingabe auch, dass das Personal der Beschwerdegegnerin 2 die Eignungskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht erfülle. Zumindest ergebe sich aus den ihr zugänglichen Unterlagen nicht, dass der Bauführer und der Polier der Beschwerdegegnerin 2 die Verantwortung für die Referenzobjekte getragen hätten. Die Beschwerdegegnerin 1 hält dagegen, dass die Beschwerdegegnerin 2 in ihren Offertunterlagen verschiedene Angaben zum Baustellenkader gemacht habe und verweist dabei auf den im Recht liegenden

- 27 technischen Bericht (Beilage 12 der Beschwerdegegnerin 1). Danach seien die angegebenen Personen bereits bei den angegebenen Referenzobjekten tätig gewesen, sodass das eingesetzte Personal über hinreichende Erfahrung verfügt. Nachdem sich die Verantwortung von Baustellenchef L._____ und Polier N._____ sowie M._____ für die angegebenen Referenzen tatsächlich explizit aus der Ziff. 18 des technischen Berichts ergibt und selbst die Beschwerdeführerin diesen Punkt in ihren weiteren Prozesseingaben nicht mehr aufgegriffen hat, erübrigen sich weitergehende Ausführungen hierzu. Entsprechend erfüllen auch die Mitarbeiter bzw. erfüllt auch der Kader der berücksichtigten Anbieterin die vorausgesetzten Eignungskriterien gemäss Ausschreibung. h) Aus allen diesen Gründen sind die Voraussetzungen gemäss Art. 22 SubG, welche einen Ausschluss der Offerte der berücksichtigten Anbieterin erlaubt hätten, nicht gegeben. Die Beschwerdegegnerin 2 verfügt nachweislich über die Erfahrung und Referenzen, um die ausgeschriebene Vergabe in der geforderten Quantität mit der notwendigen Qualität auszuführen. Entsprechend hat die Vergabebehörde die berücksichtigte Anbieterin zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen und hat deren Offerte zu Recht einer materiellen Bewertung unterzogen. 5. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin sodann, dass die Referenzobjekte unter dem Aspekt des Zuschlagskriteriums - die Referenzobjekte wurden zulässigerweise als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium verwendet - nicht korrekt gewürdigt und bewertet worden seien: • So habe sie wie auch die Beschwerdegegnerin 2 die Note 2 erhalten, obschon bei der Beschwerdegegnerin 2 die Referenzen nicht den Anforderungen gemäss Ausschreibung entsprochen hätten.

- 28 - Korrekterweise hätte sie die Note 3 erhalten sollen, die Beschwerdegegnerin 2 hingegen die Note 0, womit in der Punktebewertung die Preisdifferenz wettgemacht wäre und der Zuschlag ihr erteilt werden müsse. • Die Beschwerdegegnerin 1 hält entgegen, dass die Überprüfung der Referenzen ergeben habe, dass die Beschwerdegegnerin 2 durchaus in der Lage sei, die ausgeschriebenen Bauaufgaben zu bewältigen; sie verfüge über spezifische und aktuelle Referenzobjekte im Gebiet des Steinschlagschutzes, welche von den Auftraggebern teilweise mit mehr als zufriedenstellend beurteilt worden seien. Eine Bewertung dieser Referenzen mit der Note 0 sei deshalb keinesfalls gerechtfertigt; vielmehr erscheine die Note 2 als angebracht und keinesfalls als willkürlich. Vor dem Hintergrund der Gewichtung der Kriterien (Preis 60 %, Qualität 20 %, Referenzobjekte und Bauablauf/Termine je 10 %) würde es schliesslich am Ergebnis nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin in diesem Punkt mit der Note 2 oder der Note 3 bewertet würde. Wie hiervor ausführlich ausgeführt worden ist, sind die beiden von der Beschwerdegegnerin 2 bezeichneten Referenzobjekte Nr. 1 und Nr. 2 von der Vergabebehörde zu Recht als gültig akzeptiert worden, weswegen sich eine materielle Bewertung mit der Note 0 nicht nachvollziehen liesse. Gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der Vergabebehörde erscheint daher die Bewertung mit der Note 2 für angemessen, weshalb letztlich auch nicht mehr zu prüfen ist, ob die Referenzen der Beschwerdeführerin mit der Note 3 hätten bewertet werden sollen; würde dadurch doch das Ergebnis der Vergabe - Offerte der Beschwerdegegnerin 2 als wirtschaftlich günstigstes Angebot gemäss Zuschlagskriterien - nicht mehr entscheidend verändert. 6. a) Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen im Umfang von ¾ zulasten der Beschwerdeführerin und zu ¼ zu Lasten des Kantons Graubünden. In Anbetracht der Höhe des Streitwerts von rund Fr. 1.5 Mio. erscheint hier eine Staatsgebühr von Fr.

- 29 - 7’000.-- gerechtfertigt, welche entsprechend den vorstehenden Erwägungen auf die Beschwerdeführerin und den Kanton Graubünden aufzuteilen sind. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die vom beschwerdegegnerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 20. Februar 2013 und mit Schreiben vom 11. April 2013 eingereichten Honorarnoten in der Höhe von insgesamt Fr. 19‘977.85 inkl. MWST setzen sich aus einem anwaltlichen Aufwand von 31 Stunden und 20 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 300.-- sowie Spesen von Fr. 1‘286.-- und Fr. 302.- -, der MWST von 8 % und einem Interessenwertzuschlag von 0.5 % des Streitwerts zusammen. Angesichts von drei Schriftenwechseln und der Komplexität des Verfahrens scheint der geltend gemachte anwaltliche Aufwand als angemessen, weshalb darauf abzustellen ist. Da der beschwerdegegnerische Rechtsvertreter aber lediglich eine Vollmacht und keine explizite Honorarvereinbarung mit einem ersichtlichen Stundenansatz und der ausdrücklicher Stipulierung eines Interessenwertzuschlags zu den Akten gelegt hat, ist praxisgemäss vom maximal üblichen Stundenansatz von Fr. 270.-- auszugehen und es ist von der Zusprechung eines Interessenwertzuschlags abzusehen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 HV). Dasselbe gilt mutatis mutandis für die geltend gemachten Spesen, da auch hierfür keine Grundlage in einer Honorarvereinbarung ersichtlich ist, weshalb insofern auf die übliche Spesenpauschale von 3 % abzustellen ist. Daraus ergibt sich schliesslich eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 9‘410.90 an die Beschwerdegegnerin 2 (31 h 20 min à Fr. 270.-- zzgl. Spesen von 3 % sowie MWST von 8 %). In Anbetracht des Verfahrensausgangs hat die Beschwerdeführerin ¾ und hat der Kanton Graubünden ¼ dieser

- 30 aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerin 2 zu bezahlen. c) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Da kein Anlass für eine Abweichung von dieser gesetzlichen Regelung besteht, entfällt eine Parteientschädigung an die Vorinstanz. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 7‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 637.-zusammen Fr. 7‘637.-gehen im Umfang von ¾ zulasten der A._____ AG sowie im Umfang von ¼ zulasten des Kantons Graubünden und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die A._____ AG hat die B._____ Sagl im Umfang von ¾ aussergerichtlich mit Fr. 7‘058.15 und der Kanton Graubünden hat die B._____ Sagl im Umfang von ¼ aussergerichtlich mit Fr. 2‘352.75 zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung]

- 31 - 5. [Mitteilungen]