U 11 85 1. Kammer URTEIL vom 31. Januar 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Aufenthaltsbewilligung 1. …, geb. 1979, ägyptischer Staatsangehöriger, stellte am 18. Mai 2010 bei der Schweizer Botschaft in Kairo einen Visumsantrag zwecks Einreise und Verbleib in der Schweiz zur Vorbereitung seiner Hochzeit mit der Schweizerin …, geb. 1970. Am 21. Juli 2010 wurde dem Beschwerdeführer zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung (L) für drei Monate erteilt. Mit der Heirat am 15. Oktober 2010 erhielt er im Rahmen des Familiennachzuges eine Jahresaufenthaltsbewilligung (B) bis zum 14. Oktober 2012. Am 7. November 2010 kam der gemeinsame Sohn des Ehepaares zur Welt. Bereits am 24. November 2010 wurde jedoch das kantonale Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht darüber informiert, dass sich die Eheleute getrennt hätten und die Ehefrau so rasch wie möglich die Scheidung wolle. In der Folge wurde tatsächlich das Scheidungsverfahren eingeleitet und vorab, am 29. Dezember 2010, das gemeinsame Kind mittels superprovisorischer Verfügung des Bezirkgerichtspräsidenten unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. 2. Nachdem das kantonale Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 mitgeteilt hatte, dass es beabsichtige, seine Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen, führte es in diesem Zusammenhang am 12. Januar 2011 eine Befragung der Ehefrau durch. Dabei äusserte sich diese dahingehend, dass sie an der Scheidungsabsicht festhalte. Der Beschwerdeführer zeige keine übermässigen Vatergefühle und hätte wenig Interesse am gemeinsamen Kind. Anlässlich der Befragung des Beschwerdeführers vom 26. Januar 2011
führte dieser aus, dass er seit dem 14. November 2010 von der Ehefrau getrennt lebe. Er vermisse sein Kind – er habe grosse Vatergefühle seit der Geburt seines Sohnes. Aus seiner Sicht sei das Verhalten seiner Frau nur eine Phase, weshalb bei Ihnen auch noch Hoffnung auf Sanierung der Ehe bestehe. Er und seine Frau seien übereingekommen, es nochmals miteinander zu versuchen. 3. Am 28. Februar 2011 zeigte die Ehefrau den Beschwerdeführer – wie schon einmal am 7. Dezember 2010 – bei der Kantonspolizei Graubünden an (u.a. wegen Hausfriedensbruch, Nötigung und Drohung). Sodann erliess das Bezirksgerichtspräsidium am 25. März 2011 die endgültige vorsorgliche Verfügung betreffend Eheschutzmassnahmen und stellte gerichtlich fest, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau seit dem 23. November 2010 getrennt lebten und weiterhin berechtigt seien, getrennt zu leben. Das Kind werde unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Dem Beschwerdeführer werde bezüglich seines Sohnes ein begleitetes Besuchsrecht von zwei Tagen pro Monat eingeräumt. 4. Am 18. April 2011 widerrief das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht die Jahresaufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers. Die eheliche Gemeinschaft würde durch die Trennung, bzw. die getrennte Wohnsitznahme der Eheleute, nicht mehr gelebt, womit der gesetzliche Privilegierungsgrund für die Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unwiderruflich dahingefallen sei. Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) bestehe ein eigener Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung nur, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden habe und eine erfolgreiche Integration erfolgt sei. Vorliegend könne weder das Eine noch das Andere geltend gemacht werden. Zudem sei dem Beschwerdeführer die Ausreise zumutbar und es würden ihm keine übermässigen Nachteile entstehen. Mit der Ausweisung des Beschwerdeführers werde ferner auch nicht Art. 8 Ziff. 1 EMRK – d.h. die Garantie des Schutzes des Familienlebens – verletzt, da vorliegend die Ehe gescheitert sei. Das Ehepaar lebe seit dem 23. November 2010 getrennt. Zudem lebe auch das Kind, welches unter die
Obhut der Mutter gestellt worden sei, bei seiner Mutter. Zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn habe sich noch keine so enge Beziehung entwickelt, sodass diese nicht auch vom Ausland her aufrechterhalten und gepflegt werden könne. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 26. Mai 2011 Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden. Im Wesentlichen machte er dabei geltend, dass keine Scheinehe vorliege. Das Motiv für einen Verbleib in der Schweiz sei sein Sohn, mit dem er zusammen sein möchte. Von Ägypten aus wäre es sehr schwierig, das Besuchsrecht auszuüben. 5. Am 29. Juli 2011 wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden die Beschwerde ab. In seiner Begründung folgte es im Wesentlichen den Argumenten der Vorinstanz. Der Entscheid wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 3. August 2011 eingeschrieben zugesandt und am 4. August 2011 von diesem in Empfang genommen. Am 5. Oktober 2011 erhob der Beschwerdeführer gegen den Entscheid des Departements Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Die Eingabe verfasste er in arabischer Sprache und Schrift. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden erstellte zuhanden des Verwaltungsgerichts eine sinngemässe und stichwortartige Übersetzung der Eingabe. Nach dieser machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde unter anderem Ausführungen zu den Depressionen seiner Ehefrau und dazu, dass er seine Familie unterstützen und seinen Vaterpflichten nachkommen wolle. Das Departement wurde daraufhin vom Instruktionsrichter zur Stellungnahme vor allem im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Eingabe aufgefordert. Am 19. Oktober 2011 hielt es in seiner Vernehmlassung insbesondere fest, die Beschwerde sei offensichtlich verspätet eingereicht worden. Unter Berücksichtigung der Gerichtsferien sei die 30-tägige Beschwerdefrist bereits am 14. September 2011 abgelaufen. Auf die Beschwerdeeingabe vom 5. Oktober 2011 könne nicht eingetreten werden. 6. In seiner nunmehr in deutscher Sprache abgefassten Replik vom 31. Oktober 2011 machte der Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass er nach dem 9. Juni 2011 keinen Kontakt mehr mit seinem Rechtsvertreter gehabt
habe. Erst am 29. September 2011 hätte er von der Entscheidung des Departements Kenntnis erhalten. Im Dezember 2010 sei seine Adresse geändert worden, was bei ihm zu schwerwiegenden und äusserst ärgerlichen Komplikationen mit der Post geführt habe. Diesbezüglich habe er sich bei der Post auch beschwert. Duplicando hielt das Departement fest, dass der Beschwerdeführer nicht darlege, inwiefern es ihm infolge eines unverschuldeten Hindernisses gemäss Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) nicht möglich gewesen wäre, seine Beschwerde rechtzeitig beim Gericht einzureichen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vor der materiellen Behandlung einer Beschwerde sind von Amtes wegen die Prozessvoraussetzungen zu prüfen. Vorliegend stellt sich vorweg die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung sowie nach der Zulässigkeit der Einreichung einer Beschwerdeschrift in arabischer Sprache beim Verwaltungsgericht. 2. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c VRG beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide kantonaler Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer anderen Instanz angefochten werden können. Nach Art. 52 Abs. 1 VRG ist eine solche Beschwerde innerhalb von 30 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides schriftlich beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die 30-tägige Frist beginnt mit der Eröffnung des Entscheides zu laufen, wobei es gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre die verfügende Behörde ist, welche die Beweislast für den Erlass und die Eröffnung ihres Entscheides trägt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Rz. 885 f. und Rz. 1651). Hat jemand
in einer Angelegenheit einen Vertreter bezeichnet, so muss die Behörde ihren Entscheid durch Zustellung an diesen eröffnen. Auch in diesem Fall beginnen die Rechtsmittelfristen im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen und zwar unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Verfügungsinhalts durch den Adressaten (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., Rz. 886). b) Vorliegend gelingt dem Beschwerdegegner der Beweis des Beginns des Fristenlaufs zweifelsfrei. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nachweislich am 3. August 2011 eingeschrieben zugesandt und am 4. August 2011 von diesem in Empfang genommen (vgl. Auszug der Sendungsverfolgung der Post [Track and Trace] in der beschwerdegegnerischen Beilage II act. 11). Dadurch wurde der Entscheid dem Beschwerdeführer rechtsgenüglich am 4. August 2011 eröffnet und die Frist zur Einreichung des Rechtsmittels begann – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. b VRG – für ihn am 16. August 2011 zu laufen. Mit der Einreichung der Beschwerde erst am 5. Oktober 2011 ist klar, dass das Rechtsmittel vorliegend eindeutig zu spät erhoben worden ist und darauf nicht einzutreten ist. Im Folgenden kann nur noch geprüft werden, ob hinreichende Gründe im Sinne von Art. 10 VRG bestehen, um die versäumte Frist wiederherzustellen. 3. a) Gemäss Art. 10 Abs. 2 VRG ist ein Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist innert zehn Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses einzureichen. Nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers hatte dieser erst am 29. September 2011 Kenntnis vom Entscheid des Departements erhalten. Demnach fiel an diesem Tag nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers das Hindernis für die Anfechtung des Entscheides weg und die zehntätigen Frist für das Wiederherstellungsgesuch begann zu laufen. Innerhalb dieser Frist hat der Beschwerdeführer wohl die Beschwerde beim Gericht eingereicht, ohne allerdings die Fristversäumnis zu erwähnen oder ein eigentliches Wiederherstellungsgesuch zu formulieren. Das hat er auch in seiner Replik vom 31. Oktober 2011 nicht getan. Dort hat er aber immerhin zur Fristversäumnis Stellung genommen und die Gründe dafür genannt. Auch
wenn man nun den Inhalt der Replik vom 31. Oktober 2011 als Wiederherstellungsgesuch verstehen wollte, würde dies dem Beschwerdeführer nicht helfen, denn die 10-tägige Wiederherstellungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 2 VRG war damals schon abgelaufen. Auch würde es dem Beschwerdeführer nicht helfen, wenn man ferner in der Beschwerdeeingabe selbst ein verstecktes Wiederherstellungsgesuch sehen wollte. Art. 10 Abs. 1 VRG verlangt nämlich das Bestehen eines unverschuldeten Hindernisses und ein solches hat der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer seinem damaligen Rechtsvertreter offensichtlich die Notschlafstelle in … als Adresse angegeben hatte und der Rechtsvertreter verwendete diese Adresse auch in seiner Eingabe und in der Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer. Wenn diese Adresse nicht mehr Geltung haben sollte, wäre es am Beschwerdeführer gewesen, dies klar dem Rechtsvertreter mitzuteilen. Wenn er dies nicht getan hat und er, wie er behauptet, den Entscheid des Departements nicht an seine Adresse in … erhalten hat, dann war dies allein sein Verschulden. Eine Wiederherstellung der versäumten Frist ist daher auch aus sachlichen Gründen nicht möglich. Auf die Beschwerde kann demnach nicht eingetreten werden. Die weitere formellrechtliche Frage, wie es sich mit der Zulässigkeit der Beschwerdeeingabe in arabischer Sprache und Schrift verhält, kann bei diesem Ergebnis vorliegend offen gelassen werden. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Vorinstanz nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 800.--
- und den Kanzleiauslagen von Fr. 244.-zusammen Fr. 1'044.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 5. Juni 2012 nicht eingetreten (2C_538/2012).