U 11 20 1. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 4. November 2010 schrieb die … AG die Ingenieurdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt … (1‘000 MW Pumpspeicherkraftwerk), Gesamtplanerleistungen Hauptanlagen (HA), im offenen Verfahren nach GATT/WTO zur Vergabe aus. Eignungskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen bildeten: • Technische Leistungsfähigkeit des Anbieters/Projektteams, mit den folgenden Mindestanforderungen: 1. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem vergleichbaren Wasserkraft-Projekt (Bau und Elektromechanik) in den letzten 10 Jahren. 2. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem Wasserkraft-Projekt bei vergleichbaren hochalpinen klimatischen Bedingungen in den letzten 10 Jahren. 3. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem Kraftwerkprojekt mit Kavernenzentrale in den letzten 10 Jahren. 4. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens je einem gepanzerten Druckschacht (lit. a) und mit TBM aufgefahrenem Druckstollen grösserer Länge in den letzten 10 Jahren (lit. b). 5. Erfahrung in Ausschreibungen nach NPK (Normpositionen-Katalog) der Baufachverbände SIA, VSS oder CRB von komplexen unterirdischen Anlagen und Kraftwerkbauten (Massivbauten). • Kapazität des Anbieters/Projektteams, mit folgender Mindestanforderung: Das Projektleitungsteam muss aus mindestens 6 verschiedenen Personen bestehen (eine Schlüsselperson pro Fachgebiet). Für jede Schlüsselperson muss ein Stellvertreter mit vergleichbarer Qualifikation stehen. • Organisatorische Leistungsfähigkeit des Anbieters/Projektteams, mit folgender Mindestanforderung:
QM-Zertifizierung: Mindestens die federführende Firma muss nach ISO 9001 zertifiziert sein oder ein eigenes äquivalentes QM-System einsetzen. Als Zuschlagskriterien definierte die Vergabebehörde gemäss Ausschreibungsunterlagen: - Angebotspreis 40% (Plausibilität der Stunden 20%, Preis 80%) - Erfahrungen, Referenzen und Organisation des 20% Anbieters (mit verschiedenen Unterkriterien) - Erfahrung, Referenzen und Verfügbarkeit der 20% Schlüsselpersonen (mit verschiedenen Unterkriterien) - Qualität des Angebots 20% (mit verschiedenen Unterkriterien) b) Innert der massgebenden Eingabefrist gingen die folgenden vier Offerten ein, bei deren Bewertung anhand der Zuschlagskriterien sich das nachstehende Ergebnis zeigte: 1. A. 67.6 Punkte 2. B. 66.6 Punkte 3. C. 66.0 Punkte 4. D. 66.0 Punkte Mit Beschluss vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 23. Februar 2011, erteilte die … AG den Zuschlag schliesslich an die A., bestehend aus der … AG, der … GmbH und der … AG. Unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erweise sich die Offerte der A. als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Ausschlaggebend für die Entscheidung seien die Kompetenzen der Schlüsselpersonen und sei die Qualität des Angebots gewesen. 2. Dagegen erhob die Planergemeinschaft C. (bestehend aus … AG, … SA und … GmbH & Co. KG) am 7. März 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung des Vergabeentscheids und Vergabe des Auftrags an die Beschwerdeführerin. Eventualiter sei der Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Der Beschwerde sei vorsorglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen:
• Die Vergabebehörde habe den Angebotspreis als Zuschlagskriterium gemäss Ausschreibungsunterlagen insgesamt mit 40% gewichtet, wovon wiederum 80% auf den objektiven Preis und 20% auf die Plausibilität der vorgesehenen Stunden entfallen seien. Gemäss geltender Praxis des Verwaltungsgerichts hätte der Preis indessen nicht unter 50% gewichtet werden dürfen (PVG 2002 Nr. 36). • Sie sei in Bezug auf die Bewertung der Plausibilität des Stundenaufwands für das Grundangebot und die Option in ungerechtfertigter Weise benachteiligt worden, habe die Vergabebehörde die erforderlichen Stunden doch in einer absolut ungerechtfertigten Art und Weise festgelegt. Das zeige sich anhand eines Vergleichs unter allen Offerten. Zunächst sei die Annahme eines plausiblen Stundenaufwands von 65'000 Stunden für das Grundangebot falsch. Richtigerweise hätte die Vorinstanz von 47'032 Stunden (Durchschnitt der Offerten) ausgehen müssen, wobei die Offerte der Beschwerdeführerin 43’406 Stunden betragen habe. Bei der Option hätte die Vorinstanz im Weiteren nicht von 400'000 Stunden, sondern von 224'362 Stunden (Durchschnitt der Offerten) ausgehen müssen, wobei die Offerte der Beschwerdeführerin 200‘987 Stunden betragen habe. Im Übrigen sei die von der Vergabebehörde erwähnte Berechnung der erforderlichen Stunden nach den SIA-Normen 103 und 108 falsch durchgeführt worden. Daraus ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin bei der Bewertung der Plausibilität zweimal die Note 4 verdient gehabt hätte. • In diesem Zusammenhang - Unterkriterium der Plausibilität des Stundenaufwands - sei auch der Grundsatz der Transparenz verletzt worden, da in den Ausschreibungsunterlagen zwar die Zuschlagskriterien, nicht aber die konkrete Bewertungsmethode bekanntgegeben worden seien. • Im Weiteren habe die Vergabebehörde auch die technischen Kriterien in mehreren Punkten nicht korrekt bewertet: ▪ Bewertungskriterium 3.1: Bei der Bewertung des „Projektleiters des Planers“ sei die Maximalnote von 4.0 für die leitende Mitarbeit in Planung und Realisierung eines vergleichbaren Pumpspeicherwerkes (PSW) in Europa vorgesehen. Der von der berücksichtigten IG vorgesehene Projektleiter, …, erfülle diese Anforderungen für die Maximalnote jedoch nicht, da seine Mitarbeit beim PSW Atdorf nur die Planung betroffen habe und sich die beiden anderen Referenzprojekte ausserhalb Europas befunden hätten. Da er entsprechend keine Realisierungserfahrung in Europa habe, sei hier höchstens eine Note von 3.0 gerechtfertigt. ▪ Bewertungskriterium 3.4 „Verantwortlicher EM-Ausrüstung“: … von der Beschwerdeführerin sei mit der Note 2 im Vergleich zur berücksichtigten IG zu tief bewertet worden. Das im Lebenslauf erwähnte Referenzprojekt Hongrin-Léman sei bei ihm zu Unrecht nicht berücksichtigt worden.
▪ Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“: Ihr Verantwortlicher sei auch hier im Vergleich zur berücksichtigten IG zu tief bewertet worden, da im Lebenslauf erwähnte Referenzen nicht berücksichtigt worden seien. ▪ Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Ing. A. Schmid von der A. verfüge über keinerlei Erfahrung als Bauleiter bei einem Grossprojekt, so dass er tiefer benotet hätte werden müssen. ▪ Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Es liege hier eine unzulässige Doppelbewertung vor, weil der vorgesehene Stundenaufwand bereits bei der Plausibilitätsprüfung des Preises berücksichtigt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei unter diesem Kriterium daher mit der Note 4 (statt 3) zu bewerten. • Nehme man die verlangten Korrekturen vor, ergebe sich für die Beschwerdeführerin ein Punkteergebnis von insgesamt 71, so dass ihr der Zuschlag zu erteilen sei. 3. Mit Vernehmlassung vom 21. März 2011 beantragte die … AG die Abweisung der Beschwerde: • Betreffend die beanstandete Gewichtung des Preises habe das Verwaltungsgericht festgehalten, dass der Preis bei Aufgaben mittlerer Komplexität mit mindestens 50% bewertet werden müsse, während bei komplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen dürfe (PVG 2002 Nr. 36). Hier sei der Gesamtplanerauftrag „…“ zweifellos als hochkomplexer Auftrag zu qualifizieren, so dass die Gewichtung des Preises mit 40% mit der verwaltungsgerichtlichen Praxis vereinbar sei. Tatsächlich sei der Preis eher ungewöhnlich hoch gewichtet worden, habe doch das Bundesgericht die Gewichtung des Preiskriteriums bei einem komplexen Auftrag kürzlich mit 20% als an der untersten Grenze der Zulässigkeit, aber noch als zulässig, qualifiziert. Die herausragende Bedeutung der Qualität der Planerleistungen zeige sich auch am zur Diskussion stehenden Investitionsvolumen von Fr. 1.518 Mia. Verursache eine suboptimale Planerleistung einen Mehraufwand von beispielsweise 5%, so ergebe dies Mehrkosten von Fr. 76 Mio. • Die Rüge bezüglich der Höhe des von der … AG zwecks Plausibilisierung geschätzten Stundenaufwands sei unbegründet und beruhe weitgehend auf einem falschen Verständnis der diesbezüglichen zugegebenermassen knapp formulierten - Bewertungsunterlagen. Basis sei die Stundenkalkulation nach SIA 103/108 Art. 7 gewesen, wobei die darin enthaltene Formel nicht integral, sondern bloss als Hilfsmittel zur Abschätzung des Stundenaufwands gedient habe. Bei der Realisierungsphase habe die SIA 103/108 brauchbare Werte geliefert. Die diesbezügliche Stundenschätzung basiere darum weitgehend auf SIA 103/108, und zwar mit den Faktoren „r“, „i“ und „s“ = 1; die kraftwerkspezifischen Korrekturen seien erfolgt, indem der Schwierigkeitsgrad „n“ = 0.8 und die Leistungsanteile „q“ aufgrund von Erfahrungswerten festgesetzt worden seien. Beim Grundangebot sei die
Formel der SIA 103/108 bloss noch hilfsweise verwendet worden. Anderes wäre gar nicht möglich gewesen, zumal in den Ausschreibungsunterlagen für den Kraftwerkbau zugeschnittene Leistungspakete definiert worden seien, die so in den SIA-Normen nicht enthalten seien, weshalb die SIA 103/108 diesbezüglich auch keine brauchbaren Resultate habe liefern können. Die Schätzungen der … AG seien damit sachlich nachvollziehbar und lägen in ihrem Ermessen. • Die Plausibilität der einzelnen Angebote sei zweistufig bewertet worden. Nachdem zunächst eine grobe Einstufung aufgrund eines rein quantitativen Vergleichs vorgenommen worden sei, habe dann in einem zweiten Schritt eine qualitative Bewertung stattgefunden. Die Beschwerdeführerin habe beim Grundangebot deutlich weniger Stunden angeboten, als die Vergabebehörde erwartet habe. Immerhin seien die Grundannahmen erläutert und kurz beschrieben worden. Zudem sei die Begründung nachvollziehbar, so dass eine Aufwertung auf die Note 3 vertretbar gewesen sei. Bei der Realisierung (Option) seien die Stunden aber klar zu knapp bemessen gewesen, um die geforderte Qualität sicherstellen zu können. Die Note 2 erweise sich daher als korrekt. • Das Transparenzprinzip sei in diesem Zusammenhang auch nicht verletzt. Die Zuschlagskriterien (mit Unterkriterien und Gewichtung) seien in den Ausschreibungsunterlagen detailliert dargelegt worden. Betreffend Bewertungsmethode habe das Verwaltungsgericht im Entscheid U 10 65 erst kürzlich unmissverständlich bestätigt, dass weder Gesetz noch Rechtsprechung verlangten, dass die Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien vorgängig bekannt gegeben werden müssten. • Unbegründet seien sodann auch die übrigen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen: ▪ Bewertungskriterium 3.1 „Projektleiter des Planers“: Die Beschwerdeführerin mache geltend, der Projektleiter der A. (…) verfüge nur über Planungserfahrung in Europa, nicht aber über Realisierungserfahrung. Der Ausschreibungstext möge diesbezüglich etwas missverständlich sei. Entscheidend sei aber die Planungserfahrung in Europa, während bei der Realisierungserfahrung nicht so wichtig sei, ob diese in oder ausserhalb Europa erworben worden sei. Die in Europa zur Planung gehörenden Bewilligungsverfahren seien regelmässig sehr viel komplexer als ausserhalb Europas, und zwar aufgrund der in Europa sehr viel höheren Standards betreffend Umweltschutz, Sicherheit und Qualität. In der Realisierungsphase stellten sich primär technische Fragen, die in Europa und ausserhalb identisch seien. ▪ Bewertungskriterium 3.4 „Verantwortlicher EM-Ausrüstung“: Der Einwand gegen die Benotung von … (Note 2) sei nicht gerechtfertigt, denn das Referenzprojekt Hongrin-Léman sei zurzeit noch nicht in Ausführung. Dem betreffenden Verantwortlichen fehle damit im heutigen Zeitpunkt die Realisierungserfahrung bei Pumpspeicherwerken. Dagegen sei … bei der Planung des erwähnten
Referenzprojekts „nur Bauherren-Unterstützung“ gewesen. Die eigentliche Planung sei durch ein anderes Büro erfolgt. Damit sei die Beschwerdeführerin in diesem Punkt im Vergleich zu den anderen Anbietern mit der Note 2 gut bewertet worden. ▪ Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“: Auch der Einwand, … müsste besser benotet werden, erweise sich als unbegründet. In keinem der angegebenen Referenzprojekte weise … Erfahrungen mit hydraulischen bzw. Transientenberechnungen bei Pumpspeicherwerken aus, was die Vergabebehörde als wesentlichen Punkt für diese Tätigkeit vorausgesetzt habe. ▪ Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Unbegründet sei auch der Einwand, A. Schmid von der Berücksichtigten A. verfüge nicht über Erfahrung als Bauleiter bei einem Grossprojekt. Denn der betreffende Verantwortliche sei gemäss Referenzobjekt 1 beim Gotthard-Basistunnel, Teilabschnitt Faido, als Chefbauleiter tätig. Dies sei von der Alp Transit San Gottardo SA in der Zwischenzeit mit Schreiben vom 16. März 2011 ausdrücklich bestätigt worden. ▪ Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Es treffe nicht zu, dass die … AG unter diesem Titel zweimal dasselbe bewertet habe; vielmehr werde berücksichtigt, dass eine Ursache (zu gering geplanter Ressourceneinsatz) sowohl preis- als auch qualitätsrelevant sei. Die Preisrelevanz bestehe darin, dass die Endabrechnung (aufgrund der vorhersehbar notwendig werdenden Zusatzleistungen) über dem offerierten Preis liegen werde. Die Qualitätsrelevanz bestehe darin, dass aufgrund der in ungenügendem Umfang reservierten Ressourcen (welche kurzfristig nicht beliebig hochgefahren werden könnten) die Qualität voraussichtlich leiden werde. • Abschliessend sei zu bemerken, dass eine Kontrollbewertung des Preises anhand mengenunabhängiger Mitteltarife pro Stunde zum genau gleichen Bewertungsergebnis führen würde (vgl. S. 37 f. der Vernehmlassung), was die Richtigkeit der Vergabe bestätige. 4. In ihrer Vernehmlassung vom 21. März 2011 beantragte auch die A. die Abweisung der Beschwerde. Die Begründung der Beschwerdegegnerin 2 deckt sich im Wesentlichen mit der Argumentation der … AG, so dass an dieser Stelle auf eine Wiedergabe verzichtet wird. 5. Mit Replik vom 11. April 2011 hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren in der Beschwerde geäusserten Anträgen fest und bekräftigte ihre diesbezügliche Argumentation. Zusätzlich beantragte sie nunmehr den Ausschluss der Offerte der berücksichtigten A. vom Verfahren:
• Es sei präzisierend festzuhalten, dass in Bezug auf die gerügte falsche Bewertung des Verantwortlichen Hydraulik/Hydromechanik (Bewertungskriterium 3.7) nicht von …, sondern von … die Rede sei. Die in seinem Lebenslauf enthaltenen Referenzen seien in ungerechtfertigter Weise nicht berücksichtigt worden, weswegen eine Erhöhung der Note auf 3.0 angemessen sei. • In Bezug auf das Erscheinen der Gesellschaft … GmbH auf der Blacklist der Weltbank schliesse man sich der Argumentation der D. an. Die Offerte der berücksichtigten A. sei gemäss Art. 22 lit. l SubG vom Verfahren auszuschliessen, da die … GmbH im Zusammenhang mit der Erfüllung von anderen Aufträgen strafrechtlich verurteilt worden sei. 6. In Ihrer Duplik vom 23. April 2011 hielt auch die … AG an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest: • Hinsichtlich der Bewertung des Verantwortlichen Hydraulik/Hydromechanik sei auf die Vernehmlassung zu verweisen, in der versehentlich von H. … statt von … die Rede gewesen sei. Dem Begehren, auch die übrigen im Lebenslauf angegebenen Objekte zu berücksichtigen, könne nicht entsprochen werden. Es sei schlicht unmöglich und verwaltungsökonomisch nicht zu bewältigen, bei der Prüfung der Qualität der Schlüsselpersonen alle in den Lebensläufen erwähnten Objekte zu bewerten. Es sei sachlich gerechtfertigt, die Bewertung der Schlüsselpersonen anhand von Referenzobjekten vorzunehmen. • Ein Ausschluss der A. wegen der Verurteilung der … GmbH wegen Korruption sei nicht gerechtfertigt. Es treffe zwar zu, dass diese Firma wegen Bestechungshandlungen in den 90-er Jahren verurteilt und anschliessend auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung gesetzt worden sei. Für das vorliegende Verfahren habe diese Blacklist aber keine Bedeutung. Inzwischen sei die Firma von der Blacklist der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung gestrichen worden und bei der Weltbank werde diese Streichung in absehbarer Zeit erfolgen. Art. 22 lit. l SubG sehe zwar den Ausschluss von Anbietern vor, die im Zusammenhang mit der Erfüllung anderer Aufträge strafrechtlich verurteilt worden seien. Vorliegend gehe es aber um Verurteilungen im Ausland, die Handlungen in den 90er Jahren beträfen. Zu beachten sei dabei, dass die Bestechung ausländischer Amtsträger in der Schweiz erst seit dem 1. Mai 2000 strafbar sei (Art. 322septies StGB). Bis zum Jahre 2001 sei die Bestechung ausländischer Amtsträger in der Schweiz zudem nicht nur toleriert, sondern explizit akzeptiert gewesen. So hätten Schmiergelder steuerlich als Gewinnungskosten in Abzug gebracht werden können. Der Tatbestand von Art. 22 lit. l SubG sei nicht erfüllt, da sich diese Bestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers sowie nach ihrem Sinn und Zweck auf das schweizerische Rechtssystem beziehe.
7. Am 2. Mai 2011 reichte schliesslich auch die A. eine weitere Vernehmlassung beim Gericht. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der … AG, den Zuschlag im Vergabeverfahren Ingenieurdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt … (1000 MW-Pumpspeicherkraftwerk) der A., bestehend aus der Amberg Engineering AG, der … GmbH und der Stucky AG, zu erteilen. Streitig und zu prüfen ist, ob die … AG den Zuschlag zu Recht der A. erteilt hat. b) Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die Beschwerde fristgerecht erfolgt (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. VGU U 10 81), ist auf die Beschwerde einzutreten. c) Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzustellen, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG bzw. Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36, U 10 65). So kommt der Vergabebehörde bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36, 10 35, U 10 84). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums. Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41, U 10 65). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die … AG bei der materiellen Beurteilung der Angebote nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagkriterien
unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Grundlagen einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. a) Was die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihren Eingaben nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vergabebehörde das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb die Zuschlagskriterien aus ihrer Sicht bei ihrem und dem Angebot der berücksichtigten IG anders hätten bewertet werden sollen. Dies reicht aber praxisgemäss nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen bzw. ermessensmissbräuchlichen, sachlich nicht haltbaren Bewertung zu begründen. b) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine zu tiefe prozentuale Gewichtung des Preises. Der Angebotspreis als Zuschlagskriterium sei gemäss Ausschreibungsunterlagen insgesamt mit nur 40% gewichtet worden, wovon 80% auf den objektiven Preis und 20% auf die Plausibilität der vorgesehenen Stunden entfielen. Dies widerspreche der geltenden verwaltungsgerichtlichen Praxis (PVG 2002 Nr. 36). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang indessen zu Unrecht auf die Praxis des Verwaltungsgerichts, wonach das Kriterium des Preises mindestens mit 50% gewichtet werden müsse. Denn diese Praxis gilt, wie PVG 2002 Nr. 36 ausdrücklich zu entnehmen ist, nur für Aufträge mittlerer Komplexität: • PVG 2002 Nr. 36, E. 3a: Dabei kann als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, hat dieser doch vorgesehen, dass bei weitgehend standardisierten Gütern der Zuschlag allein aufgrund des niedrigsten Preises erfolgen kann. Als Richtschnur mag dienen, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen sollte. Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Hier ist der Gesamtplanerauftrag für das Projekt … (1'000 MW Pumpspeicherkraftwerk) offensichtlich als sehr komplexer Auftrag zu
qualifizieren, weshalb das Kriterium des Preises durchaus eine untergeordnete Rolle spielen darf. c) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Berechnung und die Bewertung der Plausibilität des Stundenaufwands für das Grundangebot und die Option. Dabei sei auch der Grundsatz der Transparenz verletzt worden, da in den Ausschreibungsunterlagen zwar das Kriterium selbst, nicht aber die konkrete Bewertungsmethode bekanntgegeben worden sei. Auch diese Vorbringen sind unbegründet: • Die … AG hat in ihren Rechtsschriften die Grundsätze der Bewertung der quantitativen und qualitativen Plausibilität der Angebote mittels des offerierten Stundenaufwands einleuchtend und überzeugend dargelegt. Die Tatsache, dass nicht bereits in der Ausschreibung sämtliche Details der Bewertung genannt worden sind, ist rechtlich unbedenklich. Es entspricht geltender Gerichtspraxis, dass die Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien nicht bereits in der Ausschreibung offengelegt werden müssen (VGU U 10 65, mit Hinweisen). Dass aber die Plausibilität des Stundenaufwands als wichtiger Teilaspekt der Preisofferte mitzubewerten ist, liegt auf der Hand; denn andernfalls könnte des Preisangebot durch eine unrealistische Tiefhaltung des vorgesehenen Stundenaufwands manipuliert und der Wettbewerb verfälscht werden. Angesichts der beträchtlichen Unterschiede zwischen den eingereichten Angeboten scheinen tatsächlich gewisse Offerenten dieser Versuchung erlegen zu sein. Wie die Vergabebehörde im Übrigen zu Recht festhält, war die Gewichtung der Plausibilität mit 20% - im Vergleich zur Gewichtung des Angebotspreises mit 80% - allem Anschein nach zu tief angesetzt, um als Korrektiv effektiv gegen bewusst zu niedrig angesetzte Gesamtpreise wirken zu können. Das ist vorliegend indessen insofern zu vernachlässigen, als eine Korrektur der Gewichtung am Ausgang des Vergabeverfahrens - Zuschlag an die A. - nichts ändern würde. Beim Kriterium des Preises ist jedenfalls zu Recht nicht nur die Höhe des Angebots, sondern auch die Plausibilität des von den einzelnen Anbietern geschätzten Stundenaufwands bewertet worden. • Insgesamt erweisen sich die von der … AG verwendeten Grundsätze für die Berechnung und die Bewertung der Plausibilität somit als sachlich nachvollziehbar und korrekt. Der Beschwerdeführerin gelingt der erforderliche Nachweis nicht, dass die Schätzung der … AG bereits dem Grundsatz nach mangelhaft ist. Es besteht daher kein Anlass, hier eine Korrektur vorzunehmen und der ganzen Bewertung eine andere Schätzung zugrunde zu legen. Im Weiteren ist auch die Benotung der Beschwerdeführerin zweifellos nicht willkürlich, so dass sich eine Korrektur ebenfalls nicht rechtfertigt. Die Vergabebehörde hat in ihren Rechtschriften ausführlich und nachvollziehbar begründet, aus welchen Gründen das beschwerdeführerische Grundangebot in der Plausibilität mit der Note 3.0 (deutlich weniger Stunden als erwartet, Erläuterung und Kurzbeschreibung der Grundannahmen, Begründung) und in der Option
mit der Note 2.0 (klar zu knappe Bemessung der Stunden zur Sicherstellung der geforderten Qualität) bewertet wurde. d) Im Übrigen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vergabebehörde habe auch die technischen Kriterien in mehreren Punkten nicht korrekt bewertet. Dieser Einwand ist ebenfalls nicht stichhaltig: • Bewertungskriterium 3.1 „Projektleiter des Planers“: Der angegebene Projektleiter … verfügt in Europa über Planungserfahrung, hingegen nicht über Realisierungserfahrung. Die … AG macht insofern aber zu Recht geltend, dass das spezielle Erfordernis der Erfahrung in Europa nur für die Planung gegolten habe, da die zur Planung gehörenden Bewilligungsverfahren in Europa sehr viel komplexer seien als ausserhalb Europas; und zwar wegen der viel höheren Standards beim Umweltschutz, bei der Sicherheit und bei der Qualität. Bei der Realisierungsphase liessen sich die Anforderungen nicht unterscheiden zwischen Europa und ausserhalb, da sich primär technische Fragen stellten. Diese Argumentation ist nachvollziehbar und überzeugend, so dass ein Ermessensfehler auszuschliessen ist. Ausserdem zu beachten gilt es - wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht festhält - dass das Bewertungsraster von den vertrauensbegründenden Ausschreibungsunterlagen zu unterscheiden ist. Im Gegensatz zu Letzteren ist das Bewertungsschema den Anbietern bei Angebotseinreichung nicht bekannt, sondern dient einzig dazu, eine möglichst objektive und faire Bewertung sicherzustellen. Aus diesem Grund steht auch die in Bezug auf das Kriterium 3.1 verwendete, etwas missverständliche verkürzte Formulierung für die Benotung 4.0 „Leitende Mitarbeit in Planung und Realisierung eines vergleichbaren PSW in Europa“ der maximalen Benotung von … nicht entgegen, solange die Bewertung aller Anbieter nach den gleichen Grundsätzen erfolgt ist. Dass dies der Fall gewesen ist, ergibt sich aus der beschwerdegegnerischen Vernehmlassung, wonach einzig der Projektleiter der berücksichtigen IG, nicht aber die Projektleiter der anderen Anbieter, über Erfahrungen mit Pumpspeicherwerken verfügt (vgl. beschwerdegegnerische Beilage, Dossier II Nr. 5). • Bewertungskriterium 3.4 „Verantwortlicher EM-Ausrüstung“: Eine willkürliche Bewertung der Beschwerdeführerin durch die Vergabebehörde ist auszuschliessen, da die Notengebung einleuchtend begründet wird. Die … AG weist zu Recht darauf hin, dass die Referenz Hongrin-Léman nicht geltend gemacht werden könne, da dieses zurzeit noch nicht in Ausführung sei. • Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“: Auch hier ist eine willkürliche Bewertung der Beschwerdeführerin durch die Vergabebehörde auszuschliessen, da die Notengebung einleuchtend begründet wird. Dem beschwerdeführerischen Begehren, es seien neben den Referenzprojekten - auch die übrigen im Lebenslauf angegebenen Objekte bei der Benotung zu berücksichtigten, hat die … AG zu Recht nicht stattgegeben. Es ist durchaus sachlich gerechtfertigt,
eine Bewertung von Schlüsselpersonen anhand von ausgewählten Referenzobjekten vorzunehmen. • Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Wiederum ist eine willkürliche Bewertung durch die Vergabebehörde auszuschliessen. Gemäss Schreiben der Alp Transit San Gottardo SA verfügt der Verantwortliche der berücksichtigten IG über Erfahrungen als Bauleiter bei einem Grossprojekt (stellvertretender Chefbauleiter BL Bodio/ Faido, Bauleitung Faido). • Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Die … AG argumentiert diesbezüglich zu Recht, dass der vorgesehene Stundenaufwand korrekterweise sowohl bei der Bewertung des Preises (Plausibilität) als auch bei der Qualität zu berücksichtigen ist, da der gleiche Faktor sowohl preis- als auch qualitätsrelevant ist. Von einer unzulässigen Doppelbewertung kann daher keine Rede sein. 4. a) Letztlich verlangt die Beschwerdeführerin, dass die Offerte der berücksichtigten A. wegen der strafrechtlichen Verurteilung der mitbeteiligten … GmbH in Anwendung von Art. 22 lit. l SubG vom Verfahren ausgeschlossen wird. Dieses Begehren ist ebenfalls abzuweisen. Die Tatsache, dass die genannte Gesellschaft auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung aufgenommen worden ist, rechtfertigt für sich allein noch keinen Ausschluss der A. aus dem Wettbewerb. Zu prüfen ist allerdings, ob die Voraussetzungen von Art. 22 lit. l SubG (Ausschluss wegen strafrechtlicher Verurteilung im Zusammenhang mit anderen Aufträgen) erfüllt sind. Eine strafrechtliche Verurteilung der … GmbH liegt unbestrittenermassen vor, führt für die berücksichtigte IG indessen per se noch nicht zum Ausschluss aus dem Wettbewerb. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist vielmehr zu prüfen, ob die konkreten Umstände einen solchen Ausschluss tatsächlich rechtfertigen. b) In diesem Zusammenhang hat die … AG in Erwägung gezogen, dass die Verurteilung wegen Bestechung einerseits im Ausland erfolgt sei und andererseits die Bestechung selber in die 90er Jahre zurückgehe. Letztere Tatsache ist hier zweifellos von Bedeutung. Entscheidend ist, dass die Bestechung ausländischer Amtsträger, selbst wenn sie auf Schweizer Territorium erfolgte oder von einem Schweizer Staatsangehörigen ausging, in der Schweiz erst seit dem 1. Mai 2000 (Revision des Korruptionsstrafrechts) ein Straftatbestand darstellt. In der Zeit zuvor waren solche Bestechungen in
der Schweiz nicht nur straflos geblieben und toleriert, sondern auch rechtlich akzeptiert worden, indem derartige Schmiergelder als Gewinnungskosten steuerlich in Abzug gebracht werden konnten (BSK StGB II-PIETH, 2. Aufl. 2007, Art. 322septies N 1; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, Art. 27 N 37 ff.). Aus diesem Grund kann der A. die strafrechtliche Verurteilung ihrer Mitbeteiligten … GmbH im Königreich Lesotho, die unbestritten auf Vorgänge in den 90er Jahren zurückzuführen ist, im vorliegend zu beurteilenden, schweizerischen Submissionsverfahren nicht vorgehalten werden. Entsprechend rechtfertigt sich auch ein Ausschluss der A. aus dem Wettbewerb nicht. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende Auftragsvergabe nach den geltenden Regeln und entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagkriterien erfolgt ist. Somit ist keine Rechtsverletzung ausgewiesen, die eine Aufhebung des Vergabeentscheides rechtfertigen würde. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die nur ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsanwalt) vertretende berücksichtigte Anbieterin als Beschwerdegegnerin 2 ist nicht geschuldet (Art. 78 Abs. 1 VRG). Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. In sinngemässer Anwendung von Art. 78 Abs. 2 VRG ist auch der Beschwerdegegnerin 1 als Vorinstanz und Vergabebehörde keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese im Submissionsverfahren in öffentlich-rechtlicher Funktion und hoheitlich tätig wurde. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 428.-zusammen Fr. 20'428.-gehen solidarisch zulasten der ... AG, der … SA und der … GmbH & Co. KG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.