U 10 74 1. Kammer URTEIL vom 31. August 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die … AG schrieb im offenen Verfahren die Arbeiten für die Verlängerung der AD-Halle mit Unterkellerung (BKP 215 Gebäudehülle) zur freien Konkurrenz aus. Als Zuschlagskriterien wurden die Baustellenorganisation und der Bauvorgang mit 20 %, der Bauablauf/Termine mit 20 % und der Preis/Preiswahrheit mit 60 % genannt. Es gingen insgesamt 5 Offerten ein, wobei die Firma … AG, …, neben dem Grundangebot auch eine Unternehmervariante einreichte. Preislich sah die Rangliste folgendermassen aus: 1. … AG (Variante) Fr. 1'187’104.80 2. … Fr. 1'300'220.15 3. … AG (Grundangebot) Fr. 1'313'105.50 4. … Fr. 1'381'973.45 5. … Fr. 1'737'885.20 6. … Fr. 2'010'632.10 In der Unternehmervariante hatte die … AG für das Oberlicht die Verwendung von Polycarbonat anstatt Glas vorgeschlagen, womit sich der Angebotspreis merklich verringerte. Der verantwortliche Architekt nahm in der Folge eine Qualitätsbewertung der beiden Ausführungsvarianten vor und er kam dabei zum Schluss, dass die Differenz in der Beurteilung insgesamt sehr gering sei und dass aus baulicher und qualitativer Sicht beide Varianten ausgeführt werden könnten. Das Oberlicht mit Polycarbonat wurde gegenüber dem Glas bei der Gewichtsersparnis, beim sommerlichen Wärmeschutz und beim
Hagelschaden besser beurteilt, das Glas demgegenüber beim U-Wert, Bauteil und bei der Lebensdauer. Am 17. Juni 2010 erteilte die … den Zuschlag an die Unternehmervariante der … AG. 2. Dagegen erhob die … am 1. Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese der Beschwerdeführerin Gelegenheit für die Einreichung eines Preisangebotes zur „Ausführungsvariante A“ der berücksichtigten Firma einräume. Die Unternehmervariante sei im Offertöffnungsprotokoll nicht erwähnt. Die berücksichtigte Firma habe daher zu beweisen, dass sie diese Variante rechtzeitig und nicht nachträglich eingereicht habe. Die „Ausführungsvariante A“ entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den Ausschreibungsanforderungen. Gemäss Ziff. 1.3.6 der Besonderen Bestimmungen/Teil 1 der Ausschreibung müssten die Angebote 6 Monate verbindlich sein. In der Eingabe werde die Verbindlichkeit der Unternehmervariante aber auf 1 Monat beschränkt. Zudem fehle das verlangte Leistungsverzeichnis gemäss NPK. In der Variante werde bloss aufgezeigt, welche Minderleistungen sich bei der Variante ergeben würden. Das genüge aber nicht. Im Prinzip gewähre die … AG einfach einen Preisnachlass in Form einer Pauschalreduktion. Das sei aber unzulässig. 3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es treffe zu, dass bei der Offertöffnung die Unternehmervariante der … AG übersehen und erst 3 Tage später anlässlich der detaillierten Offertkontrolle entdeckt worden sei. Aus dem Begleitschreiben für das Grundangebot ergebe sich aber, dass die Beschwerdegegnerin 2 auch eine Angebotsvariante eingereicht habe, womit bewiesen sei, dass die Variante rechtzeitig eingereicht worden sei. Gemäss Ziff. 1.3.6 der Ausschreibung seien die Angebote während 6 Monaten ab Eingabe gültig. Es liege nicht im Ermessen des Offerenten, die Gültigkeitsdauer des Angebotes zu bestimmen. Es gelte daher auch für die Variante eine Bindungsdauer von 6 Monaten. Im Übrigen spiele dies hier gar keine Rolle, da der Zuschlag ja innerhalb dieses Monats erfolgt sei. Es treffe nicht zu, dass die Variante die wesentlichen
Rahmenbedingungen nicht einhalte und damit die Anforderungen der Ausschreibung verletze. Die Beschwerdegegnerin 2 beteiligte sich nicht am Verfahren. 4. In einer nachträglichen Stellungnahme hielt die Beschwerdeführerin an ihren Argumenten fest, ohne wesentliche neue Argumente aufzuzeigen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Variante der Beschwerdegegnerin 2 zu Recht als gültig erklärt hat und diesem Angebot damit als wirtschaftlich günstigstem den Zuschlag erteilen durfte. 2. a) Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt und versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle einzureichen sind. Laut Art. 22 lit. b und c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das seine Unterschrift oder – im Falle einer Bietergemeinschaft – die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht vollständig enthält, oder eines welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; U 09 36). b) Die Verbindlichkeitsdauer der Offerten wird bereits in Art. 18 Abs. 2 SubG mit 6 Monaten angegeben. In Ziff. 1.3.6 der Besonderen Bestimmungen/Teil 1 der Ausschreibung wird diese 6-monatige Frist noch einmal erwähnt. Diese Vorgabe ist damit klar. Es stellt sich nun die Frage, was für Folgen es hat, wenn für die Unternehmervariante nur eine auf einen Monat verkürzte Verbindlichkeitsdauer gilt. Die Beschwerdegegnerin 1 räumt selber ein, dass der Offerent nicht befugt sei, die Verbindlichkeitsdauer der Offerte von sich aus zu verkürzen. Genau dies hat er aber vorliegend getan, indem er eine Angebotsgültigkeit von nur einem Monat stipuliert hat. Damit entspricht das Angebot nicht in allen Teilen den Anforderungen der Ausschreibung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei nicht nur um einen nebensächlichen Punkt. Die Vergabeinstanz ist darauf angewiesen, dass die Offerten für eine gewisse Zeit verbindlich sind, damit sie genügend Zeit hat, die nötigen Verträge abzuschliessen. Bei einer zu kurzen Verbindlichkeitsdauer könnte sich ein Anbieter nach deren Ablauf darauf berufen, dass er nicht mehr gewillt ist, den Vertrag zu denselben Bedingungen wie im Angebot abzuschliessen. Die Verbindlichkeitsdauer eines Angebotes ist daher ein wesentlicher Bestandteil, dessen Nichteinhaltung Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes haben kann. Allenfalls müsste die Vergabebehörde im Fall, dass der berücksichtigte Anbieter nach Ablauf der zu kurzen Verbindlichkeitsdauer nicht mehr bereit ist, den Vertrag zu den Konditionen seines Angebotes abzuschliessen, den Zuschlag widerrufen und
das zweitplazierte Unternehmen berücksichtigen oder gar das Verfahren wiederholen. Dies unterstreicht die Wesentlichkeit der gemäss Gesetz und Devis erforderlichen Gültigkeitsdauer der Offerten von 6 Monaten. Vorliegend ist es denn auch nicht so, dass der Umstand, dass der Zuschlag innerhalb eines Monats erfolgt ist, die Frage der Verbindlichkeitsdauer hinfällig werden liesse. Denn mit dem Zuschlag sind die Verträge noch nicht unterzeichnet. Und das vorliegende Beschwerdeverfahren zögerte den Vertragsabschluss weiter hinaus. Dies hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und das Variantenangebot der Beschwerdegegnerin 2 für ungültig zu erklären ist. Die Sache ist daher zur Neuvergabe unter Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin 1. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnoten geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 8'631.70 erscheint als ausgewiesen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-zusammen Fr. 8'219.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … AG bezahlt der … eine Parteientschädigung von Fr. 8'631.70.