U 10 57 U 10 68 1a Camera SENTENZA del 17 agosto 2010 nelle vertenze di diritto amministrativo concernente appalto e revoca 1. a) Sul Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (FU no. 9) del 4 marzo 2010 veniva pubblicato il concorso pubblico per l’appalto inerente le opere da capomastro della H 13… , …, km 96.28 – km 96.61. Nel capitolato d’appalto venivano elencati i seguenti criteri d’aggiudicazione e d’importanza: - prezzo/prezzo veritiero (rischio costi supplementari): 50% - procedimento del lavoro/termine (osservanza dei termini prescritti, oppure la fattibilità) 25% - qualità (referenze, QS, sicurezza sul lavoro, quadri di cantiere, metodi di costruzione) 25% b) Entro il termine d’inoltro del 29 marzo 2010 venivano presentate le seguenti offerte: 1. Consorzio … Fr. 1'446'065.35 2. … SA Fr. 1'454'906.80 3. … Fr. 1'487'829.95 c) Il 6 maggio 2010 l’Ufficio tecnico dei Grigioni comunicava che il Governo aveva deciso di deliberare il citato appalto alla seconda ditta qualificata, ossia alla … SA. Quale motivazione veniva addotto che le altre due offerte non avrebbero rispettato i termini d’esecuzione prescritti nel programma lavori. 2. Contro la decisione di delibera il Consorzio … il 17 maggio 2010 inoltrava ricorso, chiedendo, in via principale, l’aggiudicazione dell’appalto ed, in via
subordinata, l’annullamento della decisione di delibera per nuova decisione. In via provvisionale il consorzio ricorrente richiedeva inoltre il conferimento dell’effetto sospensivo. L’istante nel proprio ricorso precisava che nell’allegato 1 al capitolato d’appalto (programma dei lavori) l’Ufficio tecnico avrebbe indicato quanto segue: Termini previsti dal committente: Inizio dei lavori: Aprile 2010 Fine dei lavori: Novembre 2010 Durata dei lavori: massimo 22 settimane Gli offerenti avrebbero dovuto solamente confermare l’inizio e la fine dei lavori, ma non la durata in settimane degli stessi. Il ricorrente avrebbe confermato il 26.04.2010 quale data d’inizio dei lavori e il 30.11.2010 quale data della fine. Il ricorrente avrebbe pertanto confermato gli identici termini di inizio e di fine dei lavori previsti nel capitolato. Lo stesso avrebbe inoltre prodotto il proprio programma dettagliato di lavoro, dal quale si evincerebbe che i lavori sarebbero durati 29 settimane, ma che avrebbero compreso pure i lavori di pavimentazione e di sistemazione. Il ricorrente esponeva in seguito una lista di cinque offerte per pubbliche commesse allestite da varie imprese concorrenti, nelle quali l’Ufficio tecnico avrebbe indicato come criteri di aggiudicazione gli stessi come nell’appalto in questione. Per l’aggiudicazione sarebbe stato però considerato unicamente ed esclusivamente il prezzo. La durata massima dei lavori in settimane non sarebbe mai stata considerata dal committente, nonostante tutti i rispettivi capitolati avrebbero indicato “procedimento dei lavori/termini” quale criterio di aggiudicazione. Le imprese avrebbero in stragrande maggioranza proposto una durata più lunga. In tre casi l’appalto sarebbe stato aggiudicato ad un’impresa che avrebbe indicato una durata dei lavori superiore alla durata massima prevista dal capitolato. In tre casi le imprese avrebbero inoltre superato la durata massima dei lavori prevista dal committente e al contempo avrebbero confermato un termine di fine lavori oltre la data di scadenza prevista dal committente. In nessun caso però le citate offerte sarebbero state scartate dall’aggiudicazione perché non valide. Ne conseguirebbe che i termini d’inizio e di fine dei lavori dovrebbero essere indubbiamente più importanti della durata massima dei lavori stessi.
Se la durata massima dei lavori non avesse dovuto superare le 22 settimane, non sarebbe spiegabile per quale motivo il committente avrebbe fissato la fine di novembre 2010 quale termine massimo per l’ultimazione dei lavori. Tra aprile e novembre 2010 vi sarebbero ben 32 settimane, ossia dieci settimane in più per l’esecuzione dei lavori rispetto alla durata massima di 22 settimane prevista dal committente stesso, ciò che lascerebbe presupporre un semplice errore di battitura. 3. a) Nella propria presa di posizione del 9 giugno 2010 la ditta aggiudicataria … SA chiedeva che il ricorso fosse integralmente respinto, in quanto giusta l’art. 22 lett. c Lap nonché 17 cpv. 3 Oap le offerte incomplete o non corrispondenti ai requisiti dell’avviso di gara come quella del consorzio ricorrente con un programma di lavoro di 30 invece di 22 settimane come esplicitamente richiesto e prassi corrente dal 2010 andrebbero escluse dalla gara di appalto. b) Quale propria risposta il Dipartimento cantonale costruzioni, trasporti e foreste (DCTF) inviava in data 10 giugno 2010 la sua decisione di revoca della contestata aggiudicazione sottolineando che l’appalto avrebbe potuto essere ripetuto per ragioni di utilizzazione del tratto di strada quale deviazione della A 13 nel 2011 al più presto nel 2012. Il Cantone si sarebbe comunque assunto le spese di avvocato delle due ditte partecipanti alla presente procedura. La revoca a mente dell’art. 24 cpv. 1 Lap sarebbe possibile per motivi gravi. Le tre ditte offerenti avrebbero previsto in considerazione di tutti gli aspetti determinanti l’inizio dei lavori durante il mese di aprile 2010. Il rispetto di questi termini sarebbe però stato escluso in quanto il termine d’inoltro delle offerte sarebbe stato stabilito il 29 marzo 2010, per cui nel rispetto della procedura di appalto e delle competenze sia finanziarie che decisionali l’aggiudicazione, senza eventuale procedura di ricorso, avrebbe potuto avvenire al più presto all’inizio di maggio 2010, quindi dopo l’inizio dei lavori previsto dalle tre ditte in gara. 4. a) Contro la decisione dipartimentale di revoca la ditta aggiudicataria il 21 giugno 2010 inoltrava ricorso (U 10 68) al Tribunale amministrativo chiedendone l’annullamento. Essa sarebbe stata l’unica ditta a introdurre un programma di
lavori completo comprendente anche il fatto che i lavori per la stessa tratta sarebbero stati suddivisi dall’inizio nelle opere da capomastro da una parte, a partire dall’aprile 2010, e in quelle di pavimentazione dall’altra, da eseguire in coda. Le procedure di aggiudicazione sarebbero direttamente connesse e parallele. Malgrado ciò la revoca sarebbe avvenuta solo per la prima, il che sarebbe un vero e proprio controsenso e costituirebbe pure una disparità di trattamento. Non sarebbe dato alcun motivo grave di revoca, in quanto l’apertura delle offerte sarebbe stata fissata già al 1. aprile 2010 e quindi l’aggiudicazione avrebbe potuto far seguito a giorni. Infine l’esclusione delle altre due concorrenti sarebbe avvenuta a ragione, in quanto le stesse non avrebbero rispettato i termini fissati nell’appalto. b) Il DCTF nella propria presa di posizione postulava la reiezione del secondo ricorso. In seguito al ricorso U 10 57 le autorità d’esecuzione degli appalti avrebbero riesaminato l’aggiudicazione contestata dal punto di vista procedurale giungendo alla conclusione che sarebbero dati i presupposti dei motivi gravi previsti dalla legge per una revoca. La dottrina riconoscerebbe come tali in particolare “vizi originari”, vale a dire difetti immanenti esistenti già all’inizio della procedura, escludenti un’aggiudicazione fondata, appropriata e conforme alla legge. Nel presente caso in seguito ai termini stabiliti avrebbero fatto difetto dall’inizio le premesse per un esame corretto, appropriato e tempestivo delle offerte inoltrate, di cui su tre due avrebbero dovuto essere escluse per il non rispetto dei termini. Un cambiamento dei termini d’esecuzione dovrebbe essere concesso a tutti gli offerenti e non solo alla ditta aggiudicataria. I lavori di pavimentazione farebbero parte di una procedura separata con termini d’esecuzione da settembre a novembre 2010, per cui quella procedura non sarebbe finora stata revocata. c) Il consorzio ricorrente nella propria presa di posizione chiedeva che il secondo ricorso venisse respinto, in quanto effettivamente i termini per la procedura di appalto non sarebbero stati né corretti né realistici e la revoca in seguito alla sua istanza di ricorso sarebbe in ogni caso avvenuta prima della forza di cosa giudicata dell’aggiudicazione contestata.
d) In sede di replica la … SA completava il proprio petito con la richiesta di constatazione della nullità della decisione di revoca in quanto presa dal DCTF non competente in casu, poiché l’aggiudicazione sarebbe avvenuta da parte del Governo cantonale. Tutte le parti confermavano infine nel secondo scambio di scritti le loro proposte e argomentazioni, sulle quali si tornerà per quanto utile ai fini del giudizio nelle considerazioni di merito che seguono. Considerando in diritto: 1. Visto che la decisione impugnata con il primo ricorso (A 10 57) in seguito è stata revocata, per cui la rispettiva istanza in caso di conferma della revoca diverrebbe priva d’oggetto, s’impone dapprima l’esame dell’ammissibilità della decisione di revoca da parte del DCTF. In merito va costatato che la revoca spetta per competenza di regola all’istanza che ha preso la decisione originaria, a meno che nel frattempo non siano intervenuti cambiamenti legislativi (DTF 121 II 278 cons. 1b). La decisione di aggiudicazione contestata è stata presa dal Governo cantonale nel quadro delle proprie esclusive competenze, per cui il DCTF manifestamente non era competente per decretarne la revoca. Già per questa ragione quindi il ricorso 2 deve essere accolto con la conseguente constatazione della nullità della rispettiva decisione di revoca. Con ciò rimane in vigore la decisione di aggiudicazione oggetto del ricorso U 10 57, il quale deve quindi essere esaminato materialmente. 2. a) Nel quadro delle procedure di appalto i termini sia per l’inoltro delle offerte e del loro esame con rispettiva aggiudicazione sia per l’esecuzione delle opere vere e proprie rivestono da sempre un’importanza particolare. Al momento dell’avvio di una procedura d’appalto, anche se è comprensibile che i committenti abbiano delle esigenze di tempo in generale relativamente strette, nella determinazione dei termini procedurali da osservare devono essere rispettati carismi minimi che permettano sia agli offerenti di formulare le proprie offerte in modo congruo e appropriato sia alle autorità di
aggiudicazione di eseguire correttamente il proprio iter decisionale. Altrimenti come la dottrina ammette (Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfügungen, AJP 7/2005, p. 788) esistono dei “vizi originali” che escludono una corretta aggiudicazione. Ora nel presente caso l’esistenza di simili vizi deve essere ammessa per due ragioni ben precise. b) Da una parte richiedendo l’inoltro delle offerte entro il 29 marzo 2010 il committente, che per l’apertura, l’analisi e la valutazione delle stesse nonché le proposte e la decisione di aggiudicazione da parte del Governo cantonale necessitava sicuramente di alcune settimane di tempo, non era manifestamente più in grado di comunicare la decisione di appalto nel rispetto dell’inizio dei lavori prescritto dall’aprile 2010 ed effettivamente stabilito dalle ditte in gara durante lo stesso mese. Ciò e poi chiaramente dimostrato dai fatti che l’aggiudicazione è effettivamente stata comunicata in data 6 maggio 2010, mentre il capitolato d’appalto prevedesse l’inizio dei lavori dal precedente mese di aprile, e il ricorso contro la stessa è stato presentato il 17 maggio 2010. c) Dall’altra in concomitanza con la formulazione dei termini da rispettare per l’esecuzione delle opere da capomastro con due parametri sia di tempo margine sia di durata massima pubblicate parallelamente a quelle di pavimentazione e le citate difficoltà temporali d’inizio le ditte offerenti sono state messe in gravi difficoltà per presentare le loro offerte, tant’è vero che ben due su tre hanno dovuto essere escluse dall’appalto per queste ragioni. In simili circostanze i principi della correttezza e della trasparenza delle procedure di appalto non sono più rispettati. Ne segue che per tutte le citate ragioni l’aggiudicazione impugnata deve essere annullata. In generale il committente in futuro dovrà anticipare la pubblicazione dei suoi appalti per poter disporre del tempo sufficiente per prendere le proprie decisioni di aggiudicazione e concedere alle ditte offerenti una congrua reale possibilità d’impugnazione presso il Giudice ordinario. In seguito alle precedenti considerazioni e visto che anche oggettivamente a causa delle presenti procedure di ricorso l’esecuzione delle opere in questione ormai quest’anno non poteva più essere attuata, questo Giudice non può
andare oltre l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata. Non fa invece oggetto delle presenti procedure l’aggiudicazione dei lavori di pavimentazione della stessa tratta stradale. 3. In conclusione, i due ricorsi devono essere ammessi e le decisioni impugnate dichiarata nulla la prima e annullata la seconda. I costi di procedura vanno accollati al Cantone dei Grigioni, che ha preso le citate decisioni e provocato le presenti procedure (art. 73 cpv. 1 LGA). Per le stesse ragioni spettano alle parti ricorrenti le ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). Il Tribunale decide: 1. a) Il ricorso U 10 68 è accolto e la decisione di revoca dipartimentale impugnata è dichiarata nulla. b) Il ricorso U 10 57 è accolto e la decisione di aggiudicazione del Governo cantonale impugnata è annullata. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 8'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 257.-totale fr. 8'257.-il cui importo sarà versato dal Cantone dei Grigioni (DCTF) entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Cantone dei Grigioni (DCTF) versa al Consorzio …, fr. 6'688.40 (IVA inclusa) e alla … SA fr. 4'669.85 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. In data 28 febbraio 2011 il ricorso in materia di diritto pubblico interposto al Tribunale federale è stato respinto nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile.