U 10 33 1. Kammer URTEIL vom 4. Mai 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … führte die Vergabe des Auftrages für die Erdwärmesonden im Zusammenhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses … im Einladungsverfahren durch. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 60 %, die Erfahrung und fachliche Qualifikation mit 15 %, die Leistungsfähigkeit mit 10 % sowie der Service vor Ort mit 15 % Gewichtung genannt. Es gingen fünf Angebote ein. Anlässlich der Offertöffnung ergab sich folgendes Bild: 1. … AG 29.76 Punkte 2. … 28.50 3. … 25.86 4. … 22.50 5. … 19.86 Am 8. März 2010 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die erstplatzierte … AG. 2. Dagegen erhob die … am 12. März 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der berücksichtigte Preis entspreche nicht der Eingabesumme der Offerteingabe vom 11. Februar 2010. Aber selbst mit der korrigierten Eingabesumme von Fr. 66'272.45 sei sie immer noch die günstigste Anbieterfirma. Es sei auch nicht in Ordnung, wenn ihre Firma beim Kriterium „Service vor Ort“ mit 1.5 Minuspunkten bestraft werde.
Das würde nämlich bedeuten, dass keine Firma ausserhalb von … den Zuschlag bekommen könnte. 3 Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es treffe zu, dass die Angebotsbewertung der Gemeinde fehlerhaft sei. Zum einen seien die Länge der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die offerierten Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was vergaberechtlich nicht zulässig gewesen sei. Zudem hätten 4 Erdwärmesonden à 190 Meter Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung gebildet und als Eventualvariante habe die Gemeinde die Angabe des Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter verlangt. Bewertet sei dann aber versehentlich die Eventualvariante worden und nicht die verlangte Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe. Korrigiere man diese beiden Fehler, ergebe sich beim Preis ein noch klareres Verhältnis, nämlich bei … AG Fr. 55'818.70, bei der Beschwerdeführerin Fr. 57'110.--. Punktemässig sehe es neu so aus: 1. … AG 30 Punkte, 2. … 27.11 Punkte. Selbst wenn man nun die Offerte der Beschwerdeführerin beim Kriterium „Service vor Ort“ mit der Maximalnote 3.0 bewerten würde, änderte sich am Gesamtergebnis nichts. Es komme aber noch hinzu, dass die Beschwerdeführerin für die Schmutzwasserableitung keinen Preis offeriert habe, sondern diese Position „nach Aufwand“ abrechnen wolle. Diese mutmasslichen Regiekosten müssten bei der Beschwerdeführerin noch hinzugerechnet werden. Die berücksichtigte Firma sei beim Kriterium „Service vor Ort“ deshalb mit der Höchstnote 3.0 bewertet worden, weil sie einen überdurchschnittlichen 24-h-Service anbiete und daher in dringenden Fällen auch nachts, an Wochenenden und an Feiertagen einsatzfähig sei. 4. In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die preisliche Anpassung ihrer Offerte sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Das Kriterium „Service vor Ort“ sei submissionsrechtswidrig. Eine Erdwärmesonde benötige weder Service noch Unterhalt. Der 24-Stundenservice sei daher ohne Bedeutung. Es treffe nicht zu, dass nur ortsansässige Unternehmen qualitativ hochstehende Arbeiten leisten könnten.
5. Die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik ebenfalls an ihrem Standpunkt fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So verlangt Art. 22 lit. c SubG, dass nur Angebote berücksichtigt werden, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen. Nach Art. 11 lit. c und Art. 12 lit. b SubV haben die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrages zu umschreiben. Sodann sollen nach Art. 12 Abs. 2 SubV in den Vergabeunterlagen die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche die Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sein, dass deren Bedeutung richtig beurteilt werden kann; die Leistungen sind in besonderen Positionen aufzuführen und umfassend zu ermitteln. Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist, sodass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte einzureichen, die den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Jeder Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat, und sich darauf verlassen können, dass der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen abweichenden Auftrag vergibt. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass die Wettbewerbsteilnehmer mit gleich langen Spiessen kämpfen können (vgl. VGU U 2001 15, U 99 63). Nachträgliche Änderungen des Beschaffungsauftrages oder von Zuschlagskriterien sind demnach unzulässig und führen unter Umständen zu einer Neuausschreibung.
2. Vorliegend hat die Vorinstanz in ihren Eingaben selber ausgeführt, dass die Vergabe nicht submissionsrechtskonform erfolgt sei. Zum einen seien die Länge der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die offerierten Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was vergaberechtlich nicht zulässig gewesen sei. Zudem hätten 4 Erdwärmesonden à 190 Meter Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung gebildet und als Eventualvariante habe die Gemeinde die Angabe des Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter verlangt. Bewertet sei dann aber versehentlich die Eventualvariante worden und nicht der verlangte Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe. Diese gehäuften und gravierenden Fehlleistungen müssen selbst dann zur Wiederholung des Verfahrens führen, wenn sie sich im Endeffekt möglicherweise nicht auf das Ergebnis des Wettbewerbes auswirken. Unter den gegebenen Umständen wurden dadurch die Grundsätze der Fairness und Transparenz krass verletzt. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Wiederholung eines Vergabeverfahrens immer die Gefahr in sich birgt, dass sie im Ergebnis einer Abgebotsrunde gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde nochmals zu offerieren. Vorliegend kann dieser Gefahr indessen begegnet werden. Die zur Diskussion stehende Submission wurde im Einladungsverfahren durchgeführt. Um für die zweite Runde einen fairen, transparenten und rechtsgleichen Wettbewerb zu gewährleisten, der den Teilnehmerkreis erweitert, muss die Zweitausschreibung im öffentlichen Verfahren erfolgen. Vorliegend kommt noch hinzu, dass das Vergabekriterium "Service vor Ort" mit Bezug auf den zur Diskussion stehenden Auftrag sich als vom Vergaberecht verpönter, diskriminierender Heimatschutz erweist, da einmal erstellte Erdwärmesonden keinerlei Wartung benötigen. Die öffentliche Zweitausschreibung hat also ohne dieses Kriterium zu erfolgen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten der Gemeinde. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdeführerin nicht zu, da sie nicht anwaltlich vertreten war.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zu erneuter Ausschreibung im öffentlichen Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-zusammen Fr. 3'181.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.