VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 09 70 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar Gross URTEIL vom 23. Juni 2016 in der Streitsache Eidg. Invalidenversicherung, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Schmid, Klägerin gegen Kreis A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Beklagter betreffend Regressforderung
- 2 - 1. E._____ unterzog sich 1992 einer Operation wegen einer beidseitigen Polysinusitis einer Septumkorrektur, beidseitigen Infundibulektomie und Sinuskopie. Dr. med. F._____, Leitender Arzt im Spital G._____, führte die Operation durch. Bei dieser Operation kam es zu einer iatrogenen Eröffnung der Lamina papyracea, zu einer Orbitaverletzung und einer Verletzung des musculus rectus medialis. Postoperativ bestand ein massives Hämatom im medialen Lidwinkel rechts. Das rechte Auge stand in Abduktion und der Bulbus konnte nicht über die Mittellinie adduziert werden. E._____ klagte über eine Diplopie (Doppelsehen). Es zeigte sich, dass bei der beschriebenen Operation der innere gerade Augenmuskel verletzt und weitgehend geschädigt worden war. Dadurch entstand eine Augenmuskellähmung. In der Folge litt E._____ an starken Schmerzen im Bereich des rechten Auges, und von dort übergehend auch auf dem linken Auge. Bei körperlicher Anstrengung traten zudem starke Kopfschmerzen auf, worauf sich die Arbeitsfähigkeit von E._____ auf 50 % reduzierte. 2. Am 23. August 1994 erstellte Prof. Dr. H._____ für die Betriebshaftpflichtversicherung des Spitals G._____, der I._____, ein Gutachten, in welchem er zum Schluss gelangte, dass die Einschränkung der Augenmotilität mit Diplopie einzig auf die Operation zurückzuführen sei und dass die Folgen jenes Eingriffs auch als überwiegend wahrscheinliche Ursache der heftigen Kopfschmerzen anzunehmen seien. Ein weiteres Gutachten erstattete PD Dr. K._____, in welchem dieser u.a. festhielt, dass Dr. F._____ ein Behandlungsfehler unterlaufen sei, wie dies haftpflichtversicherungsmässig auch anerkannt worden sei. Dieser Behandlungsfehler sei ursächlich für die Kopf- und Gesichtsschmerzen. PD Dr. K._____ quantifizierte die verbleibende Arbeitsfähigkeit auf 50 %. 3. Bereits am 21. September 1993 hatte sich E._____ bei der Invalidenversicherung des Kantons Graubünden (IV-Stelle) zum Leistungsbezug an-
- 3 gemeldet. Mit Verfügungen vom 23. September 1994 sprach die IV-Stelle der Gesuchstellerin mit Wirkung ab 1. Januar 1993 eine halbe IV-Rente zu (IV-Grad 50 %, Rentenskala 44, massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen Fr. 29'328.--), nebst Kinderrenten für ihre beiden Söhne. E._____ bezog danach in der Zeit vom 1. Januar 1993 bis 31. August 2009 insgesamt Fr. 296'548.-- an IV-Renten. 4. Am 28. August 2009 erhob die Eidgenössische Invalidenversicherung beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen den Kreis A._____, wobei sich die Forderungssumme auf Fr. 422'434.-- (bestehend aus Fr. 296'548.-- bezahlte IV-Renten; zuzüglich Fr. 126'744.-- Zinstreffnis) belief. Zur Begründung der Klage wurde geltend gemacht, dass Dr. F._____ E._____ damals nicht über die Risiken der von ihm durchgeführten Operation aufgeklärt habe und er zudem einen groben Fehler bei der Operation begangen habe, weshalb der Kreis A._____ (nachfolgend Beklagter) für die finanziellen Folgen des eingetretenen Schadens einzustehen habe. Nach Massgabe von Art. 48ter AHVG i.V.m. Art. 52 IVG sei die Invalidenversicherung in die Rechte der geschädigten E._____ gegenüber dem betreffenden Kreis als Haftpflichtige eingetreten. Diese Subrogation sei rückwirkend auf den 28. Januar 1992 erfolgt. Passivlegitimiert sei der Beklagte, da das Spital G._____ keine rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt bilde. Zuständig für die Behandlung der vorliegenden Klage sei das Verwaltungsgericht (Art. 6 des Staatshaftungsgesetzes [SHG]). Dabei spiele keine Rolle, dass sich das schädigende Ereignis noch unter der Herrschaft des alten Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944 ereignet habe. Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des neuen Gesetzes (SHG vom 5. Dezember 2006) hätten nämlich für alle Verfahren Geltung, die erst nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes anhängig gemacht worden seien (Art. 18 SHG). Die Klägerin gehe davon
- 4 aus, dass der Beklagte für eine grobe Fahrlässigkeit des Operateurs, Dr. F._____, einzustehen habe. Zudem sei sie der Auffassung, dass die im alten kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz (1944) für Kanton und Kreis statuierten unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen vor der Verfassung nicht standhielten (für Kreis Haftung nur bei absichtlicher oder grobfahrlässiger Schädigung). Unter dem alten Verantwortlichkeitsgesetz hätten die Kreise ihre eigene Verantwortlichkeit auf leichte Fahrlässigkeit ausdehnen können (Art. 9 Abs. 2). Im Gesetz des Spitals G._____ vom 1. Dezember 1996 sei von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht worden (Art. 22). Ob auch unter der alten Spitalordnung aus dem Jahre 1920 Gleiches gegolten habe, wisse die Klägerin nicht, da ihr keine Einsicht in diese alte Ordnung gewährt worden sei. So oder so sei die vom alten Verantwortlichkeitsgesetz getroffene Unterscheidung zwischen der Haftung des Kantons und jener der Kreise bundesverfassungswidrig, da diese Unterscheidung zu einer Ungleichbehandlung von Patienten im Kantonsspital mit solchen im Kreisspital führe. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich nicht zu begründen und sei daher willkürlich. Die I._____ als Betriebshaftpflichtversicherer des Beklagten habe gegenüber E._____ bereits Leistungen in der Höhe von Fr. 214'281.-- erbracht. Gegenüber der Klägerin habe sich die I._____ auf den Standpunkt gestellt, es liege zwar ein Behandlungsfehler vor, dieser sei jedoch nicht grob. Wenn nun aber Haftungsvoraussetzung des Beklagten das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit wäre, liesse sich nicht rechtfertigen, dass die I._____ als Vertreterin des Beklagten Leistungen erbringe, obwohl angeblich die hierzu notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Die I._____ habe als Vertreterin des Beklagten den Schaden anerkannt und damit letztendlich auch die Haftungsvoraussetzungen anerkannt. Bei dieser Handlungsweise sei der Beklagte zu behaften, so dass so oder anders vom Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen auszugehen sei. Der zwischen dem Spital G._____ bzw. dem Beklagten und der I._____ abgeschlossene Haftpflichtversicherungsvertrag decke die Haftung des Beklagten bzw. seiner
- 5 - Angestellten auch bei leichtfahrlässiger Schadenszufügung. Dies führe unbesehen der vorstehend aufgeführten Problematik dazu, dass insoweit von einem echten Vertrag zugunsten Dritter oder einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, nämlich für die Patienten des Spitals G._____, auszugehen sei, weshalb aus diesem Grund in jedem Fall eine Leistungspflicht des Beklagten bestehe. Er selbst habe dadurch, dass er namhafte Schadenersatzzahlungen erbracht habe, anerkannt, dass alle Voraussetzungen (Eintritt eines Schadens, Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Verhalten des Verursachers, Widerrechtlichkeit des Verhaltens und [grobes] Verschulden des Verursachers) der Leistungspflicht gegeben gewesen seien, wie auch immer diese zu umschreiben seien. Im Einzelnen wurde dazu angeführt: A) Zur Schadenszufügung [bzw. zum Schaden und zur Kausalität] Am .. 1982 habe E._____ bei einem Autounfall eine offene Nasenbeinfraktur, eine Rissquetschwunde am äusseren Lidwinkel links und eine Tränenwegs-Verletzung links erlitten. Sie sei deshalb von .. bis .. 1982 im Spital G._____ hospitalisiert gewesen und dort bereits von Dr. F._____ behandelt worden. Im Bericht vom 10. Dezember 1984 habe Dr. F._____ festgehalten, dass E._____ seit dem Unfall über Schmerzzustände im linken Oberkiefer und Kopfbereich klage und dass eine Sinuskopie eine starke zystisch entzündliche Veränderung der Kieferhöhlenschleimhaut links gezeigt habe. Im Oktober 1991 habe sich E._____ dann erneut in seine Behandlung begeben. In seinem Spitalbericht habe Dr. F._____ festgehalten, dass er zum Schluss gekommen sei, dass eine chronische Pansinusitis vor allem links vorliege und dass ein Zusammenhang mit dem Autounfall nicht auszuschliessen sei. Dr. F._____ habe die Indikation für eine Infundibulektomie und Nasenseptumkorrektur sowie Mukotomie gestellt. Aus einem weiteren Bericht von Dr. F._____ gehe hervor, dass E._____ „nach langem Nein“ schliesslich in die Operation eingewilligt habe. Es sei aber bereits hier darauf hinzuweisen, dass Dr. F._____ die Patientin in keiner Weise über die Operationsrisiken aufgeklärt habe, so dass der gesamte Eingriff als rechtswidrig zu betrachten sei. Der Operationsbericht bestätige, dass Dr. F._____, obwohl er wegen der Blutung nichts gesehen habe, noch mehrere Griffe mit der Stanze ausgeführt habe und dabei die Lamina papyracea und den Musculus rectus medialis des rechten Auges verletzt habe. Auch in seinem Bericht zu Handen von Rechtsanwalt Dr. L._____ habe Dr. F._____ erklärt, dass es intraoperativ zu einer iatrogenen Eröffnung der rechten Orbita mit Einblutung gekommen sei und dass sich in der Histologie zwei Skelettmuskel-
- 6 partikel nachweisen liessen, so dass der Verdacht auf eine direkte Schädigung des Musculus rectus medialis bestehe. Prof. Dr. M._____ halte in seinem Gutachten fest, dass die Einschränkung der Augenmotilität mit Diplopie allein auf den Eingriff im Spital G._____ zurückzuführen sei. Auch PD Dr. K._____ stelle in seinem Gutachten die Diagnose eines Status nach endonasaler endoskopisch kontrollierter Nasen- und Nebenhöhlenoperation mit iatrogener Eröffnung der Orbita rechts und konsekutiver Augenmuskelverletzung fest. Es treffe zu, dass nirgends von einem groben Behandlungsfehler die Rede sei, was aber nicht verwundere, da diese Tatsache als Haftungsvoraussetzung singulär sei und die Ärzte auch nicht danach gefragt worden seien. In keiner Stellungnahme werde die Tatsache releviert, dass Dr. F._____ mehrere Stanzen durchgeführt habe, obwohl er überhaupt nichts gesehen habe. Ein solches Vorgehen widerspreche elementarsten Grundsätzen der Chirurgie und sei als grobe Fahrlässigkeit zu bezeichnen. Das Vorgehen von Dr. F._____ sei schlechthin unverständlich gewesen und so etwas dürfe nicht passieren. Der einfache Behandlungsfehler werde in der Rechtsprechung definiert als ein Verstoss gegen allgemein anerkannte Regeln der ärztlichen Wissenschaft und Praxis infolge eines Mangels an gehöriger Aufmerksamkeit oder Vorsicht. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass das Operationsgebiet unmittelbar in der Nähe von Auge, Nase und Nasennebenhöhlen gewesen sei. Aus dem Operationsbericht gehe hervor, dass es bei der Entfernung der periinfundibulären Zellen, also vor der Verletzung der Orbita, zu einer sehr starken Blutung gekommen sei. Dabei seien auf einer kleinen Fläche einige 100 ml Blut ausgetreten, was jede Sicht auf das Operationsgebiet verunmöglicht habe. Trotzdem habe Dr. F._____ mit seiner Stanze zunächst die Lamina papyracea verletzt und dann habe er noch einige Griffe mit der Stanze ausgeführt. Dabei wäre es möglich und zumutbar gewesen, eine Blutstillung vorzunehmen, bevor er die Operation fortgesetzt hätte. Aufgrund der anatomischen Gegebenheiten eines papierdünnen Knochens in Form der Lamina papyracea und der Ethnoidzellen, welche direkt ineinander übergingen, müsse jedem Operateur das Risiko einer Verletzung der orbita, selbst bei Arbeiten unter Sicht, bewusst sein. Umso unverständlicher sei es, dass Dr. F._____ in diesem Gebiet mehrere Stanzen vorgenommen habe, obwohl er überhaupt nichts gesehen habe und daher auch nicht gewusst habe, was für Gewebe von seiner Stanze erfasst werde. Eine Verletzung der Orbita sei in seltenen Fällen auch bei sorgfältigen Arbeiten nicht zu vermeiden, dazu müssten aber ganz spezielle Verhältnisse vorliegen, etwa beim Stanzen von vernarbtem Gewebe. Hier könne es beim Herausziehen der Stanze zum Ausbruch der sehr dünnen Knochenlamellen kommen. Bei Arbeiten unter Sicht werde dies aber sofort erkannt und die Stelle könne entsprechend abgedichtet werden. Ein grösserer Defekt sei dabei nicht zu erwarten.
- 7 - Hier habe aber überhaupt keine Sicht bestanden, so dass es unmöglich gewesen sei, die Tiefe und die präzise Richtung der gesetzten Stanze auch bloss abzuschätzen. Wenn unter solchen für die Patientin äusserst gefährlichen Verhältnissen gleichwohl noch einige Stanzen durchgeführt würden, verstosse dies gegen elementarste Vorsichtspflichten. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Stanze nach jedem Stanzvorgang herausgenommen werden müsse, um das gestanzte Material zu entfernen und anschliessend wieder neu eingeführt werde. Auf Grund der anatomischen Verhältnisse sei es für Dr. F._____ ohne weiteres voraussehbar gewesen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Strukturen verletzt würden, wenn er einige Stanzen ausführe, ohne auch nur das Geringste zu sehen. Es habe keine Veranlassung bestanden, bei starker Blutung die Operation unverzüglich fortzusetzen. B) Zur unterbliebenen Aufklärung [bzw. zur Widerrechtlichkeit] Ein operativer Eingriff sei rechtswidrig, wenn eine wirksame Einwilligung des Patienten fehle. Die Einwilligung sei nur dann wirksam und wirke rechtfertigend, wenn der Patient zuvor in verständlicher Form über die Vor- und Nachteile sowie die Risiken der Behandlung und mögliche Alternativen aufgeklärt worden sei. Die gehörige Aufklärung und Einwilligung des Patienten sei vorliegend vom Beklagten zu beweisen. Gegenüber Prof. Dr. H._____ habe E._____ erklärt, sie habe erst nach langem Nein in die Operation eingewilligt. Bei PD Dr. K._____ habe sie ergänzend ausgeführt, dass sie über das Risiko einer allfälligen Verletzung der Augenhöhle durch den operativen Eingriff nicht aufgeklärt worden sei. Ganz offensichtlich sei E._____ in keiner Weise über die Operationsrisiken oder alternative Behandlungsmethoden rechtsgenüglich aufgeklärt worden. Der Eingriff vom … 1992 sei daher widerrechtlich erfolgt. C) Zur Grobfahrlässigkeit [bzw. zum Verschulden] Das aus objektiver Sicht als grobe Sorgfaltspflichtverletzung zu wertende Verhalten von Dr. F._____ gehe mit einem groben Verschuldensvorwurf einher und somit liege eine grobe Fahrlässigkeit vor. D) Zu den Folgen der Operation vom …… 1992 [zur Haftung] Unter Verweis auf die verschiedenen bei den Akten liegenden Gutachten und Arztberichten begründet die Klägerin, dass bei E._____ als Folge des Behandlungsfehlers eine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit vorliege. Die vorherigen Ausführungen (A-C) belegten, dass Dr. F._____ die körperliche Integrität von E._____ verletzt habe und sein Verhalten sowohl widerrechtlich als auch grobfahrlässig gewesen sei. Auch seien der adäquate Kausalzusammenhang sowie der Eintritt eines Schadens (50 % arbeitsunfähig) gegeben. Sämtliche Haftungsvoraussetzungen seien damit erfüllt.
- 8 - E) Zur Forderungssumme der Klägerin Die Invalidenversicherung habe für die Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. August 2009 für E._____ gesamthaft Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 296'548.-- erbracht. Der Kapitalwert der ab dem 1. September 2009 bis zum 65. Altersjahr von E._____ auszurichtenden Leistungen (Fr. 12’156.-- pro Jahr) betrage Fr. 125'886.--. Insgesamt würden mit der Klage daher Leistungen von Fr. 422'434.-- (Fr. 296'548.-- + Fr. 125'886.--) geltend gemacht. F) Zur Schadensermittlung der Klägerin Die Rentenleistungen der Klägerin müssten einem haftpflichtrechtlich relevanten Schaden von E._____ entsprechen, damit der Regressbetrag in vollem Umfang zuzusprechen sei. Dabei sei eine sachliche, zeitliche, persönliche und ereignisbezogene Kongruenz vonnöten (BGE 134 III 489). Die sachliche Kongruenz sei hier gegeben, weil die Rente von E._____ ausschliesslich nach Massgabe des Einkommensvergleichs bemessen worden sei und somit dem haftpflichtrechtlich relevanten Erwerbsschaden sachlich entspreche. Die ereignisbezogene Kongruenz sei gegeben, weil die Rentenleistungen der Invalidenversicherung aufgrund des vom Beklagten zu vertretenden Behandlungsfehlers ausgerichtet würden. Gegeben sei auch die zeitliche Kongruenz, nachdem die Rentenleistungen der Klägerin für den gleichen Zeitraum ausgerichtet würden, in welchem ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden entstanden sei. Schliesslich sei auch die persönliche Kongruenz gegeben, weil die Leistungen der Klägerin einzig und allein E._____ zustünden und ihr allein stehe auch ein entsprechender Haftpflichtanspruch zu. Die Schadensberechnung habe nach Massgabe des Nettolohnes zu erfolgen. Die Arbeitgeberin habe am 7. April 2005 im Fragebogen zu Handen der Invalidenversicherung bestätigt, dass E._____ als N._____ einen Monatslohn von Fr. 4'850.-- erzielen könnte. Es treffe zwar zu, dass die Arbeitgeberin in früheren Fragebögen (für 1993 bis 1997) das Valideneinkommen mit bis zu Fr. 3'200.-- angegeben habe. Selbst wenn man aber auf diese Zahlen abstellen wollte, würde der Einkommensausfall mit Fr. 324'909.-- noch grösser sein als die in der gleichen Zeitspanne ausgerichteten Versicherungsleistungen (Fr. 296'548.--). Der Anspruch der Klägerin sei damit ausgewiesen. 5. Mit Klageantwort vom 18. Dezember 2009 beantragte der Beklagte (Kreis A._____) die Abweisung der Klage, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes sei von Amtes wegen zu prüfen. Erst das Gesetz über die Staatshaftung vom 5. Dezember 2006 sowie das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 hätten die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründet. Die fragliche
- 9 - Operation sei aber bereits am ……. 1992 ausgeführt worden. Es treffe zu, dass es bei der fraglichen Operation zu einer versehentlichen Eröffnung der Augenhöhle mit Einblutung und Läsion der musculi recti medialis rechts gekommen sei. Dass bei einer Operation Blutungen aufträten, sei normal. Es gebe kaum Operationen in der Nasennebenhöhle ohne Blutungen. Im vorliegenden Fall sei der Operateur vor dem Entscheid gestanden, den Eingriff erfolglos abbrechen zu können. Nachdem die Patientin aber eine Vollnarkose erhalten habe, sei er bestrebt gewesen, mit der Operation ein gutes Resultat zu erzielen und nicht die Patientin ein zweites Mal zu einer Operation aufbieten zu müssen. Bei derartigen Operationen sei eine ungewollte Augenhöhlenverletzung selten, werde aber in der Literatur immer wieder beschrieben. Es sei eine von mehreren möglichen Komplikationen bei Stirnhöhlenoperationen. Das Risiko liege vor allem in den oft schlechten Sichtverhältnissen. Es sei unbestritten, dass Dr. F._____ bei der Operation ein Fehler unterlaufen sei, welcher eine Sorgfaltspflichtverletzung darstelle. Dr. F._____ habe aber nicht grobfahrlässig gehandelt. E._____ habe in der Zeitspanne vom 3. Oktober bis 27. Dezember 1991 mehrere Konsultationen bei Dr. F._____ gehabt. Am 6. Januar 1992 habe Dr. F._____ einen Bericht verfasst und gleichzeitig das Prozedere vorgeschlagen: Infundibulektomie und Nasenseptumkorrektur sowie Mucotomie. Anlässlich dieser Konsultationen habe Dr. F._____ E._____ das Vorgehen erklärt und sie auch über die mit der Operation verbundenen Risiken aufgeklärt. Dies sei auch der Grund, weshalb sich E._____ erst nach langem Zögern zur Operation entschlossen habe. Im Jahre 1992 sei es in kleineren Spitälern noch nicht üblich gewesen, die Patienten schriftliche Operationsvollmachten unterschreiben zu lassen. Dr. F._____ habe E._____ nach der Operation 23 Mal gesehen, nach der korrektiven Augenoperation im April 1993 noch 5 Mal. Dies zeige, dass E._____ über die Operation ausreichend aufgeklärt worden sei. Andernfalls hätte sie Dr. F._____ nicht weiter aufgesucht.
- 10 - Es sei unbestritten, dass die Invalidenversicherung E._____ eine 50%- Rente ausrichte. Es treffe auch zu, dass die I._____ Zahlungen an E._____ ausgerichtet habe, dies allerdings ohne Zustimmung des Beklagten. Es werde die Verjährungseinrede erhoben. Die Klägerin habe zu beweisen, dass die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Massgebend sei hier die Rechtslage im Zeitpunkt der fraglichen Operation vom …1992. Die Staatshaftung beurteile sich somit nach dem Gesetz über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlichrechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944, wo in Art. 9 vorgesehen sei, dass u.a. bei Kreisen eine Haftpflicht für absichtlich oder grobfahrlässig zugefügten Schaden bestehe. Auf Kreisstufe sei die Verfassung des Kreises A._____ vom …… 1989 anwendbar, die keine Bestimmung enthalte, welche die Verantwortlichkeit auf leichte Fahrlässigkeit ausdehne. Die alte Spitalordnung des Spital G._____ vom ….. 1920 habe keine Regelung über die Haftung enthalten. Es sei zutreffend, dass das Gesetz des Spitals G._____ vom ……. 1996 die Haftung des Kreises für Schäden Dritter auf leichte Fahrlässigkeit ausgedehnt habe. Im Zeitpunkt der Operation sei aber noch die alte Spitalordnung in Kraft gewesen, die eben keine Ausdehnung der Haftung vorgesehen habe. Der Einwand der Klägerin, Art. 9 des alten Verantwortlichkeitsgesetzes sie verfassungswidrig, erfolge unbegründet. Es fehlten dazu einschlägige Gerichtsentscheide. Es entspreche bündnerischem Staatsverständnis, dass der Kanton es als angemessen betrachtet habe, die Haftpflicht nur für sich und seine Institutionen abschliessend zu regeln und den Kreisen sowie Gemeinden eine gewisse Freiheit bei der endgültigen Regelung der Haftpflicht zu belassen. Der Art. 26 der neuen Kantonsverfassung vom 1. Januar 2004 sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da für eine Rückwirkung die erforderliche gesetzliche Grundlage fehle. Da der vorliegende Fall aufgrund des am ….. 1992 geltenden Rechts beurteilt werden müsse, sei es dem Gericht auch nicht erlaubt, die Verfassungsmässigkeit von Art. 9 des Verantwortlichkeitsgesetzes zu überprüfen, da das damalige Verwal-
- 11 tungsgerichtsgesetz (VGG) aus dem Jahre 1967 noch keine Verfassungsbeschwerde gekannt habe. Zu Unrecht berufe sich die Klägerin auf die Schadensregulierung zwischen der I._____ und E._____. Die I._____ habe die damalige Zahlung ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz vorgenommen. Der Vergleich sei zwischen der I._____, Dr. F._____ und E._____ abgeschlossen worden. Der Beklagte habe ihn nicht unterzeichnet. Das Spital G._____ habe auch nie die Zustimmung für Zahlungen der I._____ an die Geschädigte gegeben. Weder das Spital noch der Kreis seien über die Verhandlungen und den Abschluss des Vergleichs orientiert worden. Die Zahlungen der I._____ stellten somit keine Anerkennung der Haftpflicht dar. Den Einzelpositionen A) bis F) wurde zudem entgegnet: Ad A/C) Zur fahrlässigen bzw. grobfährlässigen Schadenszufügung: Es dürfte unbestritten sein, dass die fragliche Operation indiziert gewesen sei und der Eingriff mit Ausnahme der iatrogenen Orbitaverletzung nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden sei. Unbestritten sei auch, dass ein Behandlungsfehler vorgelegen habe. Kein Gutachter habe die Auffassung vertreten, dass ein grobfahrlässiger Behandlungsfehler vorliege. Dr. F._____ habe bei der fraglichen Operation ungewollt von der Nebennasenhöhle her die Lamina papyracea verletzt. Eine solche Orbitaverletzung sei auch bei Anwendung aller Sorgfalt nicht immer zu verhindern. Von einer Sorgfaltspflichtverletzung könne hier nicht gesprochen werden. Zusätzlich sei aber auch der musculi recti medialis verletzt worden, und insoweit liege ein Behandlungsfehler vor. Dieser müsse aber als fahrlässig und keinesfalls als grobfahrlässig qualifiziert werden. Ziel der Operation sei es gewesen, die Entzündungen zu entfernen. Eine gesunde Nebenhöhle sei lufthaltig. Wenn jedoch eine Entzündung mit Sekret und geschwollener Schleimhaut entfernt werden solle, sei die Orientierung bei einer Operation bedeutend schwieriger. Dr. F._____ habe daher zwangsläufig in einem Gebiet mit schlechter Übersicht operiert. Es werde nicht bestritten, dass bei derartigen Operationen eine ungewollte Augenhöhlenverletzung selten sei, sie werde in der Literatur aber immer wieder beschrieben. Das Risiko liege vor allem in den oft schlechten Sichtverhältnissen. In einem Kurzgutachten vom 25. Juni 2003 zu Handen der Klägerin habe RAin lic.iur. O._____ festgehalten, dass gemäss den mündlichen Instruktionen des Bundesamtes für Sozialversicherungsrecht (BSV) von einer
- 12 leichten bis mittleren Fahrlässigkeit bei der vorliegenden Heilbehandlung des Arztes auszugehen sei. Ad B) Zur unterbliebenen Aufklärung [bzw. Widerrechtlichkeit]: Es werde mit aller Entschiedenheit bestritten, dass Dr. F._____ die Patientin nicht ausreichend über die Operation aufgeklärt habe. Prof. Dr. H._____ sage dazu nichts. Er sage lediglich, dass die Patientin „nach langem Nein“ schliesslich in die Operation eingewilligt habe. Das deute aber viel eher auf eine ausführliche Aufklärung hin, weil sie sonst keine Veranlassung gehabt hätte, zur Operation Nein zu sagen. In der Zeitspanne vom 3. Oktober bis zum 27. Dezember 1991 habe E._____ verschiedene Konsultationen bei Dr. F._____ gehabt, anlässlich derer die Patientin über das geplante Vorgehen und die Operationsrisiken aufgeklärt worden sei. Ad D-F) Folgen der Operation / Leistungen der Klägerin Die Klägerin habe die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit von E._____ mit 50 % angenommen. Die Invalidenversicherung sei von einem Invalideneinkommen von Fr. 1'550.-- ausgegangen. Tatsächlich habe E._____ aber auch nach dem Unfall den vollen Lohn von Fr. 3'100.-- bezogen. Die Firma P._____ AG begründe dies damit, dass E._____ Minderheitsaktionärin der Gesellschaft sei. Korrekterweise hätte die Invalidenversicherung beim Invalideneinkommen vom effektiv bezogenen Lohn ausgehen müssen. Für unrechtmässig ausgerichtete IV-Leistungen bestehe kein Regressrecht. 6. Am 30. April 2010 forderte der damals zuständige Instruktionsrichter die I._____ zur Vernehmlassung auf. Mit Schreiben vom 17. Mai 2010 teilte diese dem Gericht mit, dass sie sich nicht an diesem (Klage-) Verfahren beteiligen wolle. 7. In ihrer Replik vom 29. April 2010 teilte die Klägerin dem Gericht mit, dass sie der I._____ den Streit verkünden werde. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes sei ohne weiteres gegeben. Aus Art. 18 SHG ergebe sich klar, dass lediglich für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatshaftungsgesetzes hängigen Verfahren das bisherige Recht gelte. Damit sei zwingend gesagt, dass mit dem Inkrafttreten des Staatshaftungsgesetzes seine verfahrensrechtlichen Bestimmungen Geltung hätten. Gemäss Art. 14 SHG sei hier daher das Verwaltungsge-
- 13 richt zuständig. Das entspreche auch Art. 63 Abs. 1 lit. c VRG. E._____ könne als Zeugin bestätigen, dass sie nie über die Operationsrisiken aufgeklärt worden sei. Es folgten detaillierte Angaben zur Frage der Fehlerhaftigkeit der durchgeführten Operation und es wurde die Einholung einer Expertise beantragt. Der Beklagte habe den Nachweis zu erbringen, dass die geltend gemachte Regressforderung bereits verjährt sei. Der Beklagte begründe seine Verjährungseinrede aber nicht einmal. Tatsächlich erweise sich die Verjährungseinrede als unbegründet. Am 24. Dezember 1981/13. Januar 1982 sei zwischen den Mitgliedgesellschaften der Schweizerischen Vereinigung der Haftpflicht- und Motorfahrzeug- Versicherer und dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eine Vereinbarung betreffend Verjährungsverzicht abgeschlossen worden. Die I._____ gehöre auch zu den Mitgliedgesellschaften der genannten Vereinigung. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Regressansprüche unterstünden dieser Vereinbarung, die in Ziff.2 a) einen Verjährungsverzicht für die Dauer von 10 Jahren vorsehe (beginnend ab dem Tag, an dem der Versicherung die Regressansprüche angemeldet worden sind). Vorliegend sei diese Anmeldung am 15. November 1993 erfolgt, nachdem sich E._____ am 21. September 1993 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet habe. Der Verjährungsverzicht wäre demnach am 14. November 2003 dahingefallen. Indessen habe die I._____ den Verjährungsverzicht am 15. Oktober 2003 und später jährlich bis zum 31. August 2009 verlängert. Die Verjährung sei daher nicht eingetreten. Die I._____ habe E._____ direkt mit insgesamt Fr. 214'281.-- entschädigt. Der Beklagte könne nicht begründen, weshalb bei gleichem Sachverhalt und gleich zu beantwortenden Rechtsfragen im Direktschaden eine solche Zahlung erfolgt sei, im Regress aber bestritten werde, dass die Haftungsvoraussetzungen erfüllt seien. 8. In der Duplik vom 15. Oktober 2010 bekräftigte der Beklagte, dass er an der Verjährungseinrede festhalte. Diese Einrede werde ja nicht von der
- 14 - I._____ erhoben, sondern vom Beklagten. In diesem Verfahren trete die I._____ nicht als Partei oder als Vertreterin des Beklagten auf. Abgesehen davon, wäre die Regressforderung auch dann verjährt, wenn sich der Beklagte die Verjährungsverzichtserklärungen der I._____ anrechnen lassen müsste; denn der Anspruch auf Schadenersatz verwirke spätestens mit Ablauf von 10 Jahren vom Tag der schädigenden Handlung (und nicht vom Tage der Anmeldung der Regressansprüche) an. Am 15. Oktober 2003 (neuer Verjährungsverzicht) sei eine allfällige Forderung daher schon verjährt gewesen. 9. Die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts (1. Kammer) hat darauf am 6. September 2011 bezüglich Zuständigkeit, anwendbares Haftungsrecht und dessen Verfassungsmässigkeit sowie der Verjährung ein Teilurteil gefällt. Es hat dabei die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bejaht. Zudem entschied das Verwaltungsgericht, dass die Haftungsbestimmung von Art. 5 Abs. 1 des damaligen Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944 zur Anwendung gelange (Haftung des Kreises nur bei absichtlicher oder grobfahrlässiger Verletzung der Dienstpflichten) und dass die durch das damalige Gesetz getroffene Differenzierung zwischen der Haftung des Kantons einerseits und jener der Kreise und Gemeinden anderseits nicht verfassungswidrig sei. In Bezug auf die Verjährung hat das Verwaltungsgericht deren Eintritt für die eingeklagte Regressforderung verneint. 10. In seinem Schreiben vom 7. September 2011 hat der Instruktionsrichter den Parteien den Inhalt des Teilurteils mitgeteilt sowie die Absicht des Gerichts, dieses Teilurteil erst zusammen mit dem Urteil in der Hauptsache schriftlich zu begründen und mitzuteilen. Gleichzeitig wurde das Beweisverfahren fortgesetzt, indem eine medizinische Expertise für unum-
- 15 gänglich erklärt und auch die Abnahme der offerierten Zeugenbeweise angekündigt wurde. 11. Nach zahlreichen Fristerstreckungen und vergeblichen Einigungsbemühungen für einen gemeinsamen Expertenvorschlag nahmen die Parteien im Januar 2012 Stellung zum weiteren Fortgang des Verfahrens und reichten Experten- und Zeugenfragen ein. Die Klägerin war dabei der Auffassung, dass eine medizinische Expertise nicht eingeholt werden müsse, weil von einer Anerkennung der grobfahrlässigen Schadenszufügung durch den Beklagten auszugehen sei. Diese Anerkennung rühre daher, dass die I._____ Versicherung als Betriebshaftpflichtversicherer des Beklagten bei der Erledigung des direkten Schadens, also des Personenschadens an E._____, mit der Zahlung von Fr. 214'281.-- die Grobfahrlässigkeit implizit anerkannt habe, soweit dies eine Haftungsvoraussetzung darstellte. Die I._____ Versicherung habe in dieser Schadenserledigung nach Massgabe der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) als Vertreterin des Beklagten gehandelt. Der Beklagte habe sich daher die Handlungen seines Betriebshaftversicherers anrechnen zu lassen, weshalb die Grobfahrlässigkeit auch für das vorliegende Verfahren schon feststehe. Der Sozialversicherer übernehme nämlich mit der Subrogation durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten tel quel mit allen Vor- und Nachteilen. Wenn sich der Beklagte nicht auf die Anerkennung der Grobfahrlässigkeit bei der Erledigung des Direktschadens behaften lasse, verhalte er sich widersprüchlich und somit rechtsmissbräuchlich. In der Eingabe vom 22. März 2012 widerspricht der Beklagte den Darstellungen der Klägerin und bestreitet insbesondere, dass weder die I._____ Versicherung noch das Spital G._____ jemals eine Grobfahrlässigkeit bezüglich der der vorliegenden Klage zugrunde liegenden Operation anerkannt hätten. Die Klägerin unterstellt dem Rechtsvertreter des Beklagten in ihrem Schreiben vom 26. März 2012 wahrheitswidrige Darstellungen in dessen
- 16 - Duplik in Bezug auf die Entbindung von Dr. F._____, des Spitals und des Beklagten von der ärztlichen Geheimhaltungspflicht. 12. Am 20. Dezember 2012 gelangte der damalige Instruktionsrichter an Prof. Dr. med. Q._____ zwecks Anfrage für einen Gutachterauftrag. Mit Schreiben vom 7. Januar 2013 sagte der Gutachter zu. 13. Der neue Instruktionsrichter legte mit Schreiben vom 4. Juli 2013 fest, dass vor dem Erteilen des Gutachterauftrages die medizinischen Akten zu vervollständigen und gleichzeitig Zeugen- und Expertenfragen vorzuschlagen seien; nach Einsicht in die ergänzten medizinische Akten könnten die Zeugenfragen ergänzt werden, bevor dann die Zeugeneinvernahmen angesetzt würden; nach Durchführung der Zeugeneinvernahmen könnten die Expertenfragen allenfalls ergänzt werden. Seien die Expertenfragen einmal bereinigt, würde der Gutachterauftrag erteilt. 14. Die Vervollständigung der Akten und die Bereinigung von Experten- und Zeugenfragen dauerten bis Ende 2013. Am 30. Januar 2014 wurden die beiden Zeugen einvernommen. Die Zeugin E._____ brachte zur Zeugeneinvernahme zahlreiche Unterlagen mit, welche alsdann zu den Akten genommen wurden. Der Instruktionsrichter gab der Klägerin mit Schreiben vom 31. März 2014 Gelegenheit, sich zu den neu eingelegten Unterlagen zu äussern und im Nachgang zu den Zeugenbefragungen die Expertenfragen zu ergänzen. Nach Retournierung der Unterlagen erhielt der Beklagte mit Schreiben vom 11. Juni 2014 Gelegenheit, dasselbe zu tun. 15. Mit Verfügung vom 20. November 2014 wurde der Gutachterauftrag mit Fragenkatalog an Prof. Dr. Q._____ erteilt. Das Gutachten wurde am 21. April 2015 erstattet und am Folgetag den Parteien zur Stellungnahme zugesandt.
- 17 - 16. In ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2015 ortete die Klägerin – ohne konkrete Zusatz- und/oder Ergänzungsfragen zu stellen – verschiedene Mängel im Gutachten; so habe der Experte nicht alle Fragen beantwortet, habe teilweise ausweichend geantwortet und wiesen die Antworten teils sogar Widersprüche auf. Inhaltlich habe die Expertise zu Tage gefördert, dass der Operateur die bereits damals zum Standard gehörende und verpflichtende Augenkontrolle nicht durchgeführt habe, wodurch es zur Verletzung des Augenmuskels gekommen sei. Diese Verletzung hätte unter Beachtung der damals verpflichtenden Vorgaben mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden werden können. Anatomische Besonderheiten, welche zur Erhöhung des Verletzungsrisikos hätten führen können, hätten nicht vorgelegen. Weiter konstatiere der Experte, dass der Operateur die rechte Seite in viel ausgedehnterem Masse operiert habe, obschon die linke Seite stärker erkrankt war, was eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung impliziere, zumal es bei dieser ausgedehnten Operation zur Augenverletzung gekommen ist. Sollte das Gericht nicht von einer groben Pflichtverletzung ausgehen, beantragte die Klägerin die Einholung eines Obergutachtens. 17. Der Beklagte sah in seiner Eingabe vom 14. Juli 2015 die wesentlichen Punkte in der Expertise beantwortet und als Basis ausreichend, gestützt darauf ein Urteil fällen zu können. Ob der Operateur grobfahrlässig gehandelt habe, sei eine Rechtsfrage, und somit vom Gericht und nicht vom Experten zu beantworten. Auf die Einholung eines Obergutachtens sei zu verzichten. 18. Aufgrund der fehlenden Rechtsgrundlage für die vom Bundesgericht verlangte 'double instance' für medizinische Staatshaftungsklagen wurde das vorliegende Verfahren bis Ende Januar 2016 intern sistiert. Es wurde mit dem Verfassen des Referates wieder aufgenommen; dies auch, nachdem der klägerische Rechtsvertreter am 7. April 2016 mit Hinweis auf die Ver-
- 18 meidung einer Prozessverjährung um Fortsetzung des Verfahrens gebeten hat. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Beurteilung der Klage erforderlich, im Rahmen der Erwägungen noch eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Mit Klage vom 28. August 2009 erhob die Eidgenössische Invalidenversicherung (nachfolgend Klägerin) gegen den Kreis A._____ (Beklagter) die Regressforderung mit einer Klagesumme von total Fr. 422‘434.-- (bestehend aus bereits geleisteten inkl. bis zum AHV-Pensionsalter kapitalisierten Invalidenversicherungsleistungen nebst Verzugszins) aus Staatshaftung für einen Spitalarzt im Nachgang zu einer missratenen Polysinusitis- Operation. Mit prozessleitendem Teilurteil vom 6. September 2011 entschied das Verwaltungsgericht (1. Kammer) bereits verbindlich über die Zuständigkeit, das anwendbare Haftungsrecht und dessen Verfassungsmässigkeit sowie die Verjährungseinrede, wobei die Begründungen dafür zusammen mit dem Haupturteil in der Sache erfolgen sollten. Im Haupturteil vom 23. Juni 2016 gilt es – nebst der Nachlieferung der ausstehenden Begründungen bezüglich der erwähnten Verfahrens- und Vorfragen (im Sachverhalt Ziff. 9) – in materieller Hinsicht namentlich noch das Mass des Verschuldens (Vorwurf: Grobverschulden bzw. grobe Sorgfaltspflichtverletzung des operierenden Spitalarztes), die Frage der Widerrechtlichkeit (fehlende/ungenügende ärztliche Aufklärung vor Operationseingriff), die staatsrechtliche Haftbarkeit des Beklagten für den entstandenen Schaden (Schadenszuordnung) und gegebenenfalls die Rechtmässigkeit der Höhe der geltend gemachten Regressforderung (Schadensberechnung) zu entscheiden, wobei es sich hier wegen der revidierten Kantonsverfassung (KV; BR 110.100) bzw. der zugehörigen Anschlussgesetzgebung betreffend Gebietsreform sowie der damit einhergehenden Neukon-
- 19 stituierung der Gebietskörperschaften (grundsätzliche Abschaffung der 39 Kreise; neu 11 Regionen; s. Gesetz über die Gebietsreform im Kanton Graubünden vom 23. April 2014 [Mantelgesetz; BR 110. 200]; ab 1. Januar 2016 in Kraft getreten) und den seither wechselnden Haftungsverantwortlichkeiten in den Gebietskörperschaften rechtfertigt, auch dazu im Haupturteil vorausschauend kurz Stellung zu beziehen. 2. a) Laut Art. 108 Abs. 1 Satz 1 KV bestehen die Kreise, welche von Gemeinden delegierte Aufgaben wahrnehmen, bis zwei Jahre nach Inkrafttreten der Einteilung des Kantons in Regionen als Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts weiter. In der Botschaft zu dieser Bestimmung (Botschaft 2011-2012 Heft Nr. 18, S. 1999), die vom Bündner Stimmvolk am 23. September 2012 mit Teilrevision der Kantonsverfassung vom 23. Juni 2012 deutlich angenommen wurde, steht geschrieben, dass es sich dabei namentlich um die Kreise A._____, B._____ und C._____ handelt. Später wurde bemerkt, dass auch der Kreis D._____ noch überkommunale Aufgaben (Feuerwehr) wahrnimmt (vgl. dazu RB Protokoll Nr. 7 vom 13. Januar 2015). Für die vier erwähnten Kreise wechseln die Haftungsverantwortlichkeiten demnach erst Ende 2017 bzw. zwei Jahre nach Einführung ab 2016. Für das streitberufene Gericht ist damit klar, dass für die Weiterexistenz des Beklagten und damit auch für dessen verfahrensrelevanter Passivlegitimation im Klageverfahren eine genügende Rechtsgrundlage auf Verfassungsstufe besteht, den Beklagten haftungsrechtlich bis zum Ablauf dieser Übergangsfrist ins Recht fassen zu können. b) Zur örtlichen, sachlichen und funktionellen Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichts – so wie sie schon im Teilurteil vom 6. September 2011 bejaht wurde – gilt es begründend was folgt festzuhalten: Das alte Verantwortlichkeitsgesetz vom 29. Oktober 1944 erklärte noch die Zivilgerichte für die Beurteilung von Haftungsansprüchen gegen öffentlichrechtliche Körperschaften für zuständig und spruchbefugt. Dieses Gesetz
- 20 wurde mit dem Erlass des neuen Gesetzes über die Staatshaftung (SHG; BR 170.050) vom 5. Dezember 2006 aufgehoben. In Art. 14 Abs. 1 SHG wird dabei das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden für die Beurteilung von Haftungsansprüchen gegen Organe des Gemeinwesens und in ihrem Dienste stehenden Personen für zuständig erklärt. Weiter bestimmt Art. 18 SHG übergangsrechtlich, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (per 1. Mai 2007) noch hängigen Verfahren das Klageverfahren nach bisherigem Recht gelte. Da im vorliegenden Falle in jenem Zeitpunkt noch keine Klage anhängig war, gilt für das jetzige Klageverfahren somit klarerweise die Zuständigkeit und (erstinstanzliche) Spruchbefugnis des Verwaltungsgerichts. Die entsprechende Vorschrift findet sich auch in Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), wonach das Verwaltungsgericht im Klageverfahren explizit auch Entschädigungsansprüche aus dem Staatshaftungsgesetz zu entscheiden hat. Dasselbe muss selbstverständlich auch für Vorfälle gelten, welche sich noch unter der Herrschaft des alten Verantwortlichkeitsgesetzes vom 29. Oktober 1944 verwirklicht haben, aber erst nach Inkrafttreten des Staatshaftungsgesetzes am 1. Mai 2007 mittels Klageeinreichung (hier konkret per 28. August 2009) bei einer Gerichtsinstanz anhängig gemacht wurden, weil der ordentliche Rechtsweg damit am besten und vernünftigsten garantiert werden kann und so auch keine unerwünschte Parallelität der Gerichtsverfahren entstehen kann. c) Zum anwendbaren Recht wurde ebenfalls schon im Teilurteil vom 6. September 2011 rechtsverbindlich festgehalten, dass auf das zur Diskussion stehende Haftungsereignis aus dem Jahre 1992 (zeitgerecht) auch noch das damals gültige Verantwortlichkeitsgesetz vom 29. Oktober 1944 Anwendung finden müsse. Die Parteien sind sich grundsätzlich darin einig, dass sich die materiellen Voraussetzungen für die Haftung des Kreises anhand der am Tage der fehlerhaften Operation geltenden Rechtslage zu beurteilen ist. Damals galt aber eben noch das Gesetz über die Verant-
- 21 wortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlichrechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944 (vgl. Beilage 22 der Klägerin [KB act. 22]). In Art. 4 dieses alten Verantwortlichkeitsgesetzes (VG) war für die Behörden und Beamte des Kantons, der kantonalen Anstalten und der Bezirke eine normale Verschuldenshaftung vorgesehen, während Art. 5 Abs. 1 VG für Behörden und Beamte der Kreise, der Gemeinden und der übrigen selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten nur bei absichtlicher oder grobfahrlässiger Verletzung der Dienstpflichten eine Haftbarkeit vorsah. Immerhin war in Art. 5 Abs. 2 VG noch die Möglichkeit vorgesehen, dass die Kreise, Gemeinden usw. die Verantwortlichkeit auf dem Wege der Gesetzgebung auch auf leichte Fahrlässigkeit ausdehnen könnten. Der Kreis A._____ (Beklagter) hat dies nicht gemacht. Weder die Spitalordnung vom …. 1920 (vgl. Beilage 3 des Beklagten [BB act. 3]) noch die Verfassung vom …. 1990 (BB act. 1) sahen eine derartige Ausdehnung der Haftung vor. Erst im Spitalgesetz … 1996 (BB act. 4) des Beklagten erfolgte diese Ausdehnung, also in einem Zeitpunkt nach der fehlerhaften Operation. Aus diesem Grunde ist das Gericht für den vorliegenden Fall zur Ansicht gelangt, dass eine Haftung des Beklagten nur für grobfahrlässiges Verhalten des damals operierenden Spitalarztes bestanden hat. Der Klägerin stellt sich dazu auf den Standpunkt, dass die vom alten Verantwortlichkeitsgesetz getroffene unterschiedliche Haftung im Vergleich zwischen dem Kanton und der Bezirke einerseits sowie den Kreisen und Gemeinden anderseits sachlich in keiner Weise begründbar und damit willkürlich sowie verfassungswidrig sei. Die Klägerin übersieht dabei, dass es sich hier nicht um eine spezifisch für medizinisches Personal geltende Haftungsnorm handelte, sondern um eine solche, die generell für Beamte und Funktionäre der Kreise und der Gemeinden Geltung hatte. Im Zusammenhang mit dem Erlass des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1944 hatte ursprünglich tatsächlich die Absicht bestanden, die Haftung auch für Beamte der Kreise und der Gemeinden auf leichte Fahrlässigkeit auszu-
- 22 dehnen. Nachträglich kamen der Regierung dann aber doch Bedenken bezüglich der Funktionäre der Kreise und Gemeinden (vgl. PETER SALZ- GEBER, Die Amtshaftung im schweizerischen Recht mit besonderer Berücksichtigung des bündnerischen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 29. Oktober 1944, Diss. Zürich 1979, S. 298 ff.), da so die Gefahr bestehe, dass sich als Folge der schärferen Haftung gerade pflichtbewusste Gemeinde- und Kreisbewohner den Gemeinwesen nicht mehr zur Verfügung stellen würden. Sie könnten möglicherweise befürchten, schon wegen kleineren Nachlässigkeiten mit dem strengen Gesetz in Konflikt zu geraten. Der Grosse Rat folgte dann diesen Bedenken und beliess es bezüglich der Kreise und Gemeinden bei der bisherigen gültigen Regelung (d.h. nur Haftung für absichtliche oder grobfahrlässige Pflichtverletzungen). Eine Verletzung von Verfassungsrecht ist bei dieser unterschiedlichen Haftungsregelung für den Kanton und die Bezirke einerseits sowie die Kreise und die Gemeinden anderseits für das Gericht aber nicht ersichtlich, da diese Unterschiedlichkeit der Regelung sachlich durchaus nachvollziehbar ist. Daran ändert auch nichts, dass im nachfolgenden Staatshaftungsgesetz, welches am 1. Mai 2007 in Kraft trat, für alle Gemeinwesen die gleichen Haftungsvoraussetzungen vorgesehen sind. d) Bezüglich der Verjährungseinrede des Beklagten vermag sich das streitberufene Gericht der Argumentation der Klägerin anzuschliessen. Zu den gleichen Schlüssen ist im Übrigen auch das Berner Verwaltungsgericht in seinem Urteil 100.2008.23499U vom 30. Juni 2010 i.S. Eidgenössische Invalidenversicherung gegen die Einwohnergemeinde R._____ gelangt. Die I._____ ist Mitglied der Schweizerischen Vereinigung für Haftpflichtund Motorfahrzeugversicherer, die 1981/82 mit dem Bundesamt für Sozialversicherung eine Vereinbarung betreffend Verjährungsverzicht für Regressansprüche abgeschlossen hat. In Ziff. 2a) dieser Vereinbarung wurde bestimmt, dass die beteiligten Versicherungsgesellschaften gegenüber Regressansprüchen nach Art. 48ter ff. AHVG und Art. 51 IVG für sich
- 23 und ihre Versicherten auf die Einrede der Verjährung verzichten, sofern der Regressanspruch rechtzeitig schriftlich angemeldet worden sei (Replik: KB act. 2). Als Beginn der jeweils geltenden Verjährungsfrist gelte derjenige Tag, an dem die Anmeldung zum Leistungsbezug bei den zuständigen Organen der AHV oder IV eingegangen sei. Vorliegend geschah dies am 21. September 1993 (KB act. 8). Bereits am 15. November 1993 hat die Invalidenversicherung bei der I._____ als Vertreterin des Beklagten die Regressansprüche angemeldet (KB act. 29), also rechtzeitig und innerhalb der einjährigen Verjährungsfrist. Damit kam gleichentags, folglich ab dem 15. November 1993, der 10-jährige Verjährungsverzicht zum Tragen. Der Verjährungsverzicht ist daher im November 2003 abgelaufen. Rechtzeitig ist in der Folge die schriftliche Verlängerung des Verjährungsverzichts erfolgt, zunächst bis am 31. Dezember 2004 und danach lückenlos jeweils jährlich bis zum 31. August 2009. Dabei hat die I._____ auch diese späteren Verlängerungen jeweils ausdrücklich im Namen der Versicherten, also des Beklagten erklärt. Damit ist für das Gericht verfahrensrechtlich hinreicht erstellt, dass die geltend gemachte Regressforderung – sofern sie materiell tatsächlich Bestand haben sollte – nicht verjährt ist. 3. a) In materieller Hinsicht müssen für die Anerkennung der Klage aus Haftpflichtrecht in der Regel die vier folgenden Leistungskriterien erfüllt sein. Erstens muss ein finanziell genau quantifizierbarer Schaden entstanden sein; zweitens muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Schadensereignis und dem erlittenen Schaden nachgewiesen werden können; drittens muss der Eintritt des Schadens auf eine Widerrechtlichkeit bzw. ärztliche Sorgfaltswidrigkeit des Schadensverursachers zurückgeführt werden können und viertens muss den Schädiger immer ein Verschulden (ausser bei Kausalhaftungen) treffen, wobei je nach gesetzlicher Regelung ein absichtliches oder zumindest grobfahrlässiges Verschulden des Schädigers verlangt wird, andernfalls bereits ein leichtes Verschulden zur Haftpflicht
- 24 der dafür verantwortlichen Organe, Institutionen oder Einzelpersonen genügen kann. Im Lichte dieser Kriterien gilt es auch hier zu entscheiden, ob alle vier Haftungskriterien durch den operierenden Spitalarzt bzw. des für ihn haftenden Beklagten erfüllt wurden und damit die Klage grundsätzlich Bestand hat, oder ob dies hier aus irgend einem Grunde gerade nicht der Fall ist und die Klage deshalb abzuweisen wäre. Unbestritten ist allseits geblieben, dass ein Schaden in der Grössenordnung von Fr. 422‘434.-- zzgl. Verzugszins (bei AHV-Pensionsalter von 65 Jahren für Frauen „De lege ferenda“ [ab 1. Januar 2021]) bzw. von Fr. 415‘265.-zzgl. Zinstreffnis (bei AHV-Pensionsalter 64 Jahre für Frauen „De lege lata“ bis Ende 2020 gültig) entstanden ist und folgerichtig bezüglich grundsätzlicher Regressberechtigung der Klägerin nicht weiter geprüft werden muss. Dasselbe gilt bezüglich der Kausalität zwischen der missratenen Polysinusitis-Operation im Jahre 1992 durch den operierenden Spitalarzt (Behandlungsfehler) und den seither geklagten sowie gutachterlich mehrfach bestätigten (dauerhaft verbleibenden) Gesundheits- und Arbeitsbeeinträchtigungen der damals operierten Spitalpatientin. Diese zwei Kriterien müssen in der Folge deshalb nicht mehr erläutert werden, da sie vom Gericht schon (unbestritten und anerkanntermassen) als erfüllt angesehen werden und auf weitere Ausführungen dazu folglich verzichtet werden kann. Klagegegenstand der nachfolgenden Erwägungen bilden aus haftpflichtrechtlicher Perspektive somit im Besonderen einzig noch die Kriterien des Verschuldens (Grobfahrlässigkeit) sowie der Widerrechtlichkeit (Operationseingriff mit/ohne pflichtgemässe Aufklärung der Patientin durch Operateur). Sodann werden noch die weiter aufgeworfenen Fragen bezüglich Schadenszuordnung und Schadenberechnung zu beantworten sein. b) Gemäss Art. 8 und 9 VG des vorliegend anwendbaren Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944 (VG; aBR 170.050
- 25 - – Erlass heute ausser Kraft) gilt eine Verschuldenshaftung (heute Kausalhaftung) des Staates, wobei für die Gemeinden und die übrigen Körperschaften eine Beschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit besteht. Laut Art. 21 VG kommen subsidiär die Bestimmungen von Art. 41 ff. OR zur Anwendung, also die Grundsätze der ausservertraglichen Haftpflicht (vgl. ANTON K. SCHNYDER/WOLFGANG PORTMANN/MARKUS MÜLLER- CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, 5. Kapitel: Verschulden und Verschuldenshaftung, S. 81 ff.; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich u.a. 2008, § 7 Verschuldenshaftung, S. 187 ff.). Die Verschuldenshaftung setzt sich danach aus objektiven und subjektiven Elementen zusammen. In objektiver Hinsicht gilt es, die konkrete schädigende Handlung mit einem abstrakten Verhaltensmassstab zu vergleichen. Eine wichtige Rolle spielt in diesem Zusammenhang der Gefahrensatz (vgl. HARDY LANDOLT/IRIS HERZOG-ZWITTER, Arzthaftungsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Verschuldenshaftung versus Gefährdungshaftung, N 48-50, S. 15 f.) Wer einen Zustand schafft, der eine andere Person schädigen könnte, ist verpflichtet, die zur Vermeidung dieses Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen (vgl. BGE 130 III 193 E.2.2, 126 III 113 E.2a/aa, 112 II 138 E.2/3). Nach diesem Grundsatz handelt eine schädigende Person dann schuldhaft, wenn sie einerseits einen Gefahrenzustand schafft bzw. aufrecht erhält und andererseits die gebotenen Schutzmassnahmen nicht ergreift. Verglichen wird die zu beurteilende Handlung mit derjenigen einer vernünftig und besonnen handelnden Person. Es findet somit gleichsam eine Objektivierung des Verschuldens statt, was nach herrschender Lehre aber hinzunehmen ist. Als subjektives Element setzt das Verschulden zusätzlich Urteilsfähigkeit bzw. Verschuldens- oder Deliktsfähigkeit voraus. Der Gesetzgeber im Schweizerischen Obligationenrecht (OR – Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR. 220 - Fünfter Teil]) unterscheidet zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zudem differenzieren Lehre und Rechtsprechung zwischen leichtem und schwerem Ver-
- 26 schulden. Den Vorsatz gilt es hier noch vertieft zu betrachten. Handelt die schädigende Person nicht mit der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Sorgfalt, so handelt sie fahrlässig (BGE 137 III 539 E.5.2, 116 Ia 162 E.2c). Verletzt die schädigende Person durch ihr Verhalten elementarste Vorsichtsgebote, deren Befolgung sich jeder vernünftigen Person in der gleichen Situation aufdrängt, so handelt sie grobfahrlässig (BGE 133 V 511 E.5.1, 121 V 40 E.3b, 119 II 443 E.2a, 115 II 283 E.2a). Verletzt die schädigende Person die erforderliche Sorgfaltspflicht nur geringfügig, so liegt leichte Fahrlässigkeit vor (LANDOLT/HERZOG-ZWITTER, a.a.O., Verhaltensunrecht/Missachtung von Schutznormen - Sorgfaltspflichten, N 525-535, S. 171 f. und § 10 Verschulden, N 738-758, S. 245 ff.; im Besonderen § 11 Die ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung, N 759- 850, S. 253 ff.). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts wiegt die Fahrlässigkeit mittelschwer, wenn das Verschulden, ohne leicht zu sein, nicht einen solchen Grad erreicht, dass es die Anwendung von Art. 44 Abs. 2 OR (=Herabsetzungsgrund) ausschliessen würde (BGE 100 II 332 E.3a). Im Lichte dieser Vorgaben gilt es auch hier zu entscheiden. c) Nach Prüfung aller Fakten und Würdigung der dazu eingegangenen Gutachten von Prof. Dr. H._____ vom 23. August 1994 und PD Dr. K._____, Unispital I._____, vom 24. Oktober 1995 (s. im Sachverhalt Ziff. 2) sowie im Besonderen dem Gerichtsgutachten von Prof. Dr. Q._____ vom 21. April 2015 (s. dazu im Sachverhalt Ziff. 15-17) ist das streitberufene Gericht hier zur Überzeugung gelangt, dass im konkreten Fall eine grobe Fahrlässigkeit bezüglich des Verhaltens des am …. 1992 die Geschädigte operierenden Spitalarztes bejaht werden muss. Bereits den Ausführungen der Klägerin in ihren Rechtsschriften (s. im Sachverhalt Ziff. 4 – im Besonderen ad lit. A) Schadenszufügung, C) Grobfahrlässigkeit, und D) Folgen der Operation) vermag sich das Verwaltungsgericht weitgehend anzuschliessen. Dort wurde zu Recht festgehalten, dass ein wiederholtes Stanzen trotz weggefallener Sicht infolge starker Blutung der Patientin im
- 27 - Operationsgebiet eine Verletzung elementarster Vorsichtsgebote darstelle. Es gilt dabei noch klarzustellen, dass der begangene Kunstfehler des operierenden Spitalarztes nicht darin liegt, dass die papier-/hauchdünne Augenhöhlendecke (lamina papyracea) durchstossen wurde, sondern darin, dass der Operateur wiederholt Stanzen in der Augenhöhle ohne Sicht (wegen Blut- und Gewebematerial) anbrachte und dabei nicht zeitnah auf allfällige Positionsveränderungen der Augäpfel achtete. Im Operationsbericht vom ….. 1992 beschreibt der Chirurg bzw. operierende Spitalarzt noch selbst, dass die Sicht im Operationsgebiet u.a. aufgrund einer Blutung schlecht gewesen sei, "… sodass jatrogen die lamina papyracea eröffnet wird und dieser Umstand während einigen Griffen mit der Stanze nicht erkennt wird“ (KB act.1). Der beigezogene Experte Prof. Dr. Q.____ antwortet in seinem Gutachten vom 21. April 2015 auf die Fragen der Klägerin diesbezüglich nicht ganz präzise und damit etwas ausweichend (vgl. insbesondere Antwort auf Frage 14 der Klägerin auf S. 8). Die Antwort auf Frage 15 der Klägerin lässt sodann aber kaum mehr Zweifel an der Verletzung elementarster Vorsichtsgebote: Demnach hat der verantwortliche Chirurg die Operation ohne ersichtlichen Grund erheblich ausgedehnt und dabei die arteria ehtimoidalis anterior (vgl. Antwort auf Frage 12 der Klägerin) verletzt, was die ohnehin schwierigen Sichtverhältnisse noch zusätzlich einschränkte. Auch ohne diese Komplikation gehörte es gemäss dem genannten Experten bereits 1992 zum Standard, dass bei der Verwendung von sog. Hajek-Stanzen im Siebbeinbereich auch das Auge während des Stanzvorganges von aussen betrachtet werden müsse. Dies sei deshalb nötig, da sich das Auge bei einer Stanzbewegung mit welcher in der Augenhöhle Gewebe abgetragen wird - eindeutig bewege (Antwort auf Frage 15 der Klägerin auf S. 8 des Gutachtens). Wenn nun also der Operateur während einigen Griffen mit seiner Stanze nicht erkennt, dass er die Augenhöhle eröffnet hat, so lässt dies keinen anderen Schluss zu, als dass er beim Einsatz der Hajek-Stanze im Siebbeinbereich das Auge der Patientin von aussen nicht betrachtet hat, obschon
- 28 dies gemäss Experte zum Zeitpunkt der strittigen Operation bereits zum Standard (operatives Allgemeinwissen) gehörte. Wenn diese Vorkehr (Parallelüberwachung Augenstellung) somit also schon unter normalen Operationsverhältnissen Standard ist, so wird sie spätestens bei schwierigen Sichtverhältnissen (Vermeidung „Blindflug“ während OP) wie hier ohne Zweifel zu einem absolut wichtigen und elementaren Vorsichtsgebot, das haftungs- und verantwortungsrechtlich zwingend als "Muss"- Kriterium zu werten ist. Das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit ist daher erstellt, womit sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage erübrigt, ob - wegen der Vertretung des Beklagten durch die I._____ und deren Handhabung des Direktschadens - die Schwelle der Grobfahrlässigkeit für die Haftung des Beklagten faktisch auf leichte Fahrlässigkeit (weil Anerkennung des Schadens durch Betriebshaftpflichtversicherung schon längst erfolgt sei) gesenkt wurde oder nicht (vgl. dazu im Sachverhalt noch Ziff. 2, Ziff. 5 [Klageantwort] sowie Ziff. 17 der Beklagten). 4. a) Zur Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 Abs. 1 OR gilt es festzuhalten, dass dieser die Aufgabe zukommt, die möglichen Tatbestände der Haftung in einer noch zu konkretisierenden Weise einzuschränken. Würde nämlich jeder Normverstoss, d.h. die Verletzung aller denkbaren Vorschriften, zu einer Haftung führen, würde das die Haftbarkeit zu sehr ausdehnen. Selbst wenn ein Verhalten einen Schaden verursacht und zu diesem im Verhältnis der Kausalität steht, reicht das noch nicht aus, um eine Haftung zu bejahen. Vielmehr bedarf es der Widerrechtlichkeit im Sinne eines qualifizierten Normverstosses (vgl. SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, a.a.O., 4. Kapitel: Widerrechtlichkeit, N 134 S. 57; REY, a.a.O., § 6 Widerrechtlichkeit, S. 153 ff.). Laut Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Widerrechtlichkeit objektiv zu verstehen. Danach ist die Schadenszufügung widerrechtlich, wenn ein absolutes Recht der geschädigten Person verletzt (Erfolgsunrecht) oder ein Vermögensschaden durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm (Verhaltensunrecht) bewirkt wird (vgl.
- 29 - LANDOLT/HERZOG-ZWITTER, a.a.O., N 501, S. 162 f. mit Hinweis auf die Urteile: BGE 129 IV 322 E.2.2.2, 123 II 577 E.4c, 122 III 176 E.7b, 118 Ib 473 E.2b, 116 Ib 367 E.4b, 115 II 15 E.3a, 113 Ib 420 E.2 und 108 II 305 E.2b). Die Prüfung der Widerrechtlichkeit hat sich demnach vorliegend sowohl auf den eigentlichen Operationseingriff als solchen als auch auf die ärztliche Aufklärungspflicht im Vorfeld der Operation zu beziehen (s. LANDOLT/HERZOG-ZWITTER, a.a.O., § 12 Informationsfehler, Aufklärungsgrundsatz N 853 ff., S. 281 ff.; Umfang und Zeitpunkt der Aufklärung, N 870 und 902). b) Nachdem die grobe Fahrlässigkeit bereits erstellt ist (vgl. E.3b, hiervor), kommt der Frage einer ungenügenden oder gar fehlenden fachärztlichen Aufklärung durch den operierenden Spitalarzt vor dem chirurgischen Nasen-/Augenhöhleneingriff (Polysinusitis-Operation) vom ….. 1992 keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Grundsätzlich ist das streitberufene Gericht im konkreten Fall der Ansicht, dass die Aufklärung der Geschädigten durch den Operateur und Schadensverursacher beweismässig nicht erstellt ist, zumal die Beweislast bei dieser Verfahrenskonstellation selbstverständlich bei Letzterem bzw. dem für ihn haftenden Beklagten liegt. Die rudimentären Notizen in der Krankengeschichte – wie z.B. der Vermerk vom 15. November 1991: „Gespräche ad OP“ – sind jedenfalls zu unspezifisch, als dass bereits gestützt darauf auf eine umfassende Orientierung der Patientin über die Gefahren und Risiken der betreffenden Operation zugunsten des operierenden Chirurgen/Spitalarztes geschlossen werden könnte. Nach Auffassung des Gerichts spielt es dabei keine Rolle, welche Gepflogenheiten oder Usancen im betreffenden Spital anfangs der 90er Jahre geherrscht haben. Die Klägerin führte in diesem Zusammenhang zu Recht aus, dass das Bundesgericht bereits zum Zeitpunkt der schädigenden Operation hohe Anforderungen an die Aufklärung eines Arztes/einer Ärztin über die Gesundheitsrisiken eines geplanten Eingriffs in die körperliche Integrität eines Patientin/einer Patientin gestellt
- 30 hatte (so schon BGE 117 Ib 197 E.2a-c vom 28. Mai 1991; also in einem Zeitpunkt bevor die hier zur Diskussion stehenden Operation vom … 1992 stattfand; BGE 133 III 121 E.4). Das Bundesgericht macht keinen Unterschied zwischen Universitäts-, Zentrums- und Regionalspitälern in Bezug auf den Nachweis der erfolgten Aufklärung und deren Umfang. Es ist daher Sache des Beweisbelasteten, wie er mit dieser Situation umgeht. Im vorliegenden Fall haben nun aber weder die Krankengeschichte noch die Zeugenbefragungen des Operateurs und der Geschädigten vom 30. Januar 2014 den verlangten Nachweis erbracht, dass eine Aufklärung über die Risiken der bevorstehenden Operation stattgefunden hätte und sich der operierende Spitalarzt somit absolut korrekt verhalten hätte. c) Selbst wenn aber der betreffende Chirurg und Spitalarzt seine damalige Spitalpatientin klaglos und nachvollziehbar über die beabsichtigte Infundibulektomie aufgeklärt hätte, so wäre diese Einwilligung und damit der Rechtfertigungsgrund für den in Frage stehenden Körpereingriff hier hinfällig bzw. ohne rechtliche Relevanz, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen deckt die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung des Patienten immer nur den nach den Regeln der ärztlichen Kunst (lege artis) vorgenommenen Eingriff ab, nicht aber den unsorgfältigen Eingriff (BGE 123 II 577 E.4d/ee); zum anderen hat der operierenden Spitalarzt laut Gutachter seine Operation auf der rechten Seite deutlich über eine Infundibulektomie ausgeführt, indem er seinen Eingriff bis zur Schädelbasis nach hinten ausführte, und zwar bis in die Keilbeinhöhle, welche er ebenfalls operativ eröffnete (Antwort auf Frage 15 der Klägerin bzw. Frage 1 des Beklagten). Zudem konnte der Experte nicht nachvollziehen, weshalb der operierenden Spitalarzt auf der rechten Seite der Patientin deutlich ausgedehnter operierte, zumal die linke Seite eigentlich mehr Erkrankung gezeigt hatte (Antwort auf Frage 16 des Beklagten). Im Zuge der ausgedehnten Operation kam es dann zu einer Verletzung der arteria ehtimoidalis anterior und durch den Blutaustritt wiederum zu erschwerten Sicht-
- 31 verhältnissen. Von einer Einwilligung der (aufgeklärten) Patientin und somit einem die Widerrechtlichkeit ausschliessenden Rechtfertigungsgrund für den missratenen Eingriff in deren körperliche Integrität/Unversehrtheit kann hier deshalb so oder anders keine Rede sein. 5. Was die Schadenszuordnung und somit die ins Recht gefasste Schuldnerschaft (hier Beklagter) der eingeklagten Forderung betrifft, so ist unter den Parteien unbestritten und insbesondere auch unwiderlegt geblieben, dass eine allfällige Regressforderung den Beklagten bzw. den Arbeitgeber des operierenden Spitalarztes betrifft. An der Passivlegitimation des Beklagten besteht für das streitberufene Gericht deshalb ebenfalls nicht der geringste Zweifel (vgl. E.2a, hiervor). Diese Rechtsauffassung ist sicherlich richtig, nachdem sich aus dem Aktendossier ergibt, dass die Klägerin schon am 15. November 1993 bei der damals zuständigen Betriebshaftpflichtversicherung, I._____, als legitimierte Vertreterin des Beklagten ihre Regressansprüche angemeldet hatte (KB act. 29). Der Regress beurteilt sich dabei allerdings noch nach den inzwischen aufgehobenen Art. 48ter ff. AHVG und Art. 52 IVG. Erinnert sei hier zudem daran, dass die erwähnte Betriebshaftpflichtversicherung ebenso Mitglied der Schweizerischen Vereinigung für Haftpflicht- und Motorfahrzeugversicherer ist, welche 1981/82 mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eine Vereinbarung betreffend Verjährungsverzicht für Regressansprüche abgeschlossen hat (Replik: KB act.2). In Ziffer 2a) dieser Vereinbarung wurde ausdrücklich bestimmt, dass die beteiligten Versicherungsgesellschaften gegenüber Regressansprüchen gemäss Art. 48ter ff. AHVG und Art. 52 IVG für sich und ihre Versicherten auf die Einrede der Verjährung verzichten, sofern der erhobene Regressanspruch rechtzeitig schriftlich angemeldet worden sei. Gerade dies ist hier geschehen, zumal die Klägerin nachweislich bereits 22 Monate nach der missratenen Operation in dieser Beziehung aktiv wurde und so ein zuverlässiges und einleuchtendes Klagefundament für ihren Regress legte.
- 32 - 6. a) Im Hinblick auf die Schadensberechnung und demnach die Höhe der vor Verwaltungsgericht instanziierten Klagesumme gilt es festzuhalten, dass die Klägerin tatsächlich und allseits unbestritten für die Zeit vom 1. Januar 1993 bis zum 31. August 2009 für die Geschädigte bereits Rentenleistungen im Umfang von Fr. 296‘548.-- erbrachte. Der Kapitalwert der ab dem 1. September 2009 bis zum 64. Altersjahr der Geschädigten auszurichtenden Leistungen, bei Fr. 12‘156.-- pro Jahr, beträgt somit Fr. 118'717.--. Insgesamt ist die Klagesumme der Klägerin daher beim derzeit noch geltenden Pensionsalter für Frauen von 64 Jahren auf Fr. 415‘265.-- (Fr. 296‘548.-- + Fr. 118'717.--; s. KB 18) zu beziffern. Die Schadensberechnung hat dabei nach Massgabe des Nettolohnes zu erfolgen, obwohl die Arbeitgeberin der Geschädigten am 7. April 2005 im Fragebogen zu Handen der Invalidenversicherung noch bestätigte, dass die bei ihr beschäftigte Lohnempfängerin (Geschädigte) als N._____ ein Monatssalär von Fr. 4‘850.-- verdienen könnte (KB 10). Die Klägerin hielt dazu fest, es treffe zwar zu, dass die Arbeitgeberin in den früheren Fragebögen von 1993 und 1997 das Valideneinkommen lediglich auf bis zu Fr. 3‘200.-- pro Monat beziffert habe. Selbst wenn man auf diese tieferen Einkommenszahlen (1993/1997) abstellen wollte, wäre der entstandene Einkommensausfall mit Fr. 324‘909.-- aber stets noch höher als die in der gleichen Zeitspanne effektiv ausgerichteten Versicherungsleistungen von Fr. 296‘548.- -. Der Anspruch der Klägerin sei somit ausgewiesen. Der Beklagte hält hingegen die Rentenverfügungen vom 23. September 1994 der IV-Stelle des Kantons Graubünden (im Sachverhalt Ziff. 3, hiervor) für fehlerhaft, allenfalls sogar für nichtig. Die Klägerin habe die Rente der Patientin (Geschädigten) nicht nach Massgabe des Einkommensvergleichs bemessen und damit nicht der im Haftpflichtrecht gebräuchlichen Berechnungsart für Erwerbsschäden entsprochen. So sei der tatsächlich ausbezahlte Lohn der Patientin viel höher gewesen als der Lohn, der die IV-Stelle ihrer Berechnung für die Ermittlungen des IV-Grades zugrunde
- 33 gelegt habe. Für unrechtmässig ausgerichtete Versicherungsleistungen bestehe aber kein Regressrecht. Die Klägerin habe die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Patientin mit 50 % angenommen und sie sei deswegen von einem Invalideneinkommen von Fr. 1‘550.-- pro Monat ausgegangen. Tatsächlich habe die Patientin allerdings auch nach der missratenen Operation am ….. 1992 weiterhin den vollen Lohn von Fr. 3‘100.-- pro Monat bezogen. Die Arbeitgeberin der Patientin begründete diese Gehaltshöhe damit, dass die Geschädigte zugleich noch Minderheitsaktionärin derselben Gesellschaft sei. Korrekterweise hätte die Klägerin bei dieser Konstellation damit aber beim Invalideneinkommen vom tatsächlich bezogenen Lohn ausgehen müssen, da für unrechtmässig ausgerichtete IV- Leistung-en überhaupt kein Regressrecht bestehe. b) Damit der mit der vorliegenden Klage eingeforderte Regressbetrag in vollem Umfang zugesprochen werden kann, müssen die von der Klägerin ausgerichteten Rentenleistungen auch dem haftpflichtrechtlich relevanten Schaden der Rentenempfängerin entsprechen (BGE 134 III 489 E.4). Wie die Klägerin dazu korrekt ausführt, ist die sachliche Kongruenz gegeben, da die Rente der Patientin/Geschädigten ausschliesslich nach Massgabe des Einkommensvergleichs bemessen wurde, was dem haftpflichtrechtlich relevanten Erwerbsschaden entspricht. Die Geschädigte war vor dem schädigenden Ereignis vollzeitig erwerbstätig und sie wäre es weiterhin geblieben, wie die Zeugenbefragung vom 30. Januar 2014 gezeigt hat (s. dort Antworten der Zeugin auf Fragen 4 und 6 von Rechtsanwalt Markus Schmid). Weiter ist auch die ereignisbezogene Kongruenz gegeben, weil die Rentenleistungen der Klägerin aufgrund desselben Ereignisses ausbezahlt werden, welches auch zu einem haftpflichtrechtlichen Schaden geführt hat. Dasselbe ist zur persönlichen Kongruenz zu sagen. Auch diese Kongruenz zwischen Rente und Haftpflichtanspruch scheint dem Gericht gegeben zu sein, im Besonderen auch in Bezug auf die Kinderrenten, welche nicht den Kindern zustehen, sondern den erziehungsberech-
- 34 tigten Personen, an welche sie ausbezahlt werden (vgl. im Sachverhalt Ziff. 4 - Klage Rz. 76 mit Literaturhinweis). c) Was das Vorbringen des Beklagten betrifft, die Berechnungen der Invalidenversicherung zum Invaliditätsgrad und damit zur Rentenhöhe seien fehlerhaft erfolgt, gilt es auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2005 vom 10. Januar 2006 E.4.1 hinzuweisen; darin schloss sich das Bundesgericht der Auffassung der Eidgenössischen Invalidenversicherung an, wonach das Sachgericht in einem Regressprozess zur - vorfrageweisen - Feststellung der Leistungsansprüche nach dem Invalidenversicherungsgesetz (IVG) nicht noch einmal denselben Aufwand zu treiben habe, wie die zuständigen Behörden der Sozialversicherung. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Leistungen im Sinne von Art. 48ter AHVG seien – mit Verweis auf BGE 110 V 176 E.2a – erfüllt, wenn die entsprechenden Leistungen in einer Verfügung festgelegt wurden, soweit diese weder nichtig noch mit einem Mangel behaftet sei, der nach der Praxis zur Wiedererwägung führen könnte. Das Gericht ist dazu im Einklang mit der Klägerin der Auffassung, dass die Rentenverfügungen vom 23. September 1994 weder nichtig noch mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet sind und ihnen daher volle Rechtsverbindlichkeit zukommt (vgl. KB act. 11 und 12). d) Die Klägerin behandelt in ihrer Klage (im Sachverhalt Ziff. 4 – Klage Rz. 69 ff.) umfassend die Sozialkomponente des Lohnes der Patientin/Geschädigten nach der missratenen Operation. Auf Rückfrage der Behörden wurde dieser Lohn von der Arbeitgeberin noch dokumentarisch belegt. In ihrem Schreiben vom 11. August 2005 legt dieselbe Arbeitgeberin noch dar (KB act. 57), dass sie das 50 %-Pensum der Geschädigten zu 100 % entlöhne, um zu vermeiden, dass die Patientin als Mitinhaberin der Firma (Minderheitsaktionärin) Ergänzungsleistungen beziehen müsse. Dass solche Zahlungen bei der Invaliditätsbemessung nicht zu berücksichtigen sind, hat das Bundesgericht aber bereits mehrfach entschieden (so u.a.
- 35 bereits in BGE 104 V 90; bestätigt in den Urteilen des Bundesgerichts 9C_670/2014 vom 13. Mai 2015 E.3.1, 3.3, 4.2 und E.5.1, 5.2 sowie 9C_622/2012 vom 18. März 2013 E.2.2). Die von der Beklagten behaupteten Mängel bei den Rentenverfügungen sind somit nirgends ersichtlich. e) Was die Höhe der Regressforderung angeht, so besteht für das Gericht keinerlei Zweifel, dass die Berechnungen der Klägerin korrekt ausgefallen sind, zumal die Beklagte diese auch nie bestritten hat. Nach heutigem Gesetzes- und Erkenntnisstand wird die Geschädigte mit 64 und nicht erst mit 65 Jahren das AHV-berechtigende Pensionsalter erlangen, obwohl die Erhöhung des AHV-Alters voraussichtlich schrittweise schon ab 2018 eingeführt und dieser Systemwechsel auf den 1. Januar 2021 abgeschlossen und umgesetzt sein soll. Die sich im Parlament abzeichnende Tendenz für die Erhöhung des AHV-Alters für Frauen auf 65 Jahre ("de lege ferenda") reicht nach Ansicht des Gerichts hier aber nicht aus, um sich über das aktuell noch geltende AHV-Pensionsalter für Frauen von 64 Jahren ("de lege lata") hinwegzusetzen (s. KB act. 18). Laut Beschluss des Ständerates vom September 2015 geht die politische Entwicklung derzeit dahin, dass auf den 1. Januar 2018 die Einführung einer entsprechenden Gesetzesrevision angegangen wird und das Frauenrentenalter ab 1. Januar 2021 neuerdings 65 Jahre betragen sollte. Eine erste Erhöhung erfolgt auf den 1. Januar 2018 um drei Monate, die nächsten Schritte erfolgen auf Anfang 2019 (sechs Monate), 2020 (neun Monate) und 2021 (12 Monate). Die heute 58-jährige Patientin wird im Jahre 2022 das aktuell gültige AHV-Rentenalter von 64 Jahren erreichen. Wollte man dazu anderer Meinung sein, würde sich die Klagesumme auf Fr. 422‘434.- - (Fr. 296‘548.-- plus [künftige Rente kapitalisiert bis 2023] Fr. 125‘886.--) belaufen. Nach Ansicht des streitberufenen Gericht ist vorliegend jedoch auf das jetzt gültige AHV-Pensionsalter abzustellen (vgl. zum Ganzen: Medienmitteilung der Bundesversammlung vom 19. August 2016 betreffend "AHV und Pensionskassen für die Zukunft sichern" [https:
- 36 - //www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-sgk-n-2016-08-19-b.aspx] sowie Abstimmungsunterlagen für den 25. September 2016 betreffend (2. Volksinitiative vom 17. Dezember 2013 "AHV-plus: für eine starke AHV", BBl 2015 9551, [https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-61671.html]). Die berechtigte und zu schützende Regressforderung beläuft sich im konkreten Fall somit auf Fr. 415‘265.-- (Fr. 296‘548.-- plus [künftige Rente kapitalisiert bis 2022] Fr. 118'717.--). f) Der Beklagte macht weiter geltend, dass die I._____ der Arbeitgeberin der Patientin/Geschädigten Lohnvorschusszahlungen bis zum 31. März 1994 zurückerstattet habe (unter Verweis auf KB act. 54); die Klägerin mache aber Rentenleistungen für die Zeit ab dem 1. Januar 1993 geltend (so in Klageantwort S. 14, zweiter Absatz). Die Klägerin wendet dagegen in ihrer Replik (im Sachverhalt Ziff. 7 – Replik Rz. 55) ein, dass die vermeintlich von der Betriebshaftpflichtversicherung erbrachten Leistungen nicht quantifiziert würden, sodass nicht geprüft werden könne, ob solche Leistungen auf den Regressanspruch angerechnet werden könnten; zumal auch nicht klar sei, ob solche Leistungen durch den Haftpflichtversicherer bereits im Rahmen der Regelung des Direktschadens berücksichtigt worden seien. Diese Ausführungen blieben in der Duplik unerwidert (im Sachverhalt Ziff. 8). Das Gericht erachtet diese vom Beklagten vorgetragenen rechtshindernden Behauptungen - gleichermassen wie die Klägerin - als zum Beweisthema des Beklagten gehörend. Während die Klägerin nachweist, Versicherungsleistungen ab dem 1. Januar 1993 ausgerichtet zu haben, werden auf Seiten des Beklagten keine Beweise vorgebracht, wonach ein bestimmter Geldbetrag effektiv noch an die Regressforderung angerechnet werden sollte. Aus diesem Grunde taxiert das streitberufene Gericht die erbrachten Rentenleistungen der Klägerin als beweisrechtlich genügend aus- und nachgewiesen.
- 37 g) Zur Geltendmachung von Verzugszinsen ist zu sagen, dass auf eine solche Forderung gemäss der bereits eingangs im Zusammenhang mit der Verjährung erwähnten Vereinbarung (s. E.2d, hiervor) zwischen den Haftpflichtversicherern und dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) jeweils verzichtet wird, sofern der Haftpflichtige angemessene Akontozahlungen leistet. Da die damalige Betriebshaftpflichtversicherung keine solchen Akontozahlungen getätigt hat, ist/bleibt es der Klägerin unbenommen, solche nunmehr doch noch zu verlangen. Diese Zinspflicht würde natürlich gleichwohl bestehen, selbst wenn die Vertretung des Beklagten durch die damalige Betriebshaftpflichtversicherung, I._____ Versicherungsgesellschaft, vorher durch das Gericht verneint worden wäre (s. dazu E.5, hiervor). Die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist ebenfalls korrekt, da sie dem nach Art. 73 Abs. 1 OR vorgesehenen Zinstreffnis für solche Fälle entspricht. Ferner gibt es auch an den festgelegten Laufzeiten (zuerst vom 1. Januar 1993 bis zum 31. August 2009 [= Fr. 126‘744.--] und danach noch ab dem 1. September 2009) nichts auszusetzen, zumal diese Zeitfenster zutreffen und sich selbst der Beklagte nicht dagegen zur Wehr setzte. 7. a) In Anbetracht des Ausgangs dieses Klageverfahren werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem materiell beinahe vollständig unterliegenden Beklagten auferlegt. Eine Änderung bzw. kleine Reduktion der Klagesumme um Fr. 7'169.-- (Fr. 422'434.-- minus Fr. 415'265.--) ist einzig wegen des zu hoch veranschlagten AHV-Pensionsalters (65 statt recte aktuell 64 Jahre) vorzunehmen, was ziffernmässig bei einer zinsbereinigten Streitsumme von weit über ½ Million Franken aber keinen Einfluss auf die Kostenverlegung haben kann, obwohl im Dispositiv aus genau diesem Grunde konsequenterweise nur noch auf eine teilweise Gutheissung der Klage erkannt werden kann. Das erstinstanzliche Gericht erachtet hier ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 20‘000.-- für angemessen, weil es sich um eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit
- 38 mit beträchtlichem Streitwert handelt. Das Verfahren war zudem komplex und es mussten ein Teilurteil und ein Haupturteil gefällt werden. Es wurde ein gerichtliches Gutachten (Kosten Fr. 6‘000.--) eingeholt und zwei Zeugen (Auslagen Fr. 195.--) wurden einvernommen. Die entstandenen, für die Fallbeurteilung notwendigen und unverzichtbar verursachten Mehrkosten in Bezug auf das Gerichtsgutachten vom 21. April 2015 und die Zeugeneinvernahmen vom 30. Januar 2014 sind dabei verfahrensbedingt ebenfalls dem Beklagten - zusätzlich zur Staatsgebühr - zu überbinden. b) Laut Art. 78 Abs. 2 VRG wird dem Bund, dem Kanton und den Gemeinden sowie den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. In Lehre und Rechtsprechung sind Ausnahmen von dieser Grundregel aber denkbar und anerkannt, so namentlich wenn es um Regressansprüche von Sozialversicherungsträgern in einem Klageverfahren geht, da sich dieses dem Zivilprozess entsprechend nach der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]) und der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) – anstatt der im öffentlichen Recht sonst üblichen Offizial- und Untersuchungsmaxime – richtet, weshalb die Folgen der Beweislosigkeit laut Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) hier derjenige zu tragen hat, der daraus Rechte und Ansprüche zu seinen Gunsten herleiten möchte. Im Sinne einer Ausnahme sind deshalb bei Forderungs- und Regressansprüchen durch Sozialversicherungsträger angemessene Parteientschädigungen möglich und rechtlich zulässig (MARCEL ALEXANDER NIGGLI/PETER UEBERSAX/HANS WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], THOMAS GEISSER in: Basler Kommentar [BSK] zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. Basel 2011, zu Art. 68 N 21 in fine S. 762-763; sowie noch einmal Urteil des Bundesgerichts 4C.374/2005 vom 10. Januar 2006 E.5 – wenn auch dort ohne nähere Begründung).
- 39 - Ausgangspunkt für die Gewährung einer Parteientschädigung zu Gunsten der materiell überwiegend obsiegenden Klägerin ist hier ihre anwaltliche Honorarnote vom 9. Juni 2016, worin eine Entschädigung von insgesamt Fr. 38‘325.50 (unterteilt in Bemühungen bis Ende 2010 von Fr. 22‘349.05 sowie Bemühungen ab Januar 2011 von Fr. 15‘976.45) geltend gemacht wurde (gegliedert in: Aufwand bis Ende 2010: 81.5 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- [Fr. 19‘560.--] plus Auslagen [Porti/Kopien/Telefonate] Fr. 1‘210.50, und plus MWST 7.6 % [Fr. 1‘578.55], ergibt Zwischentotal Fr. 22‘349.05; plus Aufwand ab Januar 2011: 60 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- [Fr. 14‘400.- -] zzgl. Auslagen [Porti/Kopien/Telefonate] Fr. 393.--, MWST 8.0 % [Fr. 1‘183.45], ergibt 2. Zwischentotal Fr. 15‘976.45). An der Höhe und Zusammensetzung dieser Honorarnote über total Fr. 38‘325.50 gibt es aus Sicht des Gerichts nichts zu bemängeln oder nach unten zu korrigieren, zumal die anwaltliche Honorarnote vom 10. Juni 2016 des Beklagten mit insgesamt Fr. 61‘511.65 noch bedeutend höher ausfiel, was ebenfalls für den Bestand und die Verhältnismässigkeit der besagten Honorarnote der Klägerin vom 9. Juni 2016 spricht. In diesem Umfang hat der unterliegende Beklagte die Klägerin also noch aussergerichtlich zu entschädigen. c) Zur Rechtmittelbelehrung sei einzig noch klargestellt, dass das streitberufene Verwaltungsgericht bei Staatshaftungsfragen neu als erste Gerichtsinstanz fungiert und gegen dessen Urteil (ab Zustellungsdatum) innert 30 Tagen die Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht Graubünden besteht (vgl. Art. 85b VRG als Übergangsbestimmung betreffend 'doppelter Instanzenzug' im Kanton Graubünden; sowie Botschaft Heft Nr. 7/2015- 2016 S. 373; laut Kantonsamtsblatt vom 4. Februar 2016 ist Art. 85b VRG rückwirkend per 1. Februar 2016 in Kraft gesetzt worden). Demnach erkennt das Gericht:
- 40 - 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Kreis A._____ verurteilt, der Eidgenössischen Invalidenversicherung einen Regressbetrag von Fr. 415'265.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins von Fr. 126'744.-- (Zinssatz zu 5 % bei mittlerem Verfall) für die Zeit vom 1. Januar 1993 bis 31. August 2009 und zuzüglich Zins von 5 % ab dem 1. September 2009 auf Fr. 415'265.--. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 20'000.-aus den Gutachterkosten von Fr. 6'000.-aus den Auslagen für Zeugeneinvernahmen Fr. 195.-und den Kanzleiauslagen von Fr. 770.-zusammen Fr. 26'965.-gehen zulasten des Kreises A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Aussergerichtlich hat der Kreis A._____ die Eidgenössische Invalidenversicherung mit total Fr. 38'325.50 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen] Die an das Kantonsgericht Graubünden erhobene Berufung wurde mit Urteil vom 21. Februar 2019 abgewiesen (ZK2 16 55).