U 09 7 1. Kammer URTEIL vom 21. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Familiennachzug (vorsorgliche Massnahmen) 1. a) Mit Verfügung vom 12.12.2008 hatte das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) Graubünden das Gesuch der mit einem Nigerianer verheirateten … (geb. 05.02.1986) um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs für ihren ausländischen Ehemann … (geb. 05.08.1983) abgewiesen. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 12.01.2009 Beschwerde ans Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit den Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung des APZ sowie Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbewilligung für ihren Gatten gestützt auf den Familiennachzug. Es sei ihrem Ehemann überdies einstweilen der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. b) Mit Verfügung vom 22.01.2009 lehnte das DJSG den Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 6 VVG zwecks Aufenthaltes in der Schweiz von … während des laufenden Verfahrens betreffend Familiennachzug ab und es erteilte der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung des APZ auch keine aufschiebende Wirkung. 2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 06.02.2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung des DJSG, Erteilung der aufschiebenden Wirkung für ihre Beschwerde vom 12.01.2009 und Gewährung des einstweiligen Aufenthalts hierorts für den Ehemann der Gesuchstellerin. Zudem wurde die unentgeltliche Rechtspflege mit Anwalt … als professionellen Beistand für das Verfahren vor Gericht beantragt. Zur
Begründung dieser Anträge wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin im Moment erwerbstätig sei, während der Ehemann in dieser Zeit das gemeinsame Kind betreue. Inzwischen wohnten die Eheleute auch zusammen. Dem Gatten sei heute deshalb eine Ausreise aus der Schweiz nicht (mehr) zumutbar. Ausserdem müsste die Beschwerdeführerin dann ihre Erwerbsstelle wieder aufgeben. Hinzu komme, dass der Ehemann derzeit auf Stellensuche sei. Durch die Rückreise nach Nigeria würden diese Bemühungen unterbunden. Umgekehrt sei es der Ehefrau gleichfalls nicht zuzumuten, ihrem ausländischen Ehemann nach Nigeria zu folgen. Mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde lediglich der Ist-Zustand konserviert. Das Auseinanderreissen der jungen Familie wäre unzumutbar und müsste als unmenschlich bezeichnet werden. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das DJSG (Vorinstanz) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden und Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde dabei entgegnet, dass sich der ausländische Ehemann seit Jahren illegal in der Schweiz aufhalte. Gemäss Art. 17 AuG hätten Ausländerinnen und Ausländer, welche für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist seien und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragten, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Würden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so könne die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten. Was für den rechtmässig eingereisten Ausländer gelte, habe erst recht für den sich seit Jahren illegal hier aufhaltenden Gatten der Beschwerdeführerin zu gelten; derselbe habe daher den Entscheid im Ausland abzuwarten. In diesem Sinne könne sogar auf ein früheres Urteil des Verwaltungsgerichts (U 07 84) verwiesen werden. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 17 des Bundesgesetzes über Ausländer/-Innen (AuG; SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträgliche Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs. 1). Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt in der Schweiz während des Verfahrens gestatten (Abs. 2). b) Im konkreten Fall ist dazu aktenkundig erstellt und unbestritten, dass der ausländische Ehemann der Beschwerdeführerin (Heirat 06.11.2008) bereits im Herbst 2004 von den zuständigen Behörden angewiesen wurde, die Schweiz zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er damals nicht nach; vielmehr tauchte er unter, wobei er sich immer wieder im Drogenmilieu aufhielt. Offenbar lernten sich die Genannten und heutigen Ehepartner im Oktober 2006 in Zürich kennen. Im Anschluss daran trafen sie sich dann regelmässig, worauf die Beschwerdeführerin im Sommer 2007 schwanger wurde und im Mai 2008 einen Sohn gebar. Der ausländische Gatte war in dieser Zeit immer wieder untergetaucht, bevor er dann im Juni 2008 von der Polizei gefasst und in Auslieferungshaft gesetzt wurde. Nach dem soeben Gesagten hielt sich der Ausländer aus Nigeria also seit 2004 illegal in der Schweiz auf, wobei er nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachging oder über eine feste Anstellung verfügte. Vielmehr verstiess er mehrfach gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, indem er falsche Namen und gefälschte Ausweise verwendete, sich im Drogenmilieu aufhielt und sich um Anweisungen der fremdenpolizeilichen Behörden einen Deut kümmerte. Unter Hinweis auf die seit Jahren bestehende Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin bzw. den Umstand, dass sie seit längeren nicht mehr erwerbstätig sei (Erhalt Mutterschaftsbeiträge bis März 2009) kam die Vorinstanz deshalb zum Schluss, dass dem fraglichen Ausländer und heutigen Ehemann der Beschwerdeführerin wegen zu grossen Fürsorgerisikos im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs nicht erteilt werden könnte. c) Für das Gericht ist anhand der geschilderten Vorgeschichte und der Tatsache, dass sich der ausländische Ehemann der Beschwerdeführerin inzwischen seit rund 5 Jahren illegal in der Schweiz aufhält, hinreichend erstellt, dass ein
„qualifizierter“ Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 1 AuG vorliegt. Haben nämlich bereits mit Schweizern verheiratete Ausländer nach Ablauf einer vorübergehenden und rechtmässigen Aufenthaltsbewilligung die Schweiz wieder zu verlassen und somit grundsätzlich in ihrer Heimat den Ausgang des Bewilligungsverfahrens abzuwarten, so muss jene Verpflichtung umso mehr für jene Ausländer gelten und respektiert werden, die sich seit jeher illegal in der Schweiz aufgehalten haben und nur infolge Eheschliessung mit einer CH- Staatsangehörigen überhaupt die Möglichkeit erhielten, ein entsprechendes Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung stellen zu können. An dieser gesetzlichen Vorgabe ändert im konkreten Fall auch die Ausnahmereglung in Art. 17 Abs. 2 AuG nichts, wonach die Bewilligungsbehörde den Aufenthalt in der Schweiz während eines laufenden Verfahrens – bloss, aber immerhin dann gestatten kann, falls die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und eine „vorsorgliche Wegweisung“ daher unverhältnismässig bzw. sogar schikanös wäre. Von einem solchen Sachverhalt kann hier aber keine Rede sein; denn einerseits hielt sich der Ehemann der Beschwerdeführerin nachweislich seit Jahren unrechtmässig im Gastland Schweiz auf und zum anderen kann, nachdem das APZ das Gesuch um Familiennachzug im Dezember 2008 bereits abgewiesen hat, sicherlich nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt seien. d) Zusammengefasst ergibt sich, dass das neue Gesetz (AuG) ausdrücklich verlangt, dass der ausländische Gatte der Beschwerdeführer den endgültigen Entscheid der Beschwerdebehörde (DJSG) im Ausland abwartet. Es ist daher auch ausgeschlossen, dass im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen eine Anordnung durch das Gericht getroffen wird, die der gesetzlichen Regelung von Art. 17 AuG widersprechen würde. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und wird abgewiesen. 2. a) Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann indessen entsprochen werden, da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin (seit längerem keine Erwerbsstelle mehr; Mutterschaftsbeiträge bis März 2009) genügend ausgewiesen ist und die Beschwerde nicht gerade zum vornherein als völlig
aussichtslos oder offensichtlich mutwillig bezeichnet werden muss (Art. 76 Abs. 1 VRG). Der Benennung von RA … zum professionellen Rechtsbeistand für die Beschwerdeführerin nach Art. 76 Abs. 3 VRG steht sodann ebenfalls nichts im Wege, wobei die erlassenen Kosten gemäss Art. 77 VRG von der Beschwerdeführerin an den Staat zurückzuerstatten sind, sofern sich dereinst ihre Einkommens- oder Vermögensverhältnisse wieder besser sollten und sie dazu daher finanziell in der Lage sein sollte. b) Hinsichtlich der Höhe der zu gewährenden Rechtswohltat (URP) kann unverändert die Honorarnote vom 06.03.2009 über Fr. 739.20 (inkl. MWST) übernommen werden, da sie dem getätigten Arbeitsaufwand entspricht. 3. Die aufgelaufenen Gerichtskosten von Fr. 700.-- sowie Kanzleiauslagen von Fr. 204.-- werden auf die Gerichts- bzw. Staatskasse genommen, wobei eine spätere Rückzahlung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 77 VRG auch hier vorbehalten bleibt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die unentgeltliche Rechtspflege im Umfang von Fr. 739.20 wird gewährt. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 700.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.-zusammen Fr. 904.-gehen zulasten des Kantons Graubünden (Gerichts-/Staatskasse). 4. Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin gebessert haben und sie dazu in der Lage ist, hat sie das Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG).
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 3. August 2009 nicht eingetreten (2C_476/2009).