U 09 47 1. Kammer URTEIL vom 17. Juli 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Rahmen der Arbeiten zum Aufbau der Vollzugsorganisation für das nationale Gebäudesanierungsprogramm schrieb die … (EnDK) mit Publikation im kantonalen Amtsblatt vom 9. April 2009 und im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 9. April 2009 das Mandat für den Aufbau und den Betrieb einer nationalen Dienstleistungszentrale im Rahmen des nationalen Gebäudesanierungsprogramms 2009 - 2014 im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO - Übereinkommen aus. In den abgegebenen Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung angegeben: 1. Qualifikation und Erfahrungen des Anbieters 30 % 2. Preis (davon Eingabesumme 10% und Honoraransätze 20%) 30 % 3. Qualität der Projektorganisation 30 % 4. Qualität der Eingabe 10 % Es gingen sechs Offerten ein. Auf Grund der Beurteilung gemäss Kriterienraster ergab sich folgendes Ergebnis: 1. … AG 225 Punkte 2. … 204 Punkte 3. ARGE … 196 Punkte usw.
Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 vergab die … den Auftrag an die … AG, da sie dem wirtschaftlich günstigsten Angebot unterbreitet habe und insgesamt die Vergabekriterien am besten erfülle. 2. Dagegen erhob die … am 15. Juni 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Ev. sei die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der berücksichtigten Firma an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um ein hoch qualifiziertes Unternehmen mit grosser Erfahrung in der Entwicklung, dem Aufbau und Management von nationalen Förderprogrammen auf dem Gebiet der Energieeffizienz und erneuerbarer Energien. Seit Beginn der 90-er Jahre sei sie als Leiterin des nationalen Fotovoltaikprogramms im Auftrag des Bundesamtes für Energie und ab 1997 des Nationalen Investitionsprogramms Energie 2000 tätig. Seit 5 Jahren entwickle und betreibe sie zudem im Auftrag der Stiftung „Klimarappen“ ein vergleichbares nationales Programm. Zu berücksichtigen sei, dass das derzeit laufende Gebäudeprogramm der Stiftung „Klimarappen“ nur bis Ende 2009 neue Förderanträge entgegennehmen werde. Das vorliegende Projekt stelle das direkte Nachfolgeprogramm des bisherigen Förderprogramms der Stiftung „Klimarappen“ dar, mit dem Unterschied, dass bisher die privatrechtliche Stiftung, in Zukunft die Kantone über die Energiedirektorenkonferenz Projektträger seien. Durch die Berücksichtigung der Beschwerdeführerin im neuen Programm der Kantone wäre somit die Kontinuität in fachlicher, organisatorischer und personeller Hinsicht zu 100% gewährleistet. Die berücksichtigte Firma verfüge über keine Umsetzungserfahrung auf dem Gebiet von Programmen zur Förderung der energieeffizienten Gebäudesanierung. In der Folge kritisiert die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz vorgenommene Bewertung der Kriterien in verschiedener Hinsicht. Schiesslich macht sie geltend, zwischen ihr und der berücksichtigten Firma bestehe eine Konkurrenzsituation, welche die Vorinstanz nicht beachtet habe. Die berücksichtigte Firma fungiere nämlich als Evaluationsinstanz für das laufende Gebäudeprogramm der Stiftung „Klimarappen“. Auftraggeber dieses Evaluationsauftrages sei das Bundesamt für Energie (BFE). In diesem Sinne
sei die berücksichtigte Firma Kontroll- und Berichtsinstanz über die Tätigkeit und das Know-how der Beschwerdeführerin. In diesem Zusammenhang erwerbe diese Firma vertiefte Kenntnisse über das von der Beschwerdeführerin in jahrelanger Arbeit erworbene umfassende Wissen im Sinne des geschäftsbestimmenden Know-hows. Es sei offensichtlich, dass die berücksichtigte Firma versuche, den Auftrag des Bundesamtes für Energie dafür zu verwenden, für sich selber im Hinblick auf das neue Projekt Geschäftsgeheimnisse auszuforschen und zu eigenen Zwecken zu verwenden. Es werde auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) verwiesen. Nach Art. 2 UWG sei jedes täuschende oder in andere Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten unlauter und widerrechtlich. Unlauter handle gemäss Art. 5 lit. UWG insbesondere, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwerte. Ein solcher Fall liege hier vor. 3. Die … beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Bundesrat habe im Dezember 2008 als Gegenvorschlag zur Initiative für ein gesundes Klima ein Vernehmlassungsverfahren zur Revision des BG über die Reduktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz, SR 641.71) gestartet. In beiden Varianten sei nicht vorgesehen, dass die Aktivitäten der von den grossen schweizerischen Wirtschaftsverbänden errichteten Privatstiftung „Klimarappen“ in der heutigen Form weitergeführt werden sollten. Per Ende Dezember 2009 laufe daher das Gebäudesanierungsprogramm dieser Stiftung aus. -Am 12. Juni 2009 habe das Bundesparlament beschlossen, in einer Teilrevision des CO2-Gesetzes Mittel für ein nationales Gebäudesanierungsprogramm bereit zu stellen (Umsetzung ab 1.1.2010). Auf Grund des erwähnten Parlamentsbeschlusses und der Beschlüsse der EnDK/EnFK stehe fest, dass das neue Programm erhebliche konzeptionelle Änderungen gegenüber dem Programm der Stiftung „Klimarappen“ aufweise. Aus diesem Grunde habe die Beschwerdeführerin zum vorliegenden Submissionsverfahren auch ohne weiteres zugelassen werden können und sie habe nicht wegen einer allfälligen Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Gleiches gelte für die berücksichtigte Firma, welche für die Stiftung „Klimarappen“ seit 2006 ein Auktionsprogramm für
Kleinprojekte betreue und zudem in den kommenden Monaten als Subunternehmerin der Firma Interface AG für den Bund eine retrospektive Wirkungsanalyse des auslaufenden Förderprogramms der Stiftung „Klimarappen“ vornehmen werde. Die Kritik an der Bewertung sei unbegründet. Selbst wenn man alle von der Beschwerdeführerin beantragten Korrekturen der Bewertung vornehmen wollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Die berücksichtigte Firma würde mit 215 Punkten (gegenüber 214 der Beschwerdeführerin) immer noch obsiegen. Der Einwand hinsichtlich der unzulässigen Konkurrenzsituation, welche submissionsrechtlich und wettbewerbsrechtlich den Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem vorliegenden Submissionsverfahren erfordert hätte, erweise sich als unbegründet. Die Situation sei so, dass der Bund der Firma Interface AG den Auftrag erteilt habe, einen Schlussbericht über das Gebäudesanierungsprogramm „Klimarappen“ bis Ende Februar 2010 zu erstellen. Die berücksichtigte Firma leiste nun als Subunternehmerin einen Beitrag von ca. 20% an diesen Auftrag. Auf Grund ihrer energetischen Fachkenntnisse solle sie sich mit den Fragen beschäftigen, ob dank dem Gebäudesanierungsprogramm mehr Gebäude energetisch erneuert worden seien, ob sie auf einem besseren energetischen Niveau erneuert worden seien, in welchem Grad das Programm dafür verantwortlich gewesen sei und welche Energieeinsparungen das Programm bewirkt habe. Es sei nun nicht einzusehen, inwiefern die Durchführung dieser Wirkungsanalyse unlauter sein solle. 4. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung argumentiert sie im Wesentlichen gleich wie die Vorinstanz. 5. In der Folge reichet die Beschwerdeführerin noch eine Stellungnahme ein, in welcher sie indessen keine wesentlichen neuen Argumente mehr vortrug. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das Hauptargument der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, dass die Beschwerdegegnerin 2 vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen, weil sie sich im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Schlussbericht zum "Klimarappen" einen unrechtmässigen Wettbewerbsvorteil beschafft habe. Dieses Vorgehen sei als Verstoss gegen Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren. Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar, wie im Folgenden aufzuzeigen ist. 2. Nach Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis, wie Offerten, Berechnungen oder Pläne, unbefugt verwertet (sog. direkte Vorlagenausbeutung). Das Unlautere hängt hier also von der unbefugten Verwertung eines anvertrauten Arbeitsergebnisses ab, weshalb diese Norm sich nicht auf jedes Arbeitsergebnis beziehen kann (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. A., N 9.08). Voraussetzung von Art. 5 lit. a UWG ist zunächst einmal, dass ein Arbeitsergebnis anvertraut worden ist. Dies wiederum bedingt, dass das Arbeitsergebnis überhaupt eines bestimmten Grades an Geheim- bzw. zumindest Vertrauthaltung fähig ist. Ist das Arbeitsergebnis demgegenüber allgemein bekannt oder wird es frei angeboten, so scheidet eine Anwendung von Art. 5 lit. a UWG aus. Das rein subjektive Anvertrauen eines Arbeitsergebnisses genügt demnach nicht, vielmehr muss sich das Arbeitsergebnis selbst dazu eignen (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, a.a.O., N 9.09). Sodann ist nur die Verwertung, die unbefugt erfolgt, als unlauteres Handeln zu qualifizieren. Unbefugt ist eine Verwertung dann, wenn dem Handelnden eine entsprechende Befugnis nicht zusteht, was wiederum ein dahingehendes Verbot voraussetzt (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, a.a.O., N 9.11). Das Verwaltungsgericht hat zudem in einem ähnlichen Zusammenhang ausgeführt, die Tatsache, dass ein Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen Wissensvorsprung verfügte, in der Regel nur dann zum Ausschluss führen könne, wenn der betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage
stehenden Submissionsverfahren selber herrühre. Auch vor dem Hintergrund eines möglichst ökonomischen Einsatzes öffentlicher Mittel sei es z.B. unsinnig, einen Unternehmer, der an der Errichtung eines Gebäudes beteiligt oder mit den laufenden Unterhaltsarbeiten betraut war, allein deswegen von der Vergabe späterer Sanierungsarbeiten auszuschliessen (vgl. VGU 01 111; VGU U 05 64). Diese Überlegungen lassen sich sinngemäss auch auf den vorliegenden Fall übertragen. 3. a) Wie erwähnt, wendet die Beschwerdeführerin ein, dass infolge der derzeitigen Evaluationsarbeiten der Beschwerdegegnerin 2 für den Bund im Zusammenhang mit der Erstellung des Schlussberichts für das auslaufende Gebäudesanierungsprogramms der Stiftung „Klimarappen" eine unzulässige Konkurrenzsituation entstanden sei, welche sowohl aus submissionsrechtlichen wie auch wettbewerbsrechtlichen Gründen den Ausschluss der berücksichtigten Firma nach sich ziehen müsse. b) Die Beschwerdegegnerin 1 bringt dazu erläuternd vor, dass die Beschwerdeführerin in den vergangenen fünf Jahren für die Stiftung „Klimarappen“ und in Zusammenarbeit mit dem Bund sowie den Kantonen ein schweizweites Gebäudesanierungsprogramm aufgebaut und betreut habe. Der Bund habe nun seinerseits ein grosses Interesse daran, die Wirkungen dieses aktuellsten und bekanntesten Gebäudesanierungsprogramms in verschiedener Hinsicht rückblickend analysieren zu lassen. Es verstehe sich wohl von selbst und liege in der Natur der Sache, dass dieser Evaluationsauftrag nicht an die operativ zuständige Beratungsfirma habe ergehen können, sondern an eine Drittfirma übertragen worden sei. Hauptaufgabe der vom Bund Ende April 2009 im Einladungsverfahren (Kostendach CHF 120’000.--) beauftragten Beratungs- und Informatikfirma besteht nun im Wesentlichen darin, einen Schlussbericht über das Gebäudesanierungsprogramm „Klimarapppen“ bis Ende Februar 2010 zu erstellen. Diesen Schlussbericht beabsichtige der Bund in der Folge zweisprachig öffentlich zu publizieren und somit der Allgemeinheit zugänglich zu machen. Im Rahmen dieses Evaluationsauftrags werde die Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin der beauftragten Beratungsund Informatikfirma einen untergeordneten Beitrag in der Grössenordnung von rund 20% leisten. Dabei solle sie aufgrund ihrer energetischen Fachkenntnisse den Bereich „Outcome“ - mit den zu behandelnden Fragen: “Werden dank des Gebäudesanierungsprogramms mehr Gebäude energetisch erneuert? Werden sie auf einem besseren energetischen Niveau erneuert? In welchem Grad ist das Programm dafür verantwortlich? Welche Energieeinsparungen hat das Programm bewirkt?“ - abdecken. Der Projektstart habe mit einer ersten Orientierungssitzung am 30. April 2009, also nahezu gleichzeitig mit der Offertabgabe für den Aufbau und Betrieb der nationalen Dienstleistungszentrale (7. Mai 2009), beim Bundesamt für Energie stattgefunden. Erstmals am 9. Juni 2009, also nach der Vergabemitteilung durch die Beschwerdegegnerin 1 am 4. Juni 2009, habe in der Folge die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdeführerin zwecks Austausch von evaluationsrelevanten Unterlagen kontaktiert. c) Aus der geschilderten Konstellation heraus ist nicht ersichtlich, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschafft hat. Wohl mag es zutreffen und ist an sich auch nicht umstritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 durch die Ausführung des erwähnten Auftrages für den Bund für den zur Diskussion stehenden Auftrag nützliche Erfahrungen und Erkenntnisse sammeln konnte. Dies ist aber submissionsrechtlich weder verboten noch unerwünscht, ergibt sich doch die Qualifikation eines Unternehmens u.a. daraus, welche Kenntnisse und Erfahrungen sie bei der Erfüllung vorangegangener Aufträge erworben hat. Solche gewissermassen natürliche Wettbewerbsvorteile dürfen ohne weiteres verwertet werden, zumal wenn sie nicht aus dem jeweils in Frage stehenden Submissionsverfahren selber herrühren. Abgesehen davon befindet sich die Beschwerdeführerin in der genau gleichen Situation wie die Beschwergegnerin 2. So wie es für die Beschwerdeführerin als Vorteil reklamiert werden kann, dass sie mit dem „Klimarappen“ ein vergleichbares Programm betreut hat, so ist es ein Vorteil für die berücksichtigte Firma, dass sie im Rahmen des Klimarappens ebenfalls Kenntnisse erworben hat oder noch erwirbt, welche sie dann beim zukünftigen Projekt auswerten kann. Es ist auch nicht im Mindesten ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 2 unlauter im Sinne von Art. 5 lit. a
UWG gehandelt hat. Zum einen vermag die Beschwerdeführerin auch nicht im Ansatz zu belegen, dass hier irgendwelche Geschäftsgeheimnisse verletzt wurden bzw. überhaupt bestehen, ist doch das ganze Programm Klimarappen öffentlich zugänglich. Zum andern anerkennt die Beschwerdeführerin in Ziff. 4. e ihrer Stellungnahme ausdrücklich, dass die Beschwerdegegnerin 2 ihre Kenntnisse durch die Durchführung der Wirkanalyse legal erworben habe. Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen von Art. 5 lit. a UWG offensichtlich nicht gegeben. Einerseits sind die Unterlagen frei zugänglich, andrerseits ist auch ein Verwertungsverbot weder ersichtlich noch nachgewiesen. Damit kann jeder, der in irgendeiner Form Detailkenntnisse von diesem Projekt erhielt, diese Detailkenntnisse in seiner zukünftigen Arbeit verwenden. Für einen Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem Submissionsverfahren besteht daher kein Anlass und auch keine Rechtfertigung. 4. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36). Was die Beschwerdeführerin dazu in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die einzelnen Zuschlagskriterien ebenfalls bzw. besser erfüllt als die Beschwerdegegnerin 2. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Selbst wenn im
Übrigen sämtlichen von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwänden gegen die Bewertung stattgegeben würde, erreichte sie bloss 214 Punkte, während die Beschwerdegegnerin 2 215 Punkte erhielte, wie die Beschwerdegegnerin 1 durch eine detaillierte "Schattenbewertung" nachgewiesen hat. Am Gesamtergebnis ändert sich somit nichts. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend war die Beschwerdegegnerin 2 nicht anwaltlich vertreten und hat daher praxisgemäss keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-zusammen Fr. 8'276.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.