U 09 28 1. Kammer URTEIL vom 12. Mai 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 29. Januar 2009 schrieb das Tiefbauamt Graubünden die Baumeisterund Belagsarbeiten … Strassenkorrektion Baulos 2009, km. 50.42 - km 50.77, im offenen Verfahren nach dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen im kantonalen Amtsblatt aus. Zuschlagskriterien bildeten der Preis/Preiswahrheit (50%), Bauablauf/Termine (25%) und die Qualität (25%). Es gingen 4 Offerten ein. Eine Offerte wurde für ungültig erklärt, weil das Bauprogramm nicht den Vorgaben entsprach. Die restlichen 3 Offerten wurden folgendermassen bewertet: 1. … AG 2.63 Punkte (Fr. 2’141'258.55) 2. … GmbH 2.50 Punkte (Fr. 2’060'455.15) 3. … 2.25 Punkte (Fr. 2'221'135.30) Am 31. März 2009 vergab die Regierung den Auftrag an die … AG zum Betrage von Fr. 2'141'258.55. Das Tiefbauamt Graubünden teilte den Vergabebeschluss am 2. April 2009 mit. In der Begründung der Vergabe wurde festgehalten, dass sich die Offerte der Firma … AG unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungskriterien festgelegten Zuschlagskriterien (Preis, Qualität, Bauablauf und Termine) als das wirtschaftlich günstigste Angebot erweise. Dieses sei zwar geringfügig teurer als das preisgünstigste Angebot, weise jedoch bei den Zuschlagskriterien Bauablauf/Termine (das Bauprogramm sei detaillierter dargestellt und
dadurch der Bauablauf nachvollziehbarer) und Qualität (durch die Erfahrung des letztjährigen Bauloses mit identischem Schlüsselpersonal) Vorteile auf. 2. Dagegen erhob die … GmbH am 16. April 2009 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Vergabeentscheides und um Zuschlag des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Tiefbauamt Graubünden zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Ergebnis der Offertbeurteilung sei rechtswidrig und willkürlich. Ausländische Anbieter dürften nicht diskriminiert werden. Vorliegend sei man aber offensichtlich bestrebt gewesen, den Auftrag an die einheimische Firma zu vergeben. Bei den Kriterien Bauablauf/Termine und Qualität sei die Beschwerdeführerin zu Unrecht tiefer bewertet worden als das Angebot der Beschwerdegegnerin 2. Bei richtiger Bewertung hätte ihr Angebot auch in diesen Punkten höher oder mindestens gleichwertig wie das Konkurrenzangebot bewertet werden müssen. Damit wäre ihr Angebot aber das wirtschaftlich Günstigste gewesen. Im Bereich Bauablauf/Termine bestehe überhaupt kein Anlass für einen Abzug. Der Punktabzug (2 statt 3 Punkte) sei ungerechtfertigt und unbegründet. Die Beschwerdeführerin habe das Bauprogramm pflichtgemäss im Raster ausgefüllt und zwar für jeden Schritt der Bauvorgabe. Zudem habe sie einen detaillierten Bericht beigelegt. Damit habe sie die Anforderungen der Ausschreibung bestmöglich erfüllt. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin in irgendeinem Punkt keine hervorragende Arbeit verrichten würde. Die Beschwerdeführerin sei ein überaus leistungsfähiges und zuverlässiges Unternehmen. Man beachte die Referenzen. Angesichts der Erfahrungen und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin als 100%ige Tochtergesellschaft der … Baugesellschaft m.b.H. jederzeit auf deren Ressourcen zurückgreifen könne, stelle die Einhaltung der Termine und des Bauprogramms keine Probleme dar. Zu beachten sei hier auch, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Art der Baugrubensicherung eine Unternehmervariante eingereicht habe. Dadurch sei das Preisangebot noch günstiger und es werde die Bauzeit um 2 Wochen verkürzt. Auch im Bereich Qualität habe die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin einen Punkt abgezogen mit dem Hinweis, dass das
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 deshalb einen Vorteil aufweise, weil die gleichen Schlüsselpersonen wie im letztjährigen Baulos bei der Konkurrentin tätig seien. Damit lasse sich aber der Abzug bei der Beschwerdeführerin nicht begründen. Es würden keine Gründe ins Feld geführt, weshalb die Qualität der Beschwerdeführerin nicht hervorragend sein solle. 3. Während sich die Beschwerdegegnerin 2 nicht vernehmen liess, beantragte die Regierung die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung beruft sie sich in ausführlicher Darstellung auf die schon im angefochtenen Entscheid summarisch wiedergegeben Argumente. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
2. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die einzelnen Zuschlagskriterien ebenfalls bzw. besser erfüllt als die Beschwerdegegnerin 2. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes: b) Die Vorinstanz macht hinsichtlich der Bewertung und des Vergabekriteriums Bauablauf/Termine geltend, gemäss der verwendeten Bewertungsskala werde die Höchstnote 3 nur jeweils für ein hervorragendes Angebot erteilt. Beim Angebot der Beschwerdeführerin sei dies beim Zuschlagskriterium Bauablauf/Termine sicher nicht der Fall. Dieses Angebot erfülle die in den Ausschreibungsunterlagen gestellten Anforderungen, nicht mehr und nicht weniger. Die Bewertung mit der Note 2 (= „entspricht den Anforderungen“) sei daher korrekt. Die Beschwerdeführerin habe im abgegebenen Bauprogramm lediglich die durch die Bauherrschaft vorgegebenen Hauptbauphasen in den Raster übertragen und entgegen ihrer Behauptung auch im Technischen Bericht keinerlei technische Aussagen zum Bauvorgang gemacht, obwohl dies gemäss Pos. R 252.190.03 („Beschreibung des Bauvorgangs“) ausdrücklich verlangt worden sei. Diesbezüglich habe sie in ihrem Technischen Bericht einzig die Zusicherung abgegeben, dass der von der Bauherrschaft vorgesehene Bauablauf vorbehaltlos anerkannt werde. Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin 2 das Bauprogramm im Baulos 2009 detaillierter dargestellt und zusätzlich noch wie von der Bauherrschaft verlangt im Technischen Bericht erläutert. Die Offertqualität sei, wie in den Ausschreibungsunterklagen angekündigt, anhand verschiedener Punkte beurteilt worden. Nebst der Referenzen seien auch die Qualitätssicherung, die Arbeitssicherheit, das Baustellenkader sowie die Arbeitsmethode entscheidend. Aus dem Technischen Bericht und den weiteren eingereichten Unterlagen ergebe sich, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 eingehend mit der anspruchsvollen Bauaufgabe befasst und detaillierte Unterlagen bezüglich Baustelleneinrichtungen/Baustellenkonzept, Bauablauf,
Baustellenorganisation (mit vorhandenen Kapazitäten), Baustellenkader (mit entsprechenden Personalblättern), Firmenreferenzen vergleichbarer Aufgabenstellungen (u.a. die Streckenkorrektion …, 1. Bauetappe) sowie eine Auftragsanalyse mit Q-kritischen Tätigkeiten und den vorgesehenen besonderen Massnahmen eingereicht habe. Deshalb sei die Qualität dieses Angebotes mit der Note 2.5 bewertet worden. Demgegenüber habe sich die Beschwerdeführerin in ihrem Technischen Bericht nur sehr rudimentär mit der Aufgabenstellung auseinandergesetzt und entsprechend allgemein gehaltene, kaum auf den konkreten Bauauftrag eingehende Ausführungen gemacht. Die Referenzen seien zudem nur beschränkt mit dem vorliegenden Bauauftrag vergleichbar. Mit einer Note 2, nur ½ Note unter der Vergleichsofferte, sei die Beschwerdeführerin noch grosszügig behandelt worden. Diese Ausführungen sind einleuchtend und anhand der Vergabeunterlagen nachvollziehbar. Was schliesslich die Unternehmervariante betrifft, liegt es im Ermessen der Vorinstanz, ob sie diese berücksichtigen wollte. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Bewertung handelt es sich dagegen um Behauptungen, Mutmassungen und Spekulationen, die rein appellatorischer Natur und in keiner Weise substantiiert sind. Die Beschwerdeführerin zeigt insbesondere nichts auf, was eine abweichende Bewertung der beiden Angebote nahe legen würde. In keiner Weise wird dargelegt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen falsch ausgeübt hat. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 8'200.-gehen zulasten der … GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.