U 08 62 2. Kammer URTEIL vom 15. Juli 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … plant den Bau einer neuen Parkgarage mit integriertem Dienstleistungszentrum für die Ski- und Snowboardschule und die … AG. Am 8. Juli 2007 genehmigte die Urnenabstimmung der Gemeinde … dafür einen Gesamtkredit von 14.8 Mio. Franken. Der Gemeinderat entschied in der Folge, dieses Projekt im Rahmen eines Totalunternehmervertrages ausführen zu lassen. Zuerst führte der Gemeinderat ein Präqualifikationsverfahren durch mit dem Ziel, im Minimum 3 und im Maximum 5 Bewerber zur Offertstellung einzuladen. Als Eignungskriterien wurden folgende Anforderungen genannt: 1. Erfahrung des Totalunternehmers und seines Teams sowie der einzelnen Teammitglieder in der qualitativ einwandfreien und termingerechten Planung und Realisierung vergleichbarer Bauvorhaben. 2. Fachliche Qualifikation der Schlüsselpersonen, insbesondere des Gesamtprojektleiters und seines Stellvertreters sowie der Fachplaner für die Planung und Realisierung vergleichbarer Bauvorhaben. 3. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Anbieters. Bei einem Team von verschiedenen Firmen wird insbesondere die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der federführenden Firma beurteilt. 4. Zweckmässigkeit der vom Bewerber vorgesehenen Projektorganisation und der für die Realisierung vorgesehenen Vorgehensweise und Termine. Es gingen insgesamt neun Bewerbungen ein: 1. … 330 Punkte 2. … 322 Punkte
3. … 310 Punkte 4. … AG 306 Punkte 5. … 305 Punkte usw. Am 11. Juni 2008 beschloss der Gemeinderat …, die drei erstplatzierten Bewerber für das weitere Verfahren zuzulassen. 2. Dagegen erhob die … AG am 2. Juli 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerdeführerin für präqualifiziert zu erklären. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückweisen. Der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht zu gewähren und es sei ihr die Möglichkeit zu geben, die Beschwerde zu ergänzen. Sie sei nicht in der Lage, die Bewertung im Einzelnen nachzuvollziehen. Es erstaune, dass die Gemeinde nur die drei erstplatzierten Firmen für die 2. Stufe präqualifizieren wolle, obwohl die ersten fünf Firmen punktemässig doch sehr nahe beieinander lägen. Die Gemeinde habe zwar ein gewisses Ermessen, sie müsse dieses aber sachgerecht und vertretbar ausüben. Die ersten fünf Bewerber lägen nur 25 Punkte auseinander, während zur sechstplazierten ein grosser Sprung von 28 Punkten bestehe. Bei willkürfreier Ausübung des Ermessens hätten daher 5 Bewerber präqualifiziert werden müssen. Sie habe sich beim Sachbearbeiter des begleitenden Ingenieurbüros über die Entscheidgründe kundig gemacht. Eine hinreichende Begründung für den Entscheid habe sich allerdings daraus nicht ergeben. Gemäss den telefonischen Auskünften sei das Bauen in alpiner Umgebung besonders berücksichtigt worden. Zwei der berücksichtigten Bewerber stammten denn auch aus dem regionalen Umfeld. Daraus lasse sich ableiten, dass die Vorinstanz Referenzabgaben von lokalen Projekten unverhältnismässig bzw. sachlich nicht vertretbar bevorzugt bewertet habe. Das Bauen in alpiner Umgebung bedürfe zwar einer besonderen Planungserfahrung, indessen dürfe dieser Aspekt nicht überbewertet werden.
3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es habe von Anfang an im Ermessen der Gemeinde gelegen, ob sie nun 3 oder 5 Bewerber für die 2. Stufe zulasse. Mit gutem Grund habe sie nur 3 Bewerber zugelassen; denn gemäss Ziff. 4.5.2 des Leiffadens würden die präqualifizierten Bewerber für die folgenden Arbeiten pauschal mit Fr. 10'000.-- entschädigt. Der Gemeinderat sei nun überzeugt, dass die 3 präqualifizierten Firmen sehr wohl in der Lage seien, ein gutes und kostengünstiges Projekt anbieten zu können, so dass man sich die Mehrkosten von Fr. 20'000.-- für die Bewerber 4 und 5 habe sparen können. Die Motivation der Bewerber sei auch grösser, wenn nur noch 3 Bewerber konkurrierten. Der getroffene Entscheid sei somit sicher nicht willkürlich. Die Behauptung, es seien Referenzangaben von lokalen Projekten unverhältnismässig bzw. sachlich nicht vertretbar bevorzugt bewertet worden, sei aus der Luft gegriffen. Zwar sei bei der Bewertung die Erfahrung mit vergleichbaren Bauten in alpiner Umgebung berücksichtigt worden, allerdings nur in untergeordneter Weise. Die drei Referenzobjekte der Beschwerdeführerin seien mit 5 (Top Terminal Täsch), resp. je 3 benotet worden (AFG Arena in St. Gallen mit Fussballstadion und grosser Mantelnutzung, Bauprojekt Wedersbleiche). Die beiden letzteren Projekte seien kaum mit dem Parkhaus … vergleichbar, so dass die Note 3 jeweils eher grosszügig sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Eingabe Akteneinsicht in die für den Entscheid massgebenden Unterlagen. Daraus kann sie aber nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie scheint übersehen zu haben, dass diese Akten während der laufenden Beschwerdefrist bei der Gemeinde zur Einsicht auflagen und von der Beschwerdeführerin hätte eingesehen werden können. Nachdem sie aber von dieser Möglichkeit offensichtlich und aus eigenem Antrieb keinen
Gebrauch gemacht hat und auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass ihr Recht auf Akteneinsicht in irgendeiner Art und Weise beschränkt worden ist, erweist sich ihr Einwand als unbegründet. Insbesondere kann sie daraus auch keinen Anspruch auf Ergänzung der Beschwerde ableiten, da einerseits das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) dies ohnehin nicht zulässt und andrerseits das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht dazu dient, Versäumnisse der Beschwerdeführerin bei der Vorbereitung der Beschwerde auszugleichen. 2. Die Überprüfung von Präqualifikations- und Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 2001 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der Eignung der Anbieter aufgrund der ausgewählten Präqualifikationskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbieter in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). 3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die angefochtene Verfügung sowohl hinsichtlich der Beschränkung auf nur drei statt fünf Teilnehmer für die zweite Verfahrensphase als auch hinsichtlich der Bewertung ungenügend begründet sei. Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG ist die Zuschlagsverfügung nur kurz, also summarisch zu begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschlossene oder nicht berücksichtigte Anbieter darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr muss ihn auch eine summarische Begründung
in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. Vorliegend hat die Vorinstanz detaillierte Präqualifikationsunterlagen ausgearbeitet, welche es erlauben, die Vor- und Nachteile der diversen Anbieter anhand der Eignungskriterien zu bewerten. Bei dieser Bewertung handelt es sich um eine einer bildungsrechtlichen Leistungsbeurteilung nicht unähnliche Aufgabe. Für die Begründung von Examensentscheiden gelten nun Noten grundsätzlich als ausreichendes Mittel, was vom Bundesgericht bis anhin nicht beanstandet worden ist (vgl. U 01 128, VGE 755/96). Das Nämliche muss auch bei der Bewertung von Eignungskriterien im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens gelten. Es hiesse, die Anforderungen an die Begründungspflicht zu überspannen, wollte man mehr verlangen als die Angabe der gesamthaft und für die einzelnen Kriterien erreichten Punkte oder Noten. Dadurch konnte die Beschwerdeführerin nicht nur feststellen, wie sie im Vergleich zu den anderen Bewerbern stand, sondern sie erhielt auch sachdienliche Angaben für ihre Nichtberücksichtigung für die weitere Teilnahme. Insbesondere hätte sie durch Einsichtnahme in die Akten bei der Gemeinde weitere Kenntnisse erlangen können. Wenn die Beschwerdeführerin dies unterlassen hat, hat sie die Folgen davon zu tragen. 4. In der Ausschreibung war ausdrücklich vorgesehen, dass zwischen zwei und fünf Bewerber zur zweiten Stufe zugelassen werden sollten. Der Gemeinderat war in diesem Entscheid frei. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass die Beschränkung auf drei Bewerber sachlich nicht haltbar ist. Gerade der Umstand, dass die fünf bestklassierten Angebote nahe beieinander lagen, liess es als angezeigt erscheinen, nur die drei besten davon auszuwählen, da damit aus Sicht des Beschaffers genügend Gewähr dafür geboten ist, dass ein gutes und kostengünstiges Angebot für die zweite Phase eingereicht wird und sich so Kosten und Aufwand sparen lassen. 5. Was die Bewertung der Angebote betrifft, bringt die Beschwerdeführerin dagegen nichts Substantielles vor. Ihre Begründung, dass sie erst nach Einsichtnahme in die Akten näher zu den Bewertungen Stellung nehmen könne, ist nach dem oben Gesagten unbehelflich, da sie es versäumt hat von ihrem Akteneinsichtsrecht Gebrauch zu machen. Abgesehen davon ist nicht
im Mindesten ersichtlich, dass durch eine unverhältnismässige Gewichtung des Aspektes des alpinen Bauens einheimische Firmen bevorzugt worden wären. Die Beschwerde erweist sich damit in jeder Hinsicht als unbegründet. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-zusammen Fr. 4'194.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.