U 07 67 2a Camera SENTENZA del 24 agosto 2007 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. Mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale del 5 aprile 2007, l’Ufficio tecnico dei Grigioni (qui di seguito semplicemente ufficio tecnico) metteva a concorso per i prossimi 10 anni i lavori di manutenzione invernale di diverse tratte stradali cantonali, tra le quali la strada del … e di questa il segmento compreso tra … (appalto 11). Entro il 26 aprile 2007 venivano introdotte le seguenti offerte: Fratelli … fr. 12'597.00 … fr. 12'786.20 Z. fr. 17'595.25 La ditta … precisava nella debita forma che in caso di aggiudicazione degli appalti 11, 12 e 13 avrebbe accordato un ulteriore sconto del 2%. In seguito, la ditta otteneva effettivamente l’assegnazione degli appalti 12 e 13. 2. Dopo l’apertura delle offerte, la committente si accorgeva di aver dimenticato di richiedere l’offerta per la posizione 12 del capitolato riguardo i “costi per la messa a disposizione/ripartizione proporzionale”. Per questo il 14 giugno 2007 invitava tutte e tre le ditte offerenti a voler introdurre entro il 20 giugno successivo, correlato dalla relativa documentazione, il supplemento d’offerta richiesto. In sostanza agli offerenti veniva chiesto di indicare gli eventuali lavori svolti per conto di terzi con i mezzi a disposizione del Cantone per lo sgombro della neve e di dedurre proporzionalmente tali prestazioni dall’indennizzo per la tenuta a disposizione dei veicoli. Mentre la terza concorrente rinunciava a completare l’offerta nel senso richiesto, la ditta
Fratelli … concedeva un’ulteriore deduzione di fr. 1'037.02 mentre la ditta … comunicava di non poter prevedere altre deduzioni. 3. Con decisione 10 luglio 2007, l’ufficio tecnico assegnava i lavori di manutenzione invernale dell’appalto 11 alla ditta Fratelli … per un importo di fr. 11'597.15, adducendo di aver scelto l’offerta economicamente più vantaggiosa. 4. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 21 luglio 2007, la ditta … chiedeva l’accoglienza dell’istanza e la diretta assegnazione dei lavori. In primo luogo, l’istante contesta l’ammissibilità - in ossequio ai principi della parità di trattamento e della trasparenza del procedimento - del richiesto complemento d’offerta. Infatti, dopo essere venuto a conoscenza dell’importo offerto, ogni concorrente poteva prevedere uno sconto mirato per spiazzare la concorrenza. Per il resto, l’assegnataria dei lavori non avrebbe debitamente e tempestivamente allegato la documentazione richiesta con il complemento d’offerta, ma i giustificativi sarebbero stati trasmessi solo in seguito, su richiesta della committenza. La ditta ricorrente avrebbe poi proposto, come espressamente previsto dalla documentazione d’appalto, uno sconto globale supplementare del 2% nel caso in cui le fossero stati assegnati gli appalti 11, 12 e 13. Mentre per l’appalto 13 sarebbe stato tenuto in considerazione questo sconto già nella decisione di aggiudicazione, lo stesso procedere non sarebbe stato adottato nell’evenienza concreta. Tenendo in considerazione lo sconto del 2% offerto, la ditta ricorrente risulterebbe indubbiamente la miglior offerente nel caso di assegnazione dell’appalto 11 accanto agli appalti 12 e 13 già ottenuti. Infine, la deduzione accordata dall’assegnataria dei lavori non sarebbe oggettivamente difendibile. Le fatture presentate non riguarderebbero il periodo da ottobre a novembre e non potrebbero essere prese a fondamento per la deduzione offerta. Infine, con l’impiego dei macchinari nel luogo indicato (cava di serpentino sopra Selva) non sarebbe oggettivamente possibile raggiungere la tratta di manutenzione entro i 30 minuti pretesi dalle condizioni d’appalto.
5. Nella propria presa di posizione, l’ufficio tecnico chiedeva la reiezione del ricorso e la conferma dell’aggiudicazione operata. Il richiesto supplemento d’offerta non violerebbe le disposizioni sugli appalti, essendo stati tutti i concorrenti invitati ad introdurre le loro offerte e godendo pertanto tutti degli stessi vantaggi. Anche l’introduzione a posteriori della documentazione a comprova della deduzione che l’assegnataria avrebbe offerto non darebbe adito ad alcuna critica, avendo questi documenti confermata la validità della decurtazione. Per il resto, lo sconto globale proposto dalla ricorrente non potrebbe evidentemente essere preso in considerazione che ad aggiudicazione avvenuta, motivo per cui ogni commessa andrebbe decisa separatamente e indipendentemente dallo sconto supplementare. Anche le critiche rivolte alla prontezza d’impiego della concorrente sarebbero infondate, potendo la committenza indubbiamente fare affidamento sul fatto che la ditta incaricata della manutenzione invernale sarà in grado di soddisfare le condizioni d’appalto al momento opportuno. 6. Anche la ditta Fratelli … postulava al reiezione del ricorso, adducendo di essere stata fin dall’inizio la miglior offerente. Prima che la manutenzione invernale della tratta in oggetto venisse assegnata durante l’ultimo decennio alla ricorrente, sarebbe stata l’attuale assegnataria a svolgere tali lavori. Per questo, le critiche al complemento d’offerta introdotto sarebbero del tutto infondate, mentre i dati da lei indicati sarebbero stati redatti con piena cognizione di causa. Considerando in diritto: 1. Trattandosi di un incarico che si protrae sull’arco di dieci anni, i valori prevedibili della commessa cadono sotto la normativa della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap) e della relativa ordinanza (Oap), come non viene del resto contestato. Per contro il valore complessivo della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l’Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli
appalti pubblici di fr. 262'000.00, ciò che influisce sulle possibilità d’impugnazione date dalla presente sentenza (vedi cifra 3 del dispositivo). La controversia verte sulla legittimità dell’assegnazione operata ed in particolare sulla questione si sapere se la committente fosse legittimata, dopo aver aperte le offerte, a chiedere un complemento d’offerta. 2. a) La ricorrente contesta in primo luogo la liceità della richiesta del supplemento d’offerta per la posizione “costi per la messa a disposizione/ripartizione proporzionale”, senza però essersi a suo tempo opposta a questo modo di procedere, ma propriamente assecondando le richieste della committenza. In principio, è vietata qualsiasi trattativa tra committenti e offerenti circa i prezzi, riduzione del prezzo o modifiche del contenuto delle prestazioni dopo l’inoltro delle offerte (art. 19 Lap). Le disposizioni in materia di appalti pubblici non garantiscono però a dei singoli concorrenti l’ottenimento di una commessa, ma solo la reale e corretta chance di poter vincere l’appalto. Questa opportunità che il concorrente detiene, può pertanto essergli sottratta solo a delle precise condizioni (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale 453). E’ possibile revocare, interrompere o ripetere il procedimento giusta l’art. 24 Lap, in particolare quando sussistono motivi importanti (cpv. 1 e 2) e quando si rende necessaria una modifica essenziale della prestazione richiesta (cpv. 3 lett. d). Giusta la prassi di questo Giudice (STA U 06 10 e 16, U 02 67 e U 00 87), questa disposizione lascia al committente una certa libertà, ma nello stesso tempo lo costringe, in caso di contestazione, a dover dimostrare l’esistenza di validi motivi per non procedere all’assegnazione e quindi interrompere il procedimento. In generale il motivo è valido quando non era prevedibile e quando oggettivamente riveste una tale gravità da non poter considerare esigibile dal committente la continuazione della procedura (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., marginale 456 e 462). Il presupposto dei validi motivi vuole evitare che venga indetta una gara d’appalto per sondare semplicemente la situazione del mercato, quando il finanziamento dell’incarico non è garantito o, per esempio, quando è chiaro che tutti i concorrenti si sono accordati sul prezzo. La situazione del caso in esame si situa tra questi due estremi. Da un lato la continuazione del procedimento e
l’assegnazione senza un’importante posizione o il rifacimento di tutta la procedura. Tra questi due estremi, il Tribunale amministrativo ha già considerato possibile trovare delle soluzioni differenziate e che ossequino meglio il principio della libera concorrenza (STA U 06 10 e 16), pur restando indiscusso che la richiesta di un supplemento d’offerta deve restare assolutamente l’eccezione. b) Nell’evenienza, il committente ometteva di richiedere l’offerta per una posizione importante del capitolato. Evidentemente, come del resto nessuno pretende, il committente non era a conoscenza di questo vizio e non ha certo chiesto un’offerta consapevole dell’errore. L’errore in quest’ottica risulta importante, non essendo per l’ente pubblico esigibile che malgrado la svista optasse per l’impossibilità di una decurtazione, trattandosi di una commessa che si protrae sull’arco di dieci anni. Sussistono pertanto motivi validi per giustificare il supplemento d’offerta richiesto, dopo che le altre possibilità a disposizione della committenza (interruzione e poi rifacimento della procedura) avrebbero indubbiamente maggiormente compromesso il gioco della concorrenza. La possibilità di un complemento d’offerte non può pertanto essere considerata a priori del tutto inammissibile, ma può giustificarsi per quanto vengano rispettati i principi che reggono le disposizioni in materia di commesse pubbliche come quello della trasparenza del procedimento e della parità di trattamento tra concorrenti (vedi sulla possibilità di correggere errori manifesti DTF del 30 maggio 2000, 2P.151/1999. cons. 3b in fine). Se tutti i partecipanti vengono invitati a completare la loro offerta su determinate posizioni, come è avvenuto concretamente, la modifica a posteriori della documentazione di appalto è già stata considerata lecita (BR 4/2000 pag. 131). Evidentemente simili correzioni vanno limitate a casi del tutto eccezionali e dove è a priori esclusa qualsiasi possibilità di manipolare le offerte (LGVE 2003 II no. 13, pag. 260 e STA U 06 10 e16 e per una situazione del tutto analoga alla presente U 07 65). Nell’evenienza non è dato stabilire e la ricorrente non è in grado di precisarlo concretamente - dove la ricorrente avrebbe potuto trovarsi svantaggiata dall’agire dell’autorità cantonale rispetto alle altre concorrenti. Ne consegue che l’agire della committente può nell’evenienza meritare protezione.
3. a) Più avanti la ricorrente chiede l’esclusione dalla considerazione del supplemento d’offerta, giudicandolo incompleto. Giusta l’art. 22 lett. c Lap, un’offerta può essere esclusa dall’aggiudicazione se non corrisponde ai requisiti dell’avviso di gara. La prassi di questo Giudice per quanto riguarda la conformità dell’offerta ai requisiti richiesti nella documentazione d’appalto era inizialmente molto severa. Con ciò si voleva garantire che solo delle offerte complete e in sintonia con il capitolato potessero essere prese in considerazione per l’aggiudicazione (PTA 1999 no. 61 e 1997 no. 60). Un’offerta era allora considerata completa quando conteneva tutte le indicazioni fondamentali che permettevano una sua oggettiva valutazione in merito all’effettivo rapporto prestazione-prezzo, qualità, termini, convenienza, salari ecc.. In questo contesto solo la presenza di un’offerta corrispondente ai requisiti dell’avviso di gara permetteva all’autorità deliberante di effettuare il necessario paragone tra le singole posizioni e quindi di poter comparare le offerte in modo trasparente. La conformità dell’offerta al capitolato d’appalto non va comunque intesa nel senso che all’autorità deliberante venga preclusa qualsiasi possibilità di chiedere delle informazioni supplementari in merito all’offerta introdotta. Determinante a questo proposito è che con le informazioni raccolte non venga evidentemente modificata l’offerta come tale (vedi art. 25 Oap). La giurisprudenza citata in precedenza è poi stata in seguito precisata e mitigata. Questo Giudice ha considerato che offerte carenti di indicazioni secondarie non potevano essere escluse dalla considerazione qualora i documenti mancanti potessero essere completati dall’autorità stessa o se questi non avessero alcuna incidenza sulla convenienza dell’offerta (STA U 07 52, 50, 49 e 44). In verità, una certa cautela s’impone già in ossequio al principio della proporzionalità. Tenendo in considerazione gli scopi delle disposizioni in materia di appalti pubblici, a sapere l’incremento della libera concorrenza, il rispetto della parità di trattamento tra concorrenti e la trasparenza del procedimento oltre naturalmente ad un impiego parsimonioso dei mezzi pubblici, sarebbe del tutto sproporzionato e darebbe prova di formalismo eccessivo escludere dall’appalto offerte che presentino dei vizi di poco conto e ostacolare con ciò il gioco della libera concorrenza. La questione di sapere quali vizi possano
essere sanati e quali invece comportino l’esclusione dell’offerta va analizzata di volta in volta, alla luce della concreta situazione di fatto (PTA 2001 no. 41). b) Applicando alla presente fattispecie i principi sopra enunciati occorre concludere alla validità dell’offerta supplementare, malgrado i giustificativi a fondamento della deduzione per la posizione 12 siano stati presentati solo in seguito, su richiesta dell’autorità appaltante. La ricorrente aveva, infatti, già offerto l’importo della riduzione e i giustificativi servivano solo a comprovare i costi derivanti dalla messa a disposizione di terzi dei mezzi. L’informazione raccolta in seguito costituiva la semplice comprova di quanto veniva fatto valere e la mancata introduzione di questi documenti non poteva certo comportare l’esclusione dell’offerta dalla considerazione per tale motivo. c) Poiché in inverno la strada verrebbe chiusa comunque al traffico, la ricorrente contesta la possibilità di una decurtazione e contesta la credibilità dei giustificativi introdotti dalla ditta convenuta. La questione di sapere se una decurtazione fosse o meno sostenibile spettava in primo luogo all’autorità appaltante e la conseguente valutazione degli elementi di questa posizione rientravano nell’ampio potere d’apprezzamento di cui l’autorità dispone in materia d’appalti (vedi art. 27 cpv. 2 Lap e contrario). La diversa valutazione della situazione che opera la ricorrente non può pertanto essere a questo proposito rilevante. L’istante considera del resto del tutto improponibile la decurtazione richiesta. Da parte dell’autorità cantonale la deduzione era considerata come un elemento importante dell’offerta e dello stesso parere era pure l’assegnataria dei lavori che aveva del resto già ottenuto l’incarico della manutenzione invernale della stessa tratta per un periodo precedente a quello della ricorrente. Il diverso parere sostenuto dall’istante non può pertanto mettere in dubbio la possibilità oggettiva di una deduzione e tale parere non può certo essere opposto alla convenuta per giustificare l’esclusione della sua offerta dalla considerazione. I giustificativi introdotti dalla ditta convenuta si riferiscono alla stagione invernale. Questi comprovano l’impiego dei mezzi, anche se non esclusivamente, pure per i mesi di ottobre e novembre, per cui anche a questo proposito le critiche ricorsuali non meritano protezione.
d) Nello stesso contesto va situata anche la pretesa impossibilità di un pronto intervento, in considerazione dell’ubicazione e dell’impiego dei mezzi meccanici richiesti. Nella recente sentenza U 07 50 il Tribunale amministrativo ha deciso che se le condizioni d’offerta riguardanti in particolare la logistica non fossero ancora soddisfatte al momento dell’introduzione dell’offerta, questo fatto andasse semmai considerato come un vizio d’importanza secondaria nel senso esposto in precedenza e non certo come la fornitura d’informazioni inveritiere da parte del concorrente. Sarebbe impossibile pretendere che per la manutenzione invernale già tutti i concorrenti stipulassero dei contratti per la logistica prima di avere ottenuto l’appalto e semplicemente in vista dell’introduzione della loro offerta. Una tale pretesa, legata ad investimenti importanti, costituirebbe un rischio incalcolabile, penalizzerebbe poi in special modo le piccole imprese e favorirebbe in ogni caso la precedente assegnataria del servizio di manutenzione. In questo senso pretendere che tutte le condizioni richieste fossero già soddisfatte al momento dell’introduzione dell’offerta non verrebbe certo a favorire la libera concorrenza. Per questo, soprattutto quando si tratta di commesse che si protraggono sull’arco di più anni, deve alla committenza bastare l’assicurazione che dopo l’assegnazione verrà dato seguito alle pretese logistiche richieste nel capitolato d’appalto (STA U 07 52, 50, 49 e 44). e) Nella concreta fattispecie è pertanto irrilevante che la ditta convenuta abbia attualmente i macchinari impiegati in una località che esclude la prontezza d’intervento richiesta, ma basta che al momento dell’assegnazione la ditta disponga di propri mezzi in modo tale da garantire l’ossequio delle condizioni d’appalto, pena, in casi estremi, la disdetta del contratto di manutenzione da parte dell’autorità appaltante. La disponibilità dei mezzi di sgombero della neve era stata del resto ribadita dalla ditta convenuta ancora in occasione della dichiarazione di conferma del 2 luglio 2007, allorquando ammetteva di impiegare i mezzi anche altrove (per poter operare la decurtazione), ma di dare priorità ai bisogni della committente e di mai impiegare i veicoli fuori valle.
4. a) Infine, l’istante pretende comunque l’assegnazione dell’appalto 11, considerandosi la miglior offerente globale per i lotti 11, 12 e 13. Con l’assegnazione di queste tre commesse alla ricorrente, l’ente pubblico impiegherebbe fr. 94'615.50. Mentre con l’aggiudicazione separata degli appalti 12 e 13 all’istante e dell’appalto 11 alla ditta convenuta i costi per la collettività pubblica sarebbero di fr. 95'356.30. Tale pretesa non può però essere sentita. Lo sconto del 2% può essere considerato solo in relazione alla relativa commessa e trova applicazione dal momento in cui la ditta ottiene l’assegnazione dei tre appalti separatamente, ossia allorquando l’offerente risulta aver introdotte le offerte più vantaggiose per ognuna delle tre commesse separatamente, come del resto questo Giudice ha già avuto modo di recentemente precisare in STA U 07 55. Per questo motivo lo sconto supplementare del 2% poteva essere applicato solo all’ammontare dell’offerta per l’appalto 11 per decidere in merito alla convenienza di tale commessa e non calcolando l’insieme delle tre commesse ed operando uno sconto complessivo. In tale modo infatti, la commessa in parola verrebbe sovvenzionata indirettamente tramite il risparmio accumulato con le altre commesse 12 e 13 e ne risulterebbe uno sconto effettivo per l’appalto 11 di incidenza superiore al 2%. Tale applicazione contravverrebbe pertanto già al principio della trasparenza del procedimento. Per la commessa in oggetto lo sconto supplementare del 2% poteva essere inteso solo rispetto al valore della commessa stessa. Nell’ambito del procedimento per le commesse 12 e 13, la ricorrente risultava essere la migliore offerente ed aveva pertanto ottenuto l’assegnazione degli appalti. Non avendo ottenuto anche l’assegnazione dell’appalto 11, lo sconto del 2% non poteva trovare applicazione, malgrado l’ufficio convenuto avesse effettivamente nell’offerta totale dell’appalto 13 già dedotto tale percento. Come del resto espressamente riconosciuto anche dall’ufficio convenuto, la condizione per lo sconto supplementare del 2% viene attualmente a cadere, motivo per cui l’appalto 13 verrà dall’istante portato a termine sulla base di un importo esente da sconto globale. Nei casi di sconti globali come quello in esame, onde evitare situazioni come quella che si presenta nel caso concreto, sarebbe pertanto auspicabile procedere ad un’assegnazione congiunta degli appalti in modo tale che i concorrenti abbiano una chiara visione d’insieme e possano
pertanto anche debitamente avvalersi dei rimedi giuridici a loro disposizione. Non va infatti dimenticato che un’assegnazione differita nel tempo può comportare una modifica di un’altra offerta (come in casu è successo per l’appalto 13) e quindi pregiudicare anche i diritti di altri concorrenti, che magari avrebbero potuto vantare dei diritti sull’aggiudicazione a giudizio conosciuto sulla nuova situazione. 5. In conclusione, anche se l’agire dell’autorità deliberante non è stato ineccepibile da tutti i punti di vista, la decisione di assegnazione presa merita comunque conferma. La decisione di delibera di cui viene chiesto l’annullamento veniva presa nel corso del 2007, cioè dopo l’entrata in vigore della legge sulla giustizia amministrativa (LGA) per cui per le spese fa stato quanto stabilito all’art. 73 cpv. 1 LGA, giusta il quale nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 295.-totale fr. 2'795.-il cui importo sarà versato da … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.